Що виключають злочинність діяння

На підставі розділу VIII Загальної частини КК вирішуються питання про правомірність чи злочинність кола діянь, які мо­жуть бути вчинені особою у певних, екстремальних для неї си­туаціях.

Згідно з ч. 1 ст. 11 КК злочин має ознаки суспільної небез­печності, протиправності, винності, можливості вчинення тільки особою, яка має всі ознаки суб’єкта злочину.

Відсутність хоча б однієї з цих ознак у діянні означає, що воно не є злочином. Саме така ситуація має місце у випадках, коли, незважаючи на шкоду, нанесену особі, власності, іншим правам і законним інтересам фізичних і юридичних осіб, певні діяння розглядаються законодавцем як суспільно корисні, або як суспільно прийнятні, або як вибачальні з позицій криміналь­ного права, але у всіх випадках — як правомірні, такі, що виключають злочинність діяння, а отже, і не тягнуть за собою кри­мінальної відповідальності.

Кримінальне право формулює поняття й ознаки обставин, що виключають злочинність діяння, бо вони ззовні за певними по­казниками схожі із злочинами.

Зовнішня схожість вказаних обставин із злочинами, насам­перед, полягає в тому, що наслідки у вигляді фізичної, майнової або моральної шкоди, які настають від тих і інших проявів, збігаються (настання смерті, нанесення тілесних ушкоджень, зни­щення або пошкодження майна, порушення немайнових прав людини тощо). А це вимагає у кожному випадку ретельного дослідження обставин вчиненого діяння для його правової оцін­ки і відповідного, такого, що базується на законі, рішення компе­тентного органу щодо його правомірності чи злочинності. Отже, йдеться про схожість обставин, які виключають злочинність діяння, саме із злочинами, а не будь-якими іншими правопору­шеннями.

Кримінальний кодекс у розділі VІІI Загальної частини фор­мулює такі види обставин, що виключають злочинність діяння: необхідна оборона (ст. 36 КК), уявна оборона (ст. 37 КК), затри­мання особи, що вчинила злочин (ст. 38 КК), крайня необхідність (ст. 39 КК), фізичний або психічний примус (ст. 40 КК), виконан­ня наказу або розпорядження (ст. 41 КК), діяння, пов’язане з ризиком (ст. 42 КК), виконання спеціального завдання з попе­редження чи розкриття злочинної діяльності організованої гру­пи чи злочинної організації (ст. 43 КК).

Значення наявності цих обставин у КК полягає в тому, що вони: 1) чітко розрізняють злочинний прояв від правомірного діяння, яке схоже на нього, а, отже, забезпечують законність і справедливість рішення відносно поведінки конкретної особи, що далеко не завжди є очевидним; 2) сприяють підвищенню пра­вової активності й правової свідомості громадян і службових осіб, які потребують законодавчих гарантій своєї захищеності в разі нанесення ними шкоди при здійсненні свого права або ви­конання службових чи громадських обов’язків; 3) мають важ­ливе профілактичне значення.

Вказані обставини витікають із конституційних положень про те, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю

 (ч. 1 ст. 3), що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності (ч. 4 ст. 41) тощо.

Отже, обставини, що виключають злочинність діяння, — цеуповедінкащюдей,щкацззовніцсхожацзцвиконаннямуоб'єктивносторонищевнихщлочинів,уолещащідставами,у0казанимицвцзаконі, фактичноцєцсуспільноцкорисноющбоцсуспільноцприйнятною,щбо вибачальноюцзцпозиційцкримінальногоцправа,цацотже,цущсіхщи-падкахцправомірною,утакою,ущощиключаєцкримінальнущідпові-дальністьцособицзацнанесенуцшкоду.

Кримінальне право, крім передбачених у розділі VIII Загаль­ної частини КК обставин, передбачає й деякі інші обставини, що виключають злочинність діяння і тісно пов’язані з його іншими інститутами: 1) діяння, яке хоч формально й містить ознаки злочину, але через малозначність не становить суспільної небезпе­ки (ч. 2 ст. 11); 2) діяння, вчинене особою, яка не має всіх ознак суб’єкта злочину (ст. 18); 3) добровільна відмова при незакінче-ному злочині (ст. ст. 17, 31). Крім того, в деяких статтях Особ­ливої частини КК є вказівка на те, які обставини виключають злочинність вчиненого особою конкретного діяння, передбаченого цією статтею (див., наприклад, ч. 4 ст. 331 КК).

Нарешті, незважаючи на те, що у КК 2001 р. кількість обста­вин, які виключають злочинність діяння, значно збільшилася порівняно з попереднім КК (де їх було всього три), не всі обста­вини і нині фігурують у кримінальному законодавстві. Відсутні такі, як згода потерпілого на нанесення шкоди, здійснення сус­пільно корисних функцій, здійснення свого права, виконання при­писів закону тощо.

Очевидно, що вони, як і включені в КК 2001 р. нові обстави­ни, що виключають злочинність діяння, мають кримінально-пра­вове значення. Хоча похідні положення їх регулювання зафік­совані в нормах інших галузей права, сьогодні питання наявності чи відсутності кримінальної відповідальності за конкретні ви­падки вказаних проявів вирішуються на підставі норм Загаль­ної і Особливої частин КК (скажімо, питання правомірності здійснення медичними працівниками своїх функцій базується на ст. 25, 131, 132, 139, 140 КК тощо).

Необхідна оборона

Поняття необхідної оборони дається в ч. 1 ст. 36 КК: “Необ хідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охо-ронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів дер­жави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обста­новці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної обо­рони”.

Необхідна оборона — найбільш поширена на практиці об­ставина, що виключає злочинність діяння. Бо це дійовий засіб боротьби зі злочинністю, який закон дає можливість застосувати кожній людині, незалежно від її соціального статусу і спеціаль­ної підготовки. Ще стародавні юристи вказували на те, що само­захист є природним правом людини, яке вже потім було відби­то у праві писаному.

Згідно з ч. 3 ст. 27 Конституції “Кожен має право захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протип­равних посягань”.

“Кожен має право будь-якими не забороненими законом спо­собами захищати свої права і свободи від порушень і протиправ­них посягань”, — зазначається у ч. 5 ст. 55 Конституції).

“Закріплене ст. 36 КК право кожного на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання є важливою гарантією ре­алізації конституційних положень про непорушність прав та свобод людини і громадянина, про невід’ємне право кожної лю­дини на життя, недоторканість її житла й майна, а також забез­печує умови для захисту суспільних інтересів та інтересів дер­жави” — наголошується в преамбулі постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. ¹ 1 “Про судо­ву практику у справах про необхідну оборону”.

Необхідна оборона є суб’єктивним правом людини, а не її обов’язком. Людина може реалізувати його (право) у межах вимог закону, виходячи зі своєї оцінки реалій конкретної си­туації.

У частині 2 ст. 36 КК зазначено, що: “Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади”.

У той же час для певних осіб необхідна оборона є обов’язком, ухилення від якого тягне відповідальність. Так, працівник міліції зобов’язаний захищати осіб, на яких чиниться напад, суспільні й державні інтереси, самого себе згідно із Законом України “Про міліцію”, даною Присягою, Статутом патрульно-постової служби міліції. Військовослужбовець, який перебуває на варті, повинен захищати об’єкт, що охороняється, згідно зі Статутом гарнізонної і вартової служби Збройних Сил України, даною Присягою й отриманим наказом. При цьому, відповідно до вказаних нормативних актів, працівники міліції та військо­вослужбовці мають право у випадках, передбачених законом, застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вог­непальну зброю (дивись, наприклад, розділ ІІІ Закону України “Про міліцію”).

Члени громадських формувань з охорони громадського по­рядку і державного кордону мають право застосовувати в уста­новленому порядку заходи фізичного впливу, спеціальні засоби індивідуального захисту та самооборони.¹

Отже, необхідна оборона є вимушене заподіяння тому, хто посягає, шкоди для правомірного захисту особи, суспільних і державних інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Необхідна оборона є діянням, яке оцінюється як суспільно корисне, адже завдання шкоди тому, хто посягає компенсується запобіганням подальшої злочинної поведінки особи, а отже, відверненням шкоди, яку міг нанести закінчений злочин. Ви­падки застосування необхідної оборони мають також великий профілактичний вплив. Водночас частина випадків необхідної оборони знаходиться в межах суспільно прийнятних діянь, а отже, також правомірних. Так, позбавлення життя озброєного ножем нападника буде знаходитись в межах необхідної оборони. Якщо той, хто захищався, міг реально уникнути цього посягання, скажі­мо, зачинившись в квартирі, або покликавши на допомогу, то рівень вказаного правомірного діяння також можна оцінити як суспільно прийнятний.

Теорія кримінального права, базуючись на законі й практиці його застосування судами, визначила певні умови правомірності необхідної оборони. Ці умови характеризують як посягання, так і захист від нього.

По-перше, посягання повинне бути суспільно небезпечним. Це означає, що за своїм характером і можливими наслідками воно відповідає ознакам певного злочину, передбаченого КК. Але подібні діяння можуть виходити і від особи, що не є суб’єктом злочину (людина, відома як божевільна, явно малолітня тощо). Від їх дій теж можлива необхідна оборона, та соціально схваль­ним тут буде намагання особи ухилитися від нападу.

Необхідна оборона можлива від очевидно неправомірних дій службових осіб.

В той же час не може бути необхідної оборони з боку особи, яку правомірно затримують за вчинення злочину без переви­щення заходів, необхідних для її затримання. Не може бути та­кож необхідної оборони, скажімо, при пред’явленні працівни­ками міліції винесеної відповідно із законом і санкціонованої суддею постанови про обшук приміщення тільки тому, що госпо­дар “не бачить за собою ніякої вини”.

Не можна визнати наявність необхідної оборони в діях особи, яка спровокувала посягання, тобто з наміром викликала напад, щоб використати його як привід для вчинення протиправних дій, з метою розправитися з вимушеним нападником з мотивів помсти, ревнощів, заздрощів тощо.

Нарешті, не може бути необхідної оборони, коли посягання, хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаче­ного КК, але через малозначність не становить суспільної небез­пеки (ч. 2 ст. 11 КК). Як звичайне умисне вбивство або умисне нанесення тілесного ушкодження треба розглядати заподіяння такої шкоди особі, яка збирала яблука в чужому саду, їла чужу їжу на загальній кухні тощо.

По-друге, посягання повинно бути наявним. Це означає, що мають бути визначені початковий та кінцевий моменти здійснен­ня посягання, протягом часу між якими і можлива необхідна оборона. Закон визнає наявність необхідної оборони тоді, коли шкода наноситься для негайного відвернення посягання чи при­пинення посягання. Тобто, наявна ситуація, коли напад з очевид­ністю і неминучістю має статися в даний момент, або вже почав вчинятися, і отже, наявний замах на злочин. Подібний стан речей визначає початковий момент посягання.

“Слід також мати на увазі, що стан необхідної оборони вини­кає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посяган­ня, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з’ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтен­сивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну” (ч. 2 п. 2 вказаної по­станови).

Згідно з ч. 2 ст. 15¹ Закону України “Про міліцію”: “Спроба особи, яка затримується працівником міліції з вогнепальною зброєю в руках, наблизитись до нього, скоротивши при цьому визначену ним відстань, чи доторкнутись до зброї дає праців­никові міліції право застосовувати вогнепальну зброю”.

Кінцевий момент посягання визначається тим, що загроза небезпеки минає повністю й остаточно: напад припинено самим посягаючим чи йому покладено край захистом (затримання, втеча нападника тощо). Але при цьому необхідно, щоб така си­туація адекватно оцінювалася тим, хто веде необхідну оборону. Він повинен усвідомлювати, що посягання дійсно закінчено.

При вирішенні питання, чи не із запізненням застосовано оборону, слід виходити з того, що для особи, яка обороняється, за обставинами повинно бути очевидним, що в застосуванні заходів захисту відпала необхідність. Якщо таке переконання було відсутнє і той, хто захищався, допустив помилку щодо необхідності продовжувати захист, то треба вважати, що він перебував у стані необхідної оборони. “Перехід використовуваних при нападі зна­рядь або інших предметів від нападника до особи, яка захища­ється, не завжди свідчить про закінчення посягання” (ч. 3 п. 2 постанови).

Передчасна і запізніла “оборона” не може розглядатись як обставина, що виключає злочинність діяння. Відповідальність за нанесену в таких умовах шкоду настає на загальних підставах. Адже подібні дії носять характер самочинної розправи, бо є оче­видним, що посягання можливе тільки у майбутньому або оста­точно закінчилось.

Тому різні “охоронні” дії запобіжного характеру (закладання мін, застосування електроструму, встановлення самострілів тощо) визнаються незаконними (тим більше, що потерпілими можуть стати абсолютно сторонні люди) і залежно від обставин справи, відповідальність настає за умисне або необережне нанесення шкоди.

По-третє, при необхідній обороні заподіяння шкоди мож­ливе тільки тому, хто посягає. Тільки в разі суспільно небез­печного посягання виникає право на необхідну оборону. Шкода, що наноситься посягаючому, може характеризуватися позбав­ленням його життя, нанесенням тілесного ушкодження, знищен­ням або пошкодженням його майна. На практиці абсолютна більшість випадків нанесеної нападникові шкоди становить шко­да фізична.

Шкода, нанесена посягаючому під час необхідної оборони, може бути рівною очікуваній від нього шкоді, а може бути і більшою. Реальні наміри посягаючого в багатьох випадках можуть бути встановлені тільки після закінчення нападу. Ось чому правомір­ним буде позбавлення життя посягаючого під час катування ним потерпілого, його зґвалтування, захоплення як заручника, терорис­тичного акту.

“Якщо при необхідній обороні випадково заподіяно шкоду не причетній до нападу особі, відповідальність може настати за­лежно від наслідків за заподіяння шкоди через необережність” (ч. 3 п. 3 постанови).

По-четверте, шляхом необхідної оборони можливий захист охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захища­ється, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інте­ресів держави. Тобто громадянин має право захищати не тільки власні інтереси, але й інтереси інших громадян, суспільства та держави, а відповідні службові особи повинні це робити в межах своїх повноважень. Отже, у стані необхідної оборони можна діяти, захищаючи дуже широке коло охоронюваних кримінальним законом суспільних відносин.

Деякі злочини за своєю суттю й спрямованістю не можуть припинятися шляхом необхідної оборони (обман покупців та за­мовників, давання хабара тощо).

По-п’яте, в ході необхідної оборони не повинно бути ексцесу оборони, тобто перевищення її меж.

Згідно з ч. 3 ст. 36: “Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту”.

“Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищен­ня меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалась, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров’я) та інші обставини” (п. 5 поста­нови).

“При розгляді справ даної категорії суди повинні з’ясувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із за­подіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конк­ретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання” (ч. 3 п. 2 постанови).

Отже, при вирішенні питання про наявність ексцесу оборони необхідно:

1) встановити наявність необхідної оборони як такої. Від­сутність необхідної оборони знаменує відсутність можливості її ексцесу;

2) ексцес оборони може бути вчинений тільки умисно, необе­режне перевищення меж необхідної оборони не тягне криміналь­ної відповідальності;

3) згідно з ч. 3 ст. 36 КК ексцес оборони тягне кримінальну відповідальність тільки при нанесенні посягаючому тяжкої шкоди: смерті або тяжкого тілесного ушкодження (ст. ст. 118, 124 КК). За нанесення іншої шкоди кримінальна відповідальність не настає. Більше того, правомірним слід вважати застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів незалежно від того, якої тяжкості шкода заподіяна тому, хто посягає, якщо вона здійснена для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильни­цького вторгнення у житло чи інше приміщення (див. ч. 5 ст. 36 КК). Тобто при вказаних обставинах нападу ексцес оборони вза­галі неможливий;

4) ексцес оборони наявний, коли заподіяння тяжкої шкоди посягаючому явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Це означає, що таке становище очевидне як для самої особи, що здійснює захист, так і для всіх інших, при­сутніх при цьому. Тут треба також враховувати, що у багатьох випадках особа, котра захищається, перебуває у стані, що заважає їй всебічно оцінити ситуацію. Тому “особа не підлягає кримі­нальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності по­сягання чи обстановці захисту” (ч. 4 ст. 36 КК).

Зауважимо також, що згідно зі ст. 1169 ЦК не підлягає відшко­дуванню шкода, завдана в стані необхідної оборони, якщо при цьому не були перевищені її межі.

Уявна оборона

Суспільно небезпечне посягання має бути реальним, тобто та­ким, що об’єктивно існує, і тільки від нього можна вести необ­хідну оборону. На практиці мають місце випадки, коли непра­вильно оцінивши обстановку, що склалася, особа приходить до висновку про дійсність посягання і отже наявність у неї права на необхідну оборону, а тому завдає іншій особі, яка нібито вчинює суспільно небезпечне посягання, шкоду, хоча фактично посяган­ня не було. Виникає ситуація уявної оборони.

Згідно з ч. 1 ст. 37 КК, “Уявною обороною визнаються дії, пов’язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реаль­ного суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправиль­но оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наяв­ність такого посягання”.

Від необхідної оборони оборона уявна відрізняється тим, що в ході її, особа, помиляючись щодо реальності посягання і вважаючи, що вона захищає правоохоронювані інтереси, заподіює шкоду ін­шій особі.

Хоча оборона й уявна, але заподіяна нею шкода реальна, тому виникає питання правової оцінки такої ситуації.

Згідно із законом уявна оборона тільки тоді є вибачальною обставиною, що виключає злочинність діяння, а отже, й криміналь­ну відповідальність за заподіяну шкоду, “коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлю­вати помилковості свого припущення” (ч. 2 ст. 37 КК).

В інших випадках закон передбачає кримінальну відповідаль­ність за уявну оборону, але злочини, вчинені в такому стані, роз­глядаються як привілейовані.

Так, згідно з ч. 3 ст. 37 КК, “якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищувала межі захисту, що дозволяються в умо­вах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони”, тобто за ст. 118, 124 КК.

А згідно з ч. 4 ст. 37 КК, “якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає кри­мінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необе­режність”, тобто за ст. 119, 128 КК.

Якщо ж за обставинами справи взагалі не було об’єктивних підстав вважати, що здійснюється напад, винний має нести відпо­відальність на загальних підставах.