Современное значение прецедента

В последнее время усилилась законотворческая деятельность Парламента в связи со всевозрастающей необходимостью вмеша­тельства правительства в регулирование социальной сферы, сфе­ры занятости, прав потребителей, проблем в области здравоохра­нения и др. Расширение объемов статутного регулирования на первый взгляд должно вести к снижению значения прецедента как источника права в современных условиях. Однако примени­тельно к правовой системе Англии из этого обстоятельства следу­ет прямо противоположный вывод: чем больше принимается за­конов, чем более сложными и детализированными оказываются их положения, тем чаще судьям приходится интерпретировать их нормы, а следовательно, создавать прецеденты. Более того, от­дельные законы специально предусматривают, что их применение будет связано с использованием широкого судебного усмотрения. Например, Закон о контрактах, заключаемых на недобросовест­ных условиях (Unfair contract terms Act), 1977 г. предусматривает, что оговорки об условиях освобождения от ответственности сто­рон контракта, чтобы иметь юридическую силу, должны быть ра­зумны. Однако определение того, что разумно, а что нет, в каж­дом конкретном случае отнесено к ведению суда.

Распространенный традиционный взгляд, согласно которому судьи должны лишь применять положения права, призван под­черкнуть такую фундаментальную характеристику Британской Конституции, как суверенитет политической власти Парламента. Однако это весьма отдаленно передает действительное положение дел в области юрисдикционной деятельности, особенно в тех слу­чаях, когда судье приходится сталкиваться с той или иной ситуа­цией впервые. При этом суд не может опереться ни на прецедент, ни на указание в законе по той простой причине, что они отсут­ствуют. Речь идет о делах, не имеющих прецедента в судебной практике, или о прецедентах, впервые рассматриваемых в судеб­ной практике. В таких случаях английский суд в силу опять же фундаментальных конституционных требований не может отка­зать в правосудии. Он обязан рассмотреть дело, по которому нет прецедента, а закон молчит. На практике на суд фактически воз­лагается конституционная обязанность правотворчества. Все это позволяет сделать вывод, что прецедент сегодня играет важную роль в формировании права и правовой системы Англии. В этом смысле он занимает одно из ведущих мест в системе источников права наряду с законом.

Глава 8. ИНЫЕ ИСТОЧНИКИ ПРАВА АНГЛИИ

Правовые обычаи

В самом широком смысле правовой обычай имеет большое исто­рическое значение для формирования современного права Анг­лии. До возникновения общего права Англии именно многочис­ленные местные правовые обычаи составляли право. Их можно рассматривать как право в том смысле, что они ограничивали произвол местных князей.

Обычное право сильно различалось в зависимости от местно­сти, в которой действовали его нормы, оно было разным в горо­дах и селениях. Это объясняется тем, что обычное право не было письменным, поэтому могло применяться местными судами, т.е. теми, кто непосредственно был знаком с существованием того или иного обычая. С введением королевского суда и монаршего правосудия на территории всей Англии распространяется единое общее право. Значение обычного права как источника правовых норм стремительно падает.

В современном праве обычай играет весьма ограниченную роль и понимается достаточно узко — лишь как особое правило, которое существует с незапамятных времен. Это правило может иметь некоторое значение только применительно к определенной местности. Обычай следует отличать от обыкновения торгового оборота. Обыкновение рассматривается как фактическая и обыч­ная для данной профессиональной деятельности практика, не требует применения строгих тестов, необходимых для определе­ния его статуса. В отличие от обыкновения обычай представляет собой такую практику, которая имеет правовое значение и отве­чает требованиям разумности. В отдельных случаях обыкновения возвышаются до обычая. Например, в практике английских судов к правовым обычаям приравнивают обыкновения торгового обо­рота, и это учитывается при разрешении споров, возникающих при определении условий и заключении контрактов.

Признаки правового обычая

Обычай как источник права предполагает наличие у него не­скольких признаков, которыми он отличается от любых обыкно­вений и традиционных форм нормативных предписаний. К числу таких признаков относятся существование обычая с незапамятных времен, разумность, определенность, обязательность и непрерыв­ность действия.

Существование обычая с незапамятных времен. Чтобы доказать в суде, что данный обычай может рассматриваться как источник права, необходимо подтвердить его существование до 1189 г. Именно эта дата определена как конец "незапамятных времен" положениями Первого вестминстерского статута 1275 г. (первый год правления Ричарда I). В отдельных случаях достаточно просто ограничиться презумпцией древности обычая. Конечно, такое ут­верждение будет отвергнуто судом, если найдутся свидетельства того, что данный обычай возник после 1189 г.

Разумность обычая. Это требование предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла. Отсутствие правового смысла обычая может, например, означать, что он возник в силу произвольного решения и случайных обсто­ятельств (например, как милость, оказанная монархом), а не из прав, признававшихся в древнее время. Разумность обычая долж­на оцениваться в соответствии с тем временем, когда он возник. Поэтому нельзя признать обычай неразумным только на том ос­новании, что он плохо согласуется с положениями общего права. Но если обнаружится, что обычай противоречит принципам об­щего права, он не может быть поддержан судом (например, если обычай предусматривает возложение на кого-либо непропорцио­нально больших обязанностей в пользу других лиц).

Определенность обычая. Главное требование, которое предъяв­ляется к этому признаку обычая, состоит в том, что он должен быть понятен с точки зрения той системы права, которая его пре­дусматривает.

Другие требования к этому признаку предусматривают опреде­ленность:

• природы обычая;

• круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай;

• местности, в пределах которой действует обычай.

Обязательность обычая. Если обычай не обнаруживает обяза­тельного для исполнения характера предусматриваемых им поло­жений, он не может быть поддержан судом. Считается, что такой обычай не признается правовым, так как не отвечает принципу верховенства права.

Непрерывность действия обычая. Для того чтобы обладать пра­вовой силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов с "незапамятных времен". Однако сам по себе перерыв в действии обычая не означает, что он перестал сущест­вовать. Это обстоятельство лишь затрудняет установление данно­го признака обычая.