Обычай, обыкновение и условности

Правовой обычай — это разновидность обычая как такового. По­этому сначала необходимо выяснить соотношение обычая с дру­гими формами поведения в обществе, которые, так же как обы­чай, могут основываться на повторяемости и следовании неким правилам, нормам и предписаниям. Эти формы поведения доста­точно широко распространены в любом обществе и, как обычаи, предписывают следование определенному порядку. Прежде всего обычай следует отличать от привычки (обыкновения) и от услов­ностей.

Обыкновение — это способ поведения, основывающийся на психологических стереотипах человека. К обыкновениям люди прибегают естественным путем и следуют им более или менее по­стоянно и неукоснительно. Особенность обыкновения состоит в том, что эта форма поведения не обнаруживает элементов обяза­тельности или внешнего принуждения. Поэтому соблюдение при­вычек поведения не рассматривается как нечто такое, что должно быть обязательно обеспечено социальными мерами принуждения и контроля. Например, у кого-то может войти в привычку не вы­ходить на улицу без головного убора, кто-то может по привычке пользоваться одним и тем же маршрутом общественного транс­порта, отправляясь на работу и возвращаясь после работы домой.

Привычки соблюдаются сугубо добровольно, если, конечно, они формируются не на фоне невротических состояний и не пре­вращаются в манию. Поэтому считается, что привычные формы поведения людей имеют позитивный социальный смысл и боль­шое практическое значение. Без привычных форм поведения об­щественная жизнь может стать настолько неурегулированной, что существование минимально необходимого общественного поряд­ка окажется попросту недостижимым. Известно, что одни люди больше подвержены привычкам поведения, другие меньше. На­пример, немецкий философ Иммануил Кант настолько скрупулезно следовал своей привычке выходить на прогулку в одно и то же время, что жители Кенигсберга по нему сверяли точность хо­да городских часов.

Следование привычке происходит автоматически и скорее все­го безотчетно. Человек, совершающий какие-то действия в силу своей привычки, не думает о ней как о своей обязанности. Ведь каждый волен менять свои привычки в любой момент. Наконец, человек вообще может отказаться от своей привычки (во всяком случае поначалу вряд ли кто думает по-другому). Главное же от­личие привычки от обычая состоит в том, что она не порождает чувства обязанности, которое возникает тогда, когда человек по­нимает, что совершение тех или иных действий возлагается на не­го обычаем, т.е. в силу установленного в обществе порядка, соци­альных или иных обязательных моральных требований и норм.

Для обычая элемент обязанности является наиболее характер­ной его чертой. Обычай предполагает существование определен­ных норм поведения, которые предусматривают более или менее неукоснительное следование тем или иным предписаниям или общепринятому порядку вещей в обществе. Например, принято, что мужчины, появляясь в обществе, одеваются "не как женщи­ны". Происходит это, конечно, в силу привычки. Другой необхо­димости в этом нет. Привычно также за едой пользоваться столо­выми принадлежностями. Однако эти правила не рассматривают­ся как обязательные даже для тех, к кому они относятся. Можно встретить мужчину, одетого в шотландскую юбку, а хиппи обла­чаются в нарочито необщеупотребительную одежду и могут с охо­той пользоваться необщепринятыми, скажем так, способами упо­требления пищи. Причем все это может происходить в обществе, подчеркивающем свою особую приверженность неукоснительно­му следованию определенным правилам общепринятого поведе­ния и стандартам.

Таким образом, принципиальное различие между обычаем и привычкой заключается в том, что те, кто следует обычаю, чувст­вуют, что они им в некоторой степени связаны. Обычай порож­дает в людях, его соблюдающих, чувство, что его предписания и требования имеют определенную нравственную силу по отноше­нию к ним, ими принимаются и поддерживаются.

Между обычаем и привычкой как формами поведения можно расположить такое поведение, которое сводится к соблюдению некоторых общепринятых требований. Это поведение, хотя и не рождает чувство обязательности, может рассматриваться как не­кое нормативное требование, соблюдение которого ожидается от каждого члена общества. Эти правила повседневного обихода на­зываются условностями.

В жизни условностями нередко пренебрегают, но общество к этому относится в целом терпимо. Примерами могут служить пра­вила вежливости, поздравления с праздниками, днями рождений и т.д. Незначительная обязательная сила условностей объясняет­ся в основном тем, что они представляют собой отживающие свой век обычаи прошлого.

Например, на наших глазах идет процесс архаизации доволь­но большой части условностей, связанных с этикетом. В частно­сти, теперь все реже мужчины уступают места женщинам, откры­вают перед ними двери, пропускают вперед при входе и выходе из помещения и т.п. Таким образом, отличительная черта услов­ностей состоит в том, что они, если и соблюдаются, в целом не рассматриваются как требования, имеющие общеобязательную силу.

И обычай, и условности обнаруживают нормативную природу в том смысле, что на их основе устанавливаются определенные правила поведения. Привычки не связаны и не предполагают нормативной определенности, но сопряжены с повторяемостью поведения. Именно это наблюдается в тех случаях, когда поведе­ние основывается на привычке. Привычки поведения могут со временем перерасти в обычай.

Трансформацию привычки в обычай трудно проследить и по­казать наглядно. Этот процесс носит весьма длительный характер и может быть связан с действием множества факторов и конкрет­ных обстоятельств. Однако можно утверждать, что многое зависит от того, кто является носителем таких привычек. Возможно, что наиболее эффективен этот процесс в условиях, когда образцы для подражания будут связаны с привычками тех членов общества, которые пользуются уважением, влиянием и авторитетом в сооб­ществе, социальной группе. К тому же такое поведение может по­лучить поддержку и распространение в силу его каких-то преиму­ществ и удобства. Если это окажется именно так, то поведение, основывающееся на привычном следовании тем или иным прави­лам, в принципе со временем может восприниматься как про­гресс.

При благоприятном развитии ситуации опыт, основанный на привычках, может приобрести дополнительный социальный смысл и значение нормообразующего фактора. В конце концов мы приходим к ситуации, в которой "то, что делается" превраща­ется в "то, что следует делать", а в конечном счете — в принци­пе это не исключается — в "то, что должно делаться".

Становление обычая, конечно, необязательно всегда следует вышеуказанной схеме. Обычай, например, может возникнуть в результате введения либеральных инноваций по инициативе правящего класса или с подачи известного лица, пользующегося ав­торитетом и признанием у публики. Вождь первобытного племе­ни, пользующийся особым уважением среди соплеменников, на­пример, может рассудить спорящих определенным образом, и хо­тя в таком обществе понятие правового прецедента отсутствует, это решение может трансформироваться в обычай, который будет необходимо соблюдать в схожих ситуациях.

Правовой обычай и право

Нормы, регулирующие правила поведения и действующие в ме­нее развитых обществах, принято относить к сфере обычного пра­ва. Это некая ранняя форма права, или "предправо". В этом смысле правовой обычай можно рассматривать как явление, ко­торое предшествует праву в современном смысле этого слова. От­дельные свидетельства и остатки обычного права обнаруживают­ся практически в любой системе современного национального и даже международного права. Неслучайно социологическая юрис­пруденция настаивает на том, что даже в развитых обществах пра­во как социальное явление обнаруживает свое существование на разных уровнях.

Для того чтобы понять и исследовать механизм действия пра­ва в целом, нельзя ограничиваться лишь теми нормами, которые можно назвать официальным, или позитивным, правом. Именно это имел в виду современник Вебера немецкий правовед Эрлих, когда говорил о необходимости изучения "живого права".

В любых обществах, включая древние и примитивные, обнару­живаются особые нормы, которые регламентируют поведение лю­дей и воспринимаются ими как предписания обязательного хара­ктера. Если взглянуть на право самых развитых общественных си­стем с точки зрения исторических корней и происхождения его норм, то нетрудно увидеть следы, ведущие в глубокое прошлое, туда, где господствующие условия мало отличались от тех, что встречаются в ранних или примитивных культурах.

Если же рассматривать право как инструмент социального контроля, то было бы неразумно игнорировать действие норма­тивных предписаний применительно к разным типам и системам общественного устройства. Однако для правовой культуры обще­ства, стоящего на примитивной, догосударственной ступени раз­вития, характерным является отсутствие дифференциации пред­писаний правового, морального и религиозного характера. Поэто­му источник происхождения обычаев в сознании мистифицируется. Он воспринимается на уровне божественного, сверхъестест­венного по своей природе явления.

Главное различие системы правового обычая и системы совре­менного права состоит в том, что функционирование первого не требует централизации общественного управления. Говоря совре­менным языком, правовой обычай предполагает общину, но не государство. Это также означает, что для действия правового обы­чая не требуются системы централизованных государственных ор­ганов и учреждений, которые позволяли бы принимать законы и обеспечивать их применение. Древний обычай, таким образом, обнаруживает множество признаков, свойственных праву, но от­личается от него одним существенным признаком — его приме­нение не требует специальных правотворческих и правоприменительных органов. Право превращается в обычай, если будут отсут­ствовать законодательные органы, полномочные созидать новое право в установленной процедуре; суд как орган, наделенный властными полномочиями по разрешению правовых споров; ис­полнительные органы, в задачи которых входит обеспечение ис­полнения требований права.