О праве в объективном и субъективном смыслах

Лекция предполагает выяснение понятий права как в объективном, так и в субъективном смыслах, ибо личность тесно связана с обоими из названных феноменов, но связана по-разному. В первом случае эта связь состоит в том, что нормы объективного права регулируют поведение личности, во втором – в том, что личность использует те возможности, которые открывают перед ней субъективные права и свободы. Оба вида права необходимы ей как ценности, через которые она реализует себя, свой социальный, юридический и нравственный потенциалы, свои интересы.

Поэтому вопрос о том, сохраняет ли сегодня свое значение – традиционное учение о делении права на объективное и субъективное (иначе говоря, - на право в объективном и субъективном смыслах), или оно исчерпало себя в свете современных реалий, может иметь только положительный ответ. Конечно, сохраняет. Важно лишь освободить его от прежней догматики, идеологических наслоений, формализма.

В частности, неприемлемо в нем положение, согласно которому субъективное право всегда и во всех случаях вытекает из объективного права и полностью им определяется. Это не так, особенно когда речь идет о естественных правах человека, источник которых – не закон. Тем не менее ни один грамотный юрист никогда не спутает право в объективном и субъективном смыслах.

В настоящее время в основном уже преодолена концепция октроированных (дарованных, пожалованных) прав как концепция приоритета государства над личностью. Подобный патерналистский подход был весьма распространен в прошлом. Не государство создает и предоставляет личности права, а она сама их имеет от рождения, и обязанность государства – признавать, уважать и защищать эти права.

Однако признание теории естественного права не колеблет в целом указанное учение, ибо во всех современных цивилизованных обществах, где господствуют идеи естественно-правовой доктрины, деление права на объективное и субъективное тем не менее сохраняется. Ведь даже и “прирожденные” права без закрепления и гарантирования их позитивным законодательством соответствующих государств могут оказаться голыми констатациями.

Рабы, например, были людьми и как таковые обладали “естественными и неотчуждаемыми” правами, но их права не только никем не признавались, но всячески попирались, а сами рабы рассматривались в качестве “говорящих орудий”, т.е. они были абсолютно бесправными. Так что зависимость между двумя разновидностями права прямая, и это имеет непосредственное отношение к личности.

Различие между правом в объективном и субъективном смыслах сложилось в науке давно, оно проводилось еще в римской юриспруденции, а затем в последующих правовых системах как на Европейском континенте, так и в США. Наибольшее развитие и обоснование эта концепция получила, в частности, в немецкой юриспруденции прошлого века, а также в трудах русских дореволюционных правоведов.

Однако существование понятий права в объективном и субъективном смыслах всегда порождало и до сих пор вызывает у юристов полемику, являясь зачастую причиной различного понимания и решения многих других правовых проблем. Г. Ф. Шершеневич писал, что “уже на пороге исследования понятия о субъективном праве мы сталкиваемся с решительным его отрицанием”, хотя сам он считал это отрицание “не более, как протестом против слова, а не означаемой им сущности”.

Отдельные попытки отвергнуть категорию субъективного права предпринимались одно время и в нашей литературе. Эта категория была объявлена “не соответствующей социалистическим отношениям”, а в сохранении ее усматривалось “влияние буржуазной юриспруденции”. В некоторых учебниках по теории государства и права 50-х годов термин “субъективное право” даже не фигурировал, он обычно заменялся на “правомочие”.

Однако в дальнейшем эти тенденции поддержки не получили. В противовес им С. Ф. Кечекьян справедливо подчеркивал: “Субъективное право, т.е. право отдельных лиц, составляет совершенно необходимое понятие правовой системы и правовой науки”.

При этом надо оговориться, что понятия объективного и субъективного прав не следует путать с проблемой объективного и субъективного в праве. Это разные вопросы, хотя и взаимосвязанные. В последнем случае имеется в виду соотношение объективных и субъективных факторов, причин, условий, оказывающих свое влияние на процессы формирования и действия права как социального явления. Иными словами, это чисто философская, “истматовская” проблема. Она широко обсуждалась у нас (в порядке дискуссии) в начале 70-х годов на страницах журнала “Правоведение”.

Рассматриваемый же аспект – главным образом, логико-понятийный, гносеологический, касающийся происхождения указанных выше понятий, их содержания, природы и онтологического статуса. Это – иной угол зрения, другой ракурс проблемы.

На чем же основано деление права на объективное и субъективное? Правомерно ли оно с научно-методологической точки зрения, каковы его истоки, необходимость и связь с философскими категориями объективного и субъективного?

Исследователи не раз обращали внимание на то, что термин “право” многозначен. Он не всегда и не всеми употребляется в одном и том же смысле, а принимает различные значения в зависимости от того, какое юридическое явление хотят выразить. Причем такая неопределенность существует не только в повседневной жизни, где за словом “право” подчас вообще не стоит ничего юридического, но и в теории, которая также не избежала многоликости этой основной своей категории. Однако, несмотря на эту семантическую трудность, юристы с давних времен стали употреблять слово “право” в двух главных значениях – объективном и субъективном. Правовая действительность рассматривалась как бы в двух разрезах: в одной плоскости этого разреза видели устанавливаемые государством общеобязательные нормы, а в другой – все связанное с их реализацией, те конкретные возможности, полномочия, действия, которые люди могли предпринимать и фактически предпринимали на основе и в пределах этих норм.

Право как норма, закон, государственное установление и право как возможность или управомоченность субъектов вести себя известным образом в рамках этих установлений – вот суть разграничения права на объективное и субъективное. Право в объективном смысле – это законодательство данного периода в данной стране; право же в субъективном смысле – это те конкретные возможности, права, требования, притязания, которые возникают на основе и в пределах этого законодательства на стороне участников юридических отношений.

Появилась потребность разграничить два разных явления путем образования двух самостоятельных понятий. Это можно было сделать двумя путями: либо ввести новые термины, либо найти к уже имевшемуся наиболее подходящие прилагательные, способные отразить указанное различие. Произошло последнее.

Слово “право” стало употребляться с определениями “объективное” и “субъективное”. Возникли выражения: “объективное право” и “субъективное право”, которые и призваны были обозначить и закрепить отпочковавшиеся друг от друга реальности. К этой лексической конструкции толкала не только теория, логика познания права (метод расчленения, изучения по частям), но и практика применения правовых норм, накопленный опыт.

Тут следует заметить, что если понятие “право” употреблялось без всяких оговорок, то под ним всегда подразумевалось право в объективном смысле, т.е. юридические нормы. Необходимость в уточнении как раз и возникает тогда, когда требуется обратить внимание и указать не на норму закона, а именно на право отдельного субъекта – субъективное право. Без такого уточнения, т.е. без определения “субъективное”, право обычно мыслится как объективное (совокупность норм), хотя бы слово “объективное” при этом и отсутствовало. Здесь важен момент противополагаемости.

“От объективного права, - писал М. В. Вишняк, - теоретическая юриспруденция стала отличать субъективное право, которое определялось как совокупность правомочий и притязаний, принадлежащих личности на основе норм объективного права, как то, что признается в интересах индивида и снабжено возможностью правовой защиты”. Разумеется, явление, обозначаемое как “субъективное право”, можно было бы выразить и с помощью другой грамматической формы, например право субъекта, право лица, право гражданина и т.д. (дополнение) или использовать прилагательные – “личное право”, “индивидуальное право”. Для широкой публики, массового читателя это было бы понятнее. В свое время предлагались и другие языковые символы. Р. Иеринг называл субъективное право конкретным, противополагая его абстрактной юридической норме.

В русской дореволюционной литературе было много образных, афористичных определений субъективного права – как “защищенного законом интереса”, “размера личной мощи”, “индивидуальной вольности”, “объема дозволенной самодеятельности лица”, “сферы влияния и власти человека в обществе”, “открытой для гражданина возможности совершать известного рода поступки”, “хотеть и действовать”, “предъявлять требования к государству и согражданам”; как “меры свободы субъекта, осуществляемой в определенных границах” и т.д. Все эти дефиниции отражали различные грани и стороны одного сложного феномена. На этой почве шли споры и поиски наиболее общей (универсальной) формулы, которая бы устраивала всех. Считалось, что такая формула еще не найдена.

Р. Бабун писал: “Нечего и говорить, что названия “объективное” и “субъективное” являются неподходящими, их можно было бы заменить, например, терминами “общее” и “конкретное” право”. Р. Иеринг, как сказано выше, называл объективное и субъективное право абстрактным и конкретным. В советской литературе не раз указывалось на термин “правомочие” как на синоним субъективного права.

Эти тенденции объяснялись стремлением избежать несколько нечеткого, имеющего философский оттенок, не всем понятного эпитета – “субъективное”. Такое название наводило на мысль о каком-то необычном и загадочном праве, а не о том, которым обладают и пользуются все люди в повседневной жизни. В массовом обиходе, в широкой практике оно вызывало недоумение, отрицание, протест. Однако протест этот, как уже отмечалось, был протестом против слова, а не выражаемой им сущности.

Правовая наука воспользовалась терминами “объективное” и “субъективное” не случайно и не для того только, чтобы разграничить два тесно соприкасающихся, но не совпадающих явления, а для того, чтобы полнее отразить их общественно-юридическую природу, функциональную роль и социальное назначение.

И если уж говорить о более или менее удачной и точной терминологии, то в научном отношении, теоретически, когда право в смысле правомочия конкретного лица сопоставляется с правом в объективном смысле (норма), предпочтительнее как раз термин “субъективное право”, так как он более верно и адекватно выражает суть и специфические особенности обозначаемого явления.

Любопытно, что даже Леон Дюги, последовательно отрицавший значение субъективных прав личности и подменявший их теорией “социальных функций”, тем не менее писал, что выражения объективное право и право субъективное удобны, ясны и точны, и поэтому пользование ими “вполне законно”. Он сожалел, что французские правоведы не проводят здесь необходимого различия. Особенно это касается “законности” термина “субъективное право”, правомерность которого чаще всего и берется под сомнение. Но это не так.

Во-первых, он оказывается на месте с чисто формальной точки зрения, а именно в силу того, что в правовой науке все носители (обладатели) предусмотренных законом прав и обязанностей называются “субъектами права”. Отсюда принадлежащее им то или иное право – “субъективное”. Уже в этом заключена известная целесообразность применения данного термина.

Во-вторых, и это главное, словами “личное”, “индивидуальное” право мы выражали бы, по существу, лишь момент принадлежности права субъекту, но не отражали бы гораздо более значительного, а именно: философского аспекта понятия. А он здесь, несомненно, присутствует.

Дело в том, что “субъективное право” не только указывает на принадлежность права субъекту, но и отражает тот факт, что принадлежащее субъекту право (как мера его возможного поведения) зависит в известных пределах от его личного желания и усмотрения, особенно в смысле использования. Норма же права объективна, она не зависит от воли и желания отдельного лица, ею нельзя распоряжаться как чем-то личным, индивидуальным. Будучи общим, безличным, отвлеченным правилом, норма не принадлежит и не может кому-либо принадлежать.

Как известно, в философии под объективностью и субъективностью понимается соответственно независимость или зависимость данного явления в данное время от человека. С этой точки рассматриваемый контекст содержит в себе и определенный философский смысл, специфическим образом преломляемый в юридической материи. В правовой науке таких контекстов много.

Субъективное в нашем случае – это не только принадлежащее субъекту, но и зависящее от него, а объективное – это не только не принадлежащее субъекту, но и не зависящее от него. Субъективное право субъективно в том смысле, что, во-первых, связано с субъектом и, во-вторых, зависит от его воли и сознания. Объективное право объективно в том смысле, что, во-первых, не приурочено к конкретному субъекту и, во-вторых, не связано с его волеизъявлением и личным усмотрением.

Именно эти свойства данных явлений (зависимость – независимость, принадлежность – непринадлежность, связанность – несвязанность с субъектом) отражают слова “объективное” и “субъективное”. Эти определения показывают разную степень самостоятельности обозначаемых объектов по отношению к субъекту.

В нашей литературе не раз предлагалось объединить два понятия права в одно, точнее, включить систему субъективных прав граждан, наряду с правовыми отношениями и правовыми взглядами, в содержание объективного права или просто права (С. Ф. Кечекьян, Я. Ф. Миколенко, А. А. Пионтковский, позже Л. С. Явич и др.). Речь идет о так называемой широкой трактовке права. И сейчас многие юристы понимают под правом не только нормы. Эти стремления усилились с признанием теории естественного права.

Однако и такая позиция не мешает видеть в праве два среза, два ответвления – исходящие от государства обязательные предписания и юридические возможности отдельных лиц. Не случайно в ходе ведущейся уже много лет дискуссии по поводу сущности и определения права слияния двух его разновидностей все же не произошло – одно понятие не поглотило другое. Объективное право и субъективное право остаются пока что самостоятельными категориями, отражающими разные стороны правовой действительности.

Да и трудно объединить то, что объективно не поддается объединению. При этом никто из оппонентов не отрицает тесной взаимосвязи между указанными образованиями, особенно в процессе реализации. И тем не менее “не могут быть оправданы попытки объединить объективное и субъективное право единым понятием права, поскольку эти явления лежат в разных плоскостях правовой реальности”. Для обозначения этой реальности есть более широкие категории – “правовая система”, “правовая надстройка”, “механизм правового регулирования”.

Сегодня “параллельное” существование естественного и позитивного права (иначе говоря, субъективного и объективного) мало у кого вызывает сомнение – эти понятия на протяжении тысячелетий различались в мировом политико-правовом опыте. Именно поэтому нельзя естественное право вводить в общее определение права, ибо этим будет отождествлено право в объективном и субъективном смысле и тем самым подорвана основная идея естественной доктрины. Ведь суть этого учения как раз в том и состоит, чтобы не смешивать два разных феномена – законы государства и “прирожденные” права личности. Признание и законодательное закрепление естественных прав человека придает делению права на объективное и субъективное новое звучание и значение. Тем более, что речь, собственно, идет об одной и той же проблеме, только в разных ее аспектах, органично дополняющих друг друга. Недопустимо и вредно как отождествление, так и противопоставление естественного и позитивного права.

И. А. Ильин писал: “Основная задача положительного права состоит в том, чтобы принять в себя содержание естественного права, развернуть его в виде ряда правил внешнего поведения, с приспособленных к условиям данной жизни и к потребностям данного времени, придать этим правилам смысловую форму и словесное закрепление и, далее, проникнуть в сознание и к воле людей, в качестве авторитетного связующего веления... Положительное право есть целесообразная форма поддержания естественного права”.

Итак, под правом в объективном смысле понимается система юридических норм, выраженных (объективированных) в соответствующих нормативных актах (законах, указах, кодексах, конституциях) и не зависящих от каждого отдельного индивида; а под правом в субъективном смысле – система наличных прав и свобод субъектов, их конкретные правомочия, вытекающие из указанных выше актов или принадлежащие им от рождения и зависящие в известных пределах от роли и сознания особенно в процессе использования.

Единичное же субъективное право – это гарантированная законом мера возможного (дозволенного, разрешенного) поведения гражданина. Такое право очерчивает юридические рамки индивидуальной свободы личности. На основе объективного права приобретаются многие субъективные права (если они не даны от природы) возникают разнообразные правовые отношения. В этом и заключается диалектика взаимосвязи между рассматриваемыми явлениями.

В более широком же значении под правом в субъективном смысле “может подразумеваться в качестве коррелята также и любая юридическая обязанность, хотя терминологически идея обязанности не покрывается представлением о праве в субъективном смысле” В данном контексте          И. А. Ильин подчеркивал, что полномочием здесь будет называться всякое разрешение, содержащееся в норме, а обязанностью – долженствование, которое может быть выражено словесно в самом тексте нормы или выводиться из нее в логическом порядке.

Из этого важного замечания следует, что право в субъективном смысле охватывает собой не только систему прав (дозволений, полномочий, притязаний), вытекающих из норм объективного права, но также и систему юридических обязанностей, т.е. совокупность конкретных долженствований, необходимостей, императивов, предусмотренных законами государства. Все это составляет единое целое.

Понятия права в объективном и субъективном смысле совершенно необходимы в юридической науке и практике, они призваны выполнять важные операционные, аналитические, познавательные, прикладные и социально-регулятивные функции. Объективное право не может быть реализовано без субъективного. В этом их неразрывная взаимосвязь и невозможность существования друг без друга.

Право охватывает все важнейшие сферы общественной жизни и регулирует основные права и свободы человека, основы государственного строя и национально-территориального устройства (конституционное право), имущественные отношения (гражданское право), правоотношения в области труда (трудовое право) и т.д. Поэтому в системе права можно выделить несколько подсистем по признаку того, что каждая из них имеет свой собственный предмет регулирования. Эти подсистемы называются отраслями права: международное, конституционное, гражданское, семейное, трудовое, уголовное, административное и т.д.

§ 2. Признаки права

Право, выступая общеобязательным государственным регулятором общественных отношений, имеет ряд признаков.

Во-первых, право представляет собой целостную систему норм. Системность права позволяет регулировать общественные отношения с достаточной четкостью и определенностью, поскольку элементами системы являются отрасли права, правовые институты, имеющие предмет и методы правового регулирования. Данный признак права отвечает потребителям местонахождения того или иного общественного отношения в системе нормативного социального регулирования, когда вариант поведения субъекта общественных отношений, мера его свободы может быть точно установлена в правовой норме.

Во-вторых, право общеобязательно для всех членов общества, тогда как другие нормы распространяются на отдельные социальные группы. Например, нормы общественных организаций распространяют свое действие только на членов этих организаций. Религиозные предписания, обряды и ритуалы не идентичны для лиц разного вероисповедания.

В-третьих, право устанавливается или санкционируется государством, а все другие социальные нормы могут существовать спонтанно в сознании людей в виде убеждений.

В-четвертых, право обеспечивается и защищается государством, а все иные социальные нормы могут лишь поддерживаться государством, и то если они не противоречат праву.

В-пятых, нормы права обязательно выражены в официальной форме: закреплены в законах, судебных решениях и т.п. Они обладают формальной определенностью, четкостью закрепления прав и обязанностей. Право образует разветвленную детализированную систему, отличающуюся внутренним единством, логической взаимосвязью между отдельными нормами. Право имеет свой язык, определенную терминологию, систему понятий и категорий. Формализация права происходит сегодня не только при помощи грамматического изложения смысла и содержания правил поведения, а и при помощи конкретного программирования, когда язык текста закона перекладывается на языки вычислительной и запоминающей техники.

В-шестых, право обладает нормативностью, т.е. отражает типичные социальные связи и отношения, которые соответствуют реальным потребностям общества. Норма – это правило, установленное людьми, правило, введенное для того, чтобы люди следовали ему в своих взаимных отношениях либо в их отношениях с природой. Она (норма) связана с объективными закономерностями развития гражданского общества. Однако норма носит сознательно волевой характер. Норма есть продукт сознательной деятельности людей. Неюридическая норма - разновидность социальных норм.

В-седьмых, право всегда выражает волю населения. Волеизъявление социальных групп, населения государства всегда присутствует в праве. Волеизъявление населения может проявляться непосредственно путем всеобщего принятия правил поведения (сход, референдум, голосование), а также путем опосредованного волеизъявления (выборы депутатов различных уровней). Более сложным представляется процесс опосредованного волеизъявления социальных групп, когда борьба за законодательную власть происходит между различными социальными силами партиями, движениями, группами давления и т.д. Поэтому в процессе законодательной деятельности всегда отражается воля тех социальных слоев населения, которые победили на выборах депутатов законодательных органов власти.

В-восьмых, право, как и другие социальные нормы, является регулятором общественных отношений, но имеет особую специфику за счет возможности государственных гарантий принудительной реализации правил поведения. Главный смысл правового регулирования – это установление прав и обязанностей субъектов общественных отношений, определение меры их возможного или должного поведения, закрепление главного масштаба свободы для неравных людей, т.е. создание равных стартовых условий для субъектов общественных отношений.

В-девятых, право обладает динамизмом, т.е. регулирующая роль права направлена на развитие и совершенствование полезных общественных отношений, на стимулирование активной деятельности субъектов. Динамизм права заключается еще и в том, что оно является гибким инструментом, сглаживающим социальные противоречия и интересы, оно служит инструментом и механизмом социального компромисса и консенсуса.

Безусловно, в юридической литературе есть и другие признаки права, все зависит от того, какой точки зрения придерживается тот или иной автор.

Таблица 6

Признаки и свойства права

Глава 6. Источники права

§ 1. Понятие “источник права”

Понятие “источник права” трактуется в теории по-разному. Некоторые ученые определили источник права как форму, в которой объектировано правило поведения – юридическая норма (Н. М. Коркунов). С. С. Алексеев определяет источник права как объектированный в документальном виде акт правотворчества. Главная причина расхождения в трактовке природы источника права находится в различном правопонимании. Л. И. Спиридонов понимает под источником права – процесс селективной эволюции культуры, аккумулирующей в своих нормах поведения социальный опыт человечества. Об источниках права говорят как о факторах, питающих появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность государства, воля социальных групп общества и материальные условия жизни общества.

Об источниках права пишут также в плане познания права и называют соответственно: исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов и др.

Однако есть и более узкий смысл понятия “источник права”, указывающий на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. В континентальных государствах это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент континентальной правовой системой отвергается.

По существу, речь идет о внешней форме права. Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана:

во-первых, выразить нормативно закрепленную волю граждан и, в конечном счете, должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом;

во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа;

в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы;

в-четвертых, быть выражением демократической процедуры подготовки и прохождения нормативных актов в законодательном органе.

Отдельные ученые относят к источникам права деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. Проблема источника права – прежде всего проблема роли государства в образовании юридических норм. Поэтому формальный источник права является, по существу, формой участия государства в правообразовании. То, что одни авторы определяют как формы установления правовых норм, другие называют деятельностью государства по их установлению, либо судебными и административными прецедентами. Норма права не существует и не может существовать вне источника права – оболочки правовой нормы. С другой стороны, форма бытия права есть тот же результат правотворчества. Не противопоставляется “деятельность” и “результат” при определении источника права и в зарубежной литературе. Так, например, английский ученый К. Эллен определяет источник права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и прежде всего обязательными. А в прошлом веке российский ученый В. И. Сергеевич писал, что под источником права можно разуметь те силы, которые производят право. С этой точки зрения источником права будет, например, законодательство как сила, созданная законно, под источником права можно разуметь и продукт этой силы, в данном случае самый закон[13].

В некоторых традиционных правовых системах развивающихся стран понятия источник права и форма права не совпадают. В обычном праве ряда африканских племен в качестве формы права выступают, как правило, устные обычаи, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государства, которая, таким образом, служит источником права. В мусульманском праве формой права является мусульманская доктрина, изложенная в трудах крупнейших арабских богословов, а источником права – деятельность судов по применению этих книг. Вместе с тем при рассмотрении закона различие понятий источника и формы права имеет гораздо меньшее значение, ибо деятельность соответствующих государственных органов по изучению законов, а также процедура принятия законов путем референдума, составляют особое понятие законодательного процесса, хотя особый порядок принятия законов является неотъемлемой частью, их характеристикой как источников права.

Под источником права следует, видимо, понимать обусловленный характером правопонимания данного общества способ признания социальных норм в качестве общеобязательных.

На протяжении долгих лет подход российских ученых к вопросу об источниках права отличался тремя особенностями. Это, во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должны были представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д. С таких же методологических позиций изучалось право развивающихся стран, рассматривавшееся сквозь призму социалистической и капиталистической ориентации. Плоды “черно-белого” подхода сегодня общеизвестны.

Третьей особенностью подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие “система источников права” обычно заменялось понятием “система законодательства”. Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология – “нормативный акт”, “законодательство в широком смысле” – как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического государственного аппарата.

Ряд авторов для достижения большей четкости предлагают обозначать термином “источники права” источники права в материальном смысле, а юридические источники права (источники права в формальном смысле) определять посредством словосочетания “источники правовых норм”.

Вместе с тем единство подхода к данному вопросу ограничивается признанием того, что юридический источник права есть “нечто, относящееся к форме права”. Следует признать, что в нашей юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права. Большинство исследователей под юридическим источником права понимают форму, в которой выражено правило, сообщающее ему качества правовой нормы, тот единственный “резервуар”, в котором пребывают юридические нормы, форму установления и выражения правовых норм и т.д. При этом последняя формула толкуется неоднозначно. Так, одни авторы имеют здесь в виду нормотворческую деятельность государства, другие – результат этой деятельности (различные нормативные акты: законы, декреты и т.д.), третьи – и то, и другое, объединяемое общим понятием “внешняя форма права”.

Наряду с этим отдельные ученые относят к источникам права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. При этом формы выражения таких норм рассматриваются как формы, а не как источники права.

Однако различия между указанным подходом и позицией других ученых не столь принципиальны, как могут показаться на первый взгляд. Так, в том и другом случае вопрос рассматривают с позиций и формирования права, и форм его бытия. Однако то, что одни авторы определяют как формы установления правовых норм, другие называют деятельностью государства по их установлению, либо судебными и административными прецедентами. В последнем случае сама постановка вопроса: деятельность либо прецеденты, дает основание для вывода, что под источником права понимается лишь формально объективированная деятельность, иными словами, - правотворческий акт.

В условиях нового политического мышления, когда право все чаще рассматривают как общечеловеческую ценность, именно в источниках права как форме, нередко нейтральной к своему социально-классовому содержанию, едва ли не прежде всего проявляется общесоциальное в праве. Вместе с тем система источников права еще не избавилась от “родимых пятен” командно-административной системы, и уровень ее цивилизованности пока явно недостаточен. В этих условиях перед правовой наукой со всей остротой встает вопрос о теоретической разработке механизма реального верховенства закона в условиях нового Содружества, оптимального соотношения и взаимодействия законов России и входящих в нее республик. Важным аспектом этой проблемы является вопрос о месте актов конституционного контроля Российской Федерации в системе источников права. Представляется, что процесс построения правового государства в нашей стране предполагает необходимость критической переоценки системы источников права с точки зрения возможности включения в нее правовой доктрины, принципов права, судебной практики, правового обычая[14].

§ 2. Виды источников права

Право, как и государство, не способно существовать и действовать, не найдя свой необходимый способ выражения, организации, свою форму, в которой организуется все содержание данного права. Существует масса самых различных определений права, но каждое из них (определений) включает в себя юридические нормы. Нередко право в целом понимается как система установленных или санкционированных государством норм и правил поведения, регулирующих общественные отношения. Если исходить из такого понимания права, то его формами (источниками) будут являться способы выражения, закрепления и существования юридических норм.

Практически различают следующие формы (источники) права: правовой обычай, юридический прецедент, нормативный акт. К правовым обычаям относятся те санкционированные государством нормы, правила поведения, которые сложились в ходе более или менее длительного исторического опыта использования и повторения модели поведения, которые передавались из поколения в поколение. Здесь важно подчеркнуть, что обычай (в любой сфере жизни общества) становится правовым лишь в том случае, если в качестве такового он санкционируется государством. Примеры закрепления правовых обычаев можно найти, например, в законах XII таблиц (Древний Рим, V в. до н. э.), в Салической правде (Франская монархия, VI в. н.э.). В нашей стране правовые обычаи в настоящее время не практикуются.

Юридический прецедент (прецедентная форма права) образуется в тех случаях, когда решению судебного (судебный прецедент) или административного (административный прецедент) органа по конкретному делу придается законная нормативная сила. Данные решения являются обязательными во всех аналогичных случаях и служат правилом для последующих соответствующих решений. По времени юридический прецедент (по конкретному делу), имеющий силу юридической нормы, может отставать довольно далеко (иногда на десятки и сотни лет) от разрешения современного аналогичного дела. Прецедентная форма права практикуется в англосаксонской системе права (Англия, США и др.).

В юридическом энциклопедическом словаре прецедент (от лат. praecedens – род. падеж, praecedentis – предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент – решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики (cause low).

С течением времени прецедент не утрачивает своей силы, а переходит из поколения в поколение. Объясняется это тем, что английская норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, проверенных временем.

Однако при всей значимости cause low мы не можем не согласиться с той оценкой характера (природы) английской правовой системы, которую дал П. Бромхед. Отношения между обычным и статутным правом он хорошо проиллюстрировал путем сравнения общего права со стеной, в которую постоянно добавляются кирпичи (в виде новых решений судов, содержащих прецеденты) и на которой появляются новые надписи (в виде названий принимаемых законов). Но сейчас, по его мнению, большая часть стены покрыта надписями, и растет она скорее за счет новых законов, чем за счет новых прецедентов.

Вместе с тем судебный прецедент – один из основных источников права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источников права признается судебный прецедент.

Каково же значение и пределы действия правила прецедента в Великобритании? Ответ на него дает твердо установившаяся практика:

1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов;

3) решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда.

Следует заметить, что обязательные прецеденты образуются только решениями Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов обязательных прецедентов не создают. Неверно было бы сказать, что какое-либо решение суда обязательно для другого суда. Единственной частью предыдущего решения, которой необходимо следовать, является ratio desidendi (сущность решения). Это те правовые принципы, которые использует суд при решении дела. Р. Уолкер определяет ratio desidendi как “правоположение”, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение. В качестве примера можно привести дело Donoqhue (1932), описание которого мы встречаем в книге Р. Кросса. Речь идет о гражданско-правовой ответственности изготовителя напитка перед покупателем, который заболел в результате того, что напиток оказался недоброкачественным. Нельзя было бы свести прецедент этого дела к положению о том, что изготовитель имбирного напитка несет ответственность перед шотландцем, купившем напиток в бутылке из темного стекла в каком-то месте и т.д. Прецедент данного дела сформулирован у Кросса следующим образом: “Изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в которой она выпускается и которая исключает возможность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении и отправке товаров здоровью покупателя может быть нанесен вред, обязан осуществить разумную заботу о покупателе, т.е. не все, что утверждает судья в ходе обсуждения решения, будет прецедентом, а только те правоположения, которые он считает наиболее важными для своего решения. Они и образуют ratio decidendi, а остальное таким образом будет obiter dictum (попутно сказанное)”.

Для английских судов отличие ratio от obiter составляет реальную проблему, так как на выводы суда (кроме как непосредственно для самих сторон) установление схожих факторов не является обязательным. Это означает, что даже если кажется, будто прямые факты более раннего дела совпадают с фактами того дела, которое в данный момент рассматривает суд, судья или присяжные не обязаны на их основании приходить к тому же самому решению, к которому пришел суд в более раннем деле.

Для того чтобы определить, что же в том или ином случае составляет ratio, имеет силу прецедента и является обязательным для других судов, существует несколько способов. Р. Кросс описывает методы Уэмбо (конец XIX в.) и Гудхарда (начало XX в.). Первый из них – метод инверсии. Уэмбо, определяя ratio decidendi как общее правило, без которого любое дело было бы разрешено по-иному, предлагал сформулировать предполагаемое правоположение и заменить его обратным по смыслу. Если в этом случае суд мог бы вынести прежнее решение, то данное правоположение не будет прецедентом, а при отрицательном ответе – будет. По мнению Кросса, этот метод дает надежный способ понять, какое положение не является ratio, но мало помогает определению действительного правоположения, которое суд считал необходимым для своего решения.

Вообще, положение суда в иерархии имеет огромное значение, так как именно от этого зависит сила прецедента, который составляет решение этого суда. Любой суд обязан следовать прецеденту вышестоящего суда, а также связан своими собственными решениями и решениями судов равной юрисдикции. Прецеденты нижестоящих судов являются убеждающими. В этом состоит суть принципа – stare decisis. Исключение составляет только Палата лордов – высшая судебная инстанция. Согласно ее заявлению 1966 г. по вопросам практики, она более не считает себя связанной собственными предыдущими решениями и “допускает возможность отступления от них в случае необходимости”. Причем это заявление не затрагивает исполнения прецедентов другими судами.

Как уже отмечалось, авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Причина этого в стремлении обеспечить “определенность” права, а также в том, что отмена может привести к нарушению уже заключенных финансовых соглашений, права собственности и т.п.

Прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала. В этом состоит сущность так называемой деклараторной теории: общее право никогда не меняется, оно просто заново правильно излагается.

Прецедент может быть опровергнут прямо или косвенно. Если при рассмотрении дела В. суд имеет право отвергнуть прецедент А., то он заявляет, что данный прецедент отвергается и его ratio decidendi теряет силу с точки зрения доктрины прецедента. При косвенной отмене это прямо не указывается, но в дальнейшем, имея перед собой два противоречащих друг другу прецедента, судьи следуют решению суда, занимающего более высокое положение в иерархии судов.

Кроме этого, существует еще один способ уклониться от следования прецеденту. Апелляционный суд в 1944 г. установил правило, согласно которому он не связан своим ранее принятым решением, если оно было принято per incuriam (по небрежности, без достаточной осторожности), т.е. при рассмотрении дела суд не принял во внимание какую-либо норму парламентского акта или прецедент, имеющий отношение к данному делу. Впоследствии это правило было применено и другими судами. Но нужно сказать, что оно имеет ограниченное применение. Оно не распространяется и на случаи, когда решение просто не было достаточно аргументировано, содержало ошибочную позицию или основывалось на неверной интерпретации закона.

Формально считается, что суд в своих решениях всегда применяет уже существующую норму права, которая извлекается им из того или иного источника. Судьи считаются не создателями права, а провозгласителями ранее существовавших правовых норм. На самом же деле общее право в значительной мере есть продукт подлинного судебного правотворчества.

При оценке судебного правотворчества существуют довольно противоречивые концепции. Исследователи выделяют здесь два направления. В основе первого лежит созидательная теория Остина, непосредственно признающая судебное право. В основе второго – деклараторная теория Блэкстона. Согласно последней составной неразрывной частью английской правовой системы является естественное право. Оно и находит выражение в прецедентом праве. Таким образом, получается, что судьи не создают новое право, а лишь декларируют естественно-правовые нормы. Данная теория оправдывает во многом противоречивую доктрину прецедента, дает судьям свободу действий при оперировании с прецедентом, снимает с них ответственность за его содержание (норма была просто неправильно изложена).

Блэкстон делил право Англии на Lex non scripta – неписаное, или общее, и Lex scripta – писанное, или статутное право. Lex non scripta включает в себя не только общепризнанные обычаи, или так называемое общее право, но и отдельные обычаи разных частей королевства, а также отдельные законы, которые по обычаю соблюдаются только некоторыми судами и юрисдикциями.

Судам иногда приходится рассматривать различные обычаи. Р. Кросс, например, описывает обычай рыбаков в одной местности сушить сети на частной песчаной отмели. Это является нарушением чужого земельного владения. Но исследователь отмечает, что суды обычно соглашаются придать обычаю законную силу, если он отвечает некоторым требованиям. Обычай должен быть разумным, не противоречить закону и должен существовать “с незапамятных времен”.

Источники английского права имеют в своей основе два принципа: принцип парламентского верховенства в законодательной области, обосновавший положение “статус может все”, и принцип “жесткого прецедента”, ограничивающий создание новых прецедентов.

Каким же образом реально складывается взаимодействие закона и прецедента?

Историю развития английского права можно представить как борьбу статутного и прецедентного права. К моменту совершения буржуазной революции английское право было в основном прецедентным. При рассмотрении конкретных дел судьи устанавливали не только нормы права, но и формулировали более общие правовые принципы. Основы английского права были заложены таким образом в судебных решениях. Этим обусловливается специфика положения английского закона. В XVIII-XIX вв. была распространена теория, согласно которой основное значение статутного права заключается в восполнении пробелов в праве прецедентом, а также в устранении его устаревших положений. Акты парламента подстраивались под судебную практику, базировались на принципах, установленных прецедентным правом. Все это способствовало сохранению форм старого феодального права, в которые облачались теперь уже нормы буржуазные.

Понятие “судейское право” получило широкое распространение в странах с англо-американским прецедентным правом. Сторонники этой концепции (созидательной теории Остина) объявляют судью более совершенным выразителем права по сравнению с законодателем. Они требуют значительного расширения его компетенции, а также предоставление судье права решать отдельные дела “против закона” (contra leqem). В целом эта концепция направлена на преодоление принципа “судья подчиняется закону”. Как видно, в проблеме соотношения естественного и позитивного права “центр тяжести” переносится в сферу применения права.

Естественным правом ныне вооружается судья. При этом речь идет не о наделении суда возможностью при решении дела в соответствии с законом учитывать какие-то моральные критерии, не о восполнении пробела в праве, наконец, не о толковании закона. Речь идет о другом: имеется в виду применять естественно-правовые принципы contra leqem, т.е. отказаться от подлежащего применению закона и решить дело вопреки его предписаниям. Таким образом, есть основания оценить идею “судейского права” в Англии практически как примат права над государством.

Из положения “закон может отменить прецедент” еще нельзя сделать вывод, что статут выше прецедента. В действительности закон и прецедент как формы права тесно переплетены. В уголовном праве, например, большинство преступлений предусмотрено законами, но есть и предусмотренные прецедентным правом (недонесение об измене, различные виды убийств). Совершение лицом преступления, предусмотренного законом или прецедентом, имеет одинаковые правовые последствия. Подобное явление существует и в других отраслях права. Например, договор может быть признан незаконным по статутному праву вследствие нарушения формы договора или правил его регистрации. Договор может быть признан недействительным и по положениям прецедентного права, если он имел своей целью умышленное совершение преступления или вредит государству в его отношениях с другими странами. Поэтому любой институт английского права необходимо рассматривать в совокупности статутного и прецедентного права. Их взаимодействие строится на сложной основе. Новый закон может отменить положение, как старого статута, так и прецедентного права. При этом нужно иметь в виду, что не всегда отмена прецедента законом ведет к прекращению его действия. В процессе применения закон подвергается толкованию судей. В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает “жить”, становиться правовым запретом или велением только будучи применен судьей.

В настоящее время английская доктрина прецедента находится в состоянии почти непрерывного изменения, но неизменными остаются черты:

1) уважение к отдельно взятому решению одного из высших судов;

2) признание того, что решение данного суда является убеждающим для судов, стоящих выше его по иерархии;

3) отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов[15].

Нормативный акт как самостоятельная форма права представляет собой издаваемый компетентным и уполномоченным на то государственным органом акт, устанавливающий, изменяющий или отменяющий юридические нормы (правила поведения). Разнообразная по времени и содержанию мировая практика правотворчества, издания нормативных правовых актов породили почти необозримое обилие последних.

Здесь можно назвать конституции, кодексы, декреты, ордонансы, указы, постановления, инструкции и т.д. Наиболее общая классификация выделяет среди нормативных актов две большие группы: законы и подзаконные нормативные акты. Закон – это нормативный правовой акт, принятый высшим органом государственной власти или непосредственно населением (референдум) и обладающий высшей юридической силой. Закон регулирует, как правило, наиболее важные общественные отношения. Среди законов прежде всего выделяется конституция. Конституция – это основной закон государства и общества, в котором юридически закрепляются основы общественного, экономического, государственного строя, форма государства, права и свободы человека, избирательная система, структура и принципы органов правосудия. Именно на основе и во исполнение конституции издаются иные законы и подзаконные нормативные акты, которые регулируют более узкий круг общественных отношений. Все иные нормативные акты называются подзаконными, которые принимаются уполномоченными на то органами власти и управления (правительство, министерства). Подзаконные нормативные акты могут иметь различные названия – постановления, положения, инструкции, указы и т.д.

Рассматривая различные формы (источники) права, важно помнить, что формы права не могут быть безразличными ни для государства, ни для общества, ни для отдельной личности: очевидно, что права и обязанности президента не могут быть закреплены в инструкции, а правила пользования в метро записаны в конституции. Наиболее важные, общественно значимые стороны жизни страны, народа, государства, личности должны быть урегулированы законом и только законом.

И еще одно замечание. Необходимо всегда отличать нормативный правовой акт от акта применения права (например, судебный приговор). В первом всегда устанавливаются, изменяются или отменяются юридические нормы, а во втором – данные нормы только реализуются, применяются в каждом конкретном случае, но никаких норм права они не содержат.

Таблица 7.

Некоторые авторы относят к источникам права принципы права, юридические презумпции, публичные выступления юристов, комментарии к законодательным актам, частные договоры, публикации ученых-юристов и др.

Схема 14. Источники права

Различным государствам известны следующие виды источни­ков права: правовой обычай; судебный прецедент; правовая док­трина; договоры нормативного содержания; религиозные нормы; принципы права; судебная практика; нормативные правовые акты. Иногда в качестве самостоятельного источника права называют принципы и нормы международного права и договоры между госу­дарствами.

Правовой обычай считается исторически первым источником права, поскольку обычаи возникли раньше позитивного права, а первые законы представляли собой санкционированные государст­вом обычаи. Таким образом, обычай приобретает правовой характер после одобрения и признания его государством. Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Такие законода­тельные памятники, как Русская Правда, Салическая Правда, Зако­ны Ману и др., представляют собой сборники правовых обычаев.

Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных условиях. Так, в ст. 5 ГК РФ дается определение обычаев делового оборота: это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не преду­смотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Деловой обычай (обычай делового оборота) признается рядом статей Гражданского кодекса РФ, на­пример ст. 508 - о периодах поставки товаров, ст. 510 - о достав­ке товаров поставщиком и др.

Обычай широко применяется в парламентской практике и в го­сударственно-правовой сфере, например, порядок формирования правительства в Великобритании, многие правовые институты ко­ролевской власти, порядок проведения заседаний парламента и др.

Обычаи признаны государствами в торговой практике, морских и иных перевозках. Традиции общинной жизни распространены в

современных государствах Африки, Латинской Америки, Японии и Китае. Особенно это касается семейных, наследственных и земель­ных отношений.

Судебный прецедент — это решение судебных органов по кон­кретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Таким образом, дан­ное решение судебных органов приобретает значение своеобразного образца для последующих решений, т.е. играет роль нормы права. В переводе с латинского языка «прецедент» означает «предшест­вующий». Более конкретно судебный прецедент можно определить как правоположение, оформленное надлежащим образом, на кото­ром основывается решение суда в соответствии с установленными фактами, которому обязаны следовать нижестоящие суды при рас­смотрении аналогичных дел. Судебному прецеденту присущи сле­дующие черты:

1) обладает общеобязательной юридической силой;

2) результат правотворческой деятельности судов;

3) находится в подчиненном по отношении к закону положении,

так как:

а) законом может быть отменено действие судебного прецедента;

б) суд, создавая прецедент, должен действовать в соответствии с законом;

в) после принятия закона прецедент прекращает свое действие. Важно отметить, что для нижестоящих судов обязательно не все судебное решение или приговор, но лишь правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение. Иначе говоря, главной ча­стью судебного решения, которая составляет собственно судебный прецедент, является мотивировочная часть, где излагаются право­вые принципы, применяемые к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.

Остальная часть судебного решения составляет так называемое «попутно сказанное», которая не обладает обязательной силой, но служит убеждающим прецедентом.

Судьи обладают достаточно широкими полномочиями при применении прецедента. Они могут: во-первых, не применять су­дебный прецедент из-за особенностей рассматриваемого дела; во-вторых, выбрать конкретный прецедент из всех существующих прецедентов и по-своему его объяснить; в-третьих, сформулиро­вать новую норму. Поэтому прецедентное право получило название «права, создаваемого судьями», или судебного права. При преце­дентной форме права прецедент имеет ведущее значение среди дру­гих источников права.

Отечественная юриспруденция официально не признает прецедент в качестве источника права, поскольку судебные органы должны выступать правоприменителями, а не творить, не создавать право.

Прецедентная система права сложилась в Великобритании. Но­вой Зеландии, Австралии, Канаде и некоторых других, преимуще­ственно англоязычных странах. Почти треть государств мира при­держивается принципов прецедентного права. Оно играет большую роль в создании единого европейского права и единого правового пространства Европы.

В последнее время в России несколько изменилось отношение к прецеденту. Дело в том, что в результате правоприменительной практики нередко вырабатываются правоположения, обобщающие юридическую практику и способные в силу отставания правотвор­чества от развития общественных отношений, от возникающих по­требностей выступать средством устранения противоречий между действующим законом и развитием общественных отношений. Это позволяет защитить права и законные интересы людей, обеспечить стабильность правопорядка. Б настоящее время наука и практика все больше склоняются к признанию прецедента в качестве источ­ника права (хотя и дополнительного) и приданию, в частности, по­становлениям пленумов Верховного суда Российской Федерации и Высшего арбитражного суда Российской Федерации формы пре­цедента.

Правовая доктрина во многих правовых системах признается источником права. В Древнем Риме суды обязательно ссылались при вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов Ульпиана. Павла, Гая, Папиниана (II —III вв.) и др. В английских судах также при создании судебного прецедента воз­можны ссылки на труды известных юристов. В мусульманских странах труды известных ученых-юристов считаются единствен­ным источником права.

Несмотря на то что термин «правовая доктрина» широко ис­пользуется в юридической науке, в правотворческом и правоприме­нительном процессах, в теории государства и права отсутствует общепризнанное определение данного понятия. Вместе с тем отме­чается, что суждения и мнения отдельных ученых юристов являют­ся лишь высказанными точками зрения, а не образуют правовой доктрины в целом. Ее образует лишь выработанная юридической наукой система взглядов на проблемы правового регулирования об­щественных отношений и иные государственно-правовые явления, которые основываются на общих принципах и ценностях и отража­ют закономерности и тенденции их развития.

 Для правовой доктрины характерны следующие признаки:

а) она результат профессиональной научной деятельности;

б) служит способом выражения позиций ученых по различным проблемам правового содержания;

в) имеет особую форму выражения - научного исследования текстового изложения каких-либо правоположений, правовых прин­ципов и т. д.;

г) обладает общезначимостью, так как отражает потребности социально-экономического, политического и духовного развития государства и общества на конкретном историческом этапе.

Выделяют три вида правовой доктрины; 1) общеправовая; 2) отдельной отрасли права; 3) отдельного правового института.

Правовая доктрина служит источником нрава в двух основных сферах: правотворческой деятельности и правоприменении.

Что касается правотворчества, то юридическая доктрина нахо­дит свое воплощение, во-первых, при разработке законопроектов, когда к этой работе привлекаются научные центры и наиболее авто­ритетные представители юридической науки; во-вторых, при про­ведении юридической экспертизы законопроектов; в-третьих, влия­нии на правосознание законодателя.

В сфере правотворчества правовая доктрина призвана обеспе­чить эффективное действие будущих норм нрава, предвидение динамики развития регулируемых общественных отношений, соот­ветствие норм права объективным реалиям и тенденциям общест­венного развития.

Правовая доктрина должна также использоваться в качестве ис­точника при внесении изменений в действующее законодательство.

В правоприменительной деятельности правовая доктрина ис­пользуется как источник при обнаружении пробелов в праве, коллизионности норм и при толковании юридических актов. Важно иметь в виду, что в этих случаях правоприменительные органы не создают новой нормы права, а воспроизводят ее содержание, исхо­дя из правовой доктрины или выявляя ее, исходя из общепринятой доктрины права.

Некоторые ученые называют в качестве еще одной формы реа­лизации правовой доктрины в правоприменительной деятельности судебное усмотрение.

Судебное усмотрение - это предоставленное судье законом полномочие выбора одного из нескольких закрепленных и право­вой норме альтернативных, но в равной мере законных решений по делу. Судебное усмотрение существует только в пределах закона. Вместе с тем усмотрение судьи при рассмотрении какого-либо дела должно быть ограничено доктринальными пределами, т.е. он дол­жен найти оптимальную для данного случая правовую идею и при­дать ей формально определенный вид (К.И. Комиссаров). Иначе го­воря, сама по себе юридическая доктрина не содержит в своем содержании механизма собственной реализации, но благодаря во­площению в юридических актах, в частности в актах судебной прак­тики, она служит непосредственной юридической основой для реше­ния юридических споров и тем самым входит в действующее право - Договоры нормативного содержания (нормативные договоры) представляют собой соглашение двух или более субъектов, в ре­зультате чего устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Нормативный договор служит результатом волеизъявления его сторон, на основе которого происходят взаимный учет и согла­сование интересов субъектов. Нормативные договоры служат осно­вой для принятия последующих нормативных правовых актов. На его основе формулируются новые нормы права. В юридической ли­тературе принято относить нормативные договоры к категории до­говоров, действующих в сфере публичного права, так как они пре­следуют публичные цели и выполняют публичные функции. Можно выделить следующие особенности нормативных договоров:

1) они ставят своей целью реализацию общественного интереса, общего блага, например, распределение компетенции между орга­нами государства, обеспечение прав и свобод человека и граждани­на и др.;

2) представляют собой волевое соглашение не менее двух субъ­ектов, один из которых или оба наделены государственно-властны­ми полномочиями;