Современное значение обычая как источника правовых норм

Теоретически считается, что, если данный обычай обнаружит на­личие всех признаков правового обычая, даже в наше время он может быть признан как источник права. На практике, однако, такие случаи не встречаются. Поэтому можно говорить о том, что в современных условиях правовой обычай как источник новых норм права утратил свое значение. Это особенно наглядно прояв­ляется в тех странах, которые давно перешли на кодифицирован­ную систему права континентального типа и где считается, что правовые обычаи противоречат целям унифицированного и коди­фицированного законодательства.

В Англии эта тенденция менее отчетливо выражена, хотя на общенациональном уровне, конечно, говорить о роли обычая как действующего источника права сегодня уже вряд ли возможно. Но на местном и отраслевом уровнях такая однозначность в оцен­ке роли правового обычая может быть воспринята как некоторое преувеличение. Ведь в ряде областей современного английского права правовому обычаю придается самостоятельное значение. В числе таких областей — местное самоуправление, торговый обо­рот, конституционный процесс.

Местные обычаи

На уровне местных территориальных образований обычай мо­жет проявлять себя как прямой источник права даже в контексте современных государственно-правовых реалий. Так, обычай мо­жет быть признан имеющим юридическую силу как источник конкретных субъективных прав, подлежащих защите в суде. Анг­лийское право, не признавая обычай источником права, допуска­ет его в ограниченных масштабах на местном уровне.

Доказательство существования конкретного субъективного права, вытекающего из обычая, сопряжено, однако, со значитель­ными юридическими препятствиями. Они должны быть преодо­лены в суде, чтобы обычай был признан юридически значимым. Одним из наиболее серьезных препятствий, как мы уже видели выше, служит требование, чтобы обычай существовал "с незапа­мятных времен". Другое требование состоит в том, что суд дол­жен признать разумность обычая. Если первое требование по су­ти означает применение теста, позволяющего свести правовой эффект местных обычаев к минимуму, то второе требование на­деляет суд возможностями контроля за соответствием обычая нормам действующего права.

Английские юристы до сих пор довольно бесплодно спорят о том, является ли правовой обычай значимым в правовом смысле сам по себе, в силу своей природы, или для этого требуется, что­бы правовая сила обычаю была придана решением суда. Как мы видели, правовой обычай древнего типа обладает обязательной силой сам по себе и может выполнять свои функции даже в от­сутствие судебной системы. В современном английском праве, однако, сам факт того, что суд обладает полномочиями деклари­ровать любой обычай не имеющим силы на основании его недо­статочной разумности, подчеркивает подчиненную роль обычая. Никакой обычай не может быть признан правом на том лишь ос­новании, что это правовой обычай. Для этого требуется, чтобы суд разглядел в нем право.

Обычаи торгового оборота

В прошлом обычаи, распространившиеся в сфере торговли, сыграли решающую роль в развитии коммерческого права. Пос­ледний прецедент, которым обычай был признан в качестве ис­точника права Англии, состоялся в 1898 г. В решении по одному из дел суд определил, что переуступка требований по долговым обязательствам должна рассматриваться как субъективное право, существование которого предусматривается не законом, а обыча­ями торгового оборота.

Более важной областью, в которой обычай торгового оборота может оказать влияние на право, является коммерческая деятель­ность.

Так, допускается, что условия торгового контракта могут быть признаны не противоречащими праву ввиду существования того или иного обыкновения торгового оборота, а также на том осно­вании, что их включение в контракт определяется уже устоявшей­ся торговой практикой и мотивируется разумно необходимыми требованиями эффективной коммерческой деятельности в данной области. Это означает, что в решениях судов и арбитров по теку­щим делам имеется возможность учитывать изменения практики в сфере торгового бизнеса и коммерции. Однако как далеко гото­вы пойти суды в признании изменений и перемен, происходящих в коммерческой сфере, зависит в основном от профессиональных традиций, которые складываются в той или иной правовой систе­ме. Поэтому чтобы такая схема работала, необходимо существо­вание связи между позитивным правом, создаваемым усилиями законодателя, и судебными решениями, которые учитывали бы социально-экономические реалии и потребности практики.

Конституционные обычаи

В Соединенном Королевстве конституция как законодатель­ный документ отсутствует, но действуют отдельные конституци­онные фундаментальные положения права, образующие в сово­купности то, что на Континенте принято считать Конституцией, Основные черты такой фактической Конституции сложились ес­тественным путем в процессе устоявшейся за долгий историче­ский период конституционной практики. К числу важнейших по­ложений английской Конституции относятся: суверенитет Парла­мента, большая часть парламентских процедур, некоторые нормы о конституционном положении монарха, а также положения, оп­ределяющие правотворческие прерогативы судов. Считается, что эти положения сформировались на основе правовых конституци­онных обычаев за весь период конституционной практики государ­ства. Эти обычаи, вне всяких сомнений, рассматриваются как один из действующих источников права.

Конституционные обычаи необходимо отличать от конститу­ционных процедур. Последние также обладают качеством и силой верховенства и должны соблюдаться в обязательном порядке. Од­нако конституционный обычай имеет законную силу, а конститу­ционные процедуры этого признака лишены, поэтому они не вхо­дят в иерархию системы правовых норм и, по мнению английских юристов, не относятся к праву.

Например, практика обязательного одобрения королем зако­нопроекта, утвержденного в установленном порядке палатами Парламента, или отставка премьер-министра при выражении ему недоверия в обеих палатах Парламента — это важнейшие дейст­вующие конституционные положения, которые не подлежат ни­какому сомнению и пересмотру. Однако эти положения не могут рассматриваться как действующее право, так как они не входят в систему его норм. Имеются и другие сложившиеся в конституци­онном практическом обиходе процедуры, которые, однако, обла­дают меньшей обязательной силой. Примером может служить противоречивая практика избрания премьер-министра, который не является членом Палаты общин Парламента.

Таким образом, конституционные процедуры в Англии следу­ет рассматривать как нормативные общеобязательные положения только в политическом и моральном, но не в правовом смысле. Их обязательная сила покоится на том, что многие поколения правящего класса, включая судей и адвокатов, принимали их и им следовали. Между тем правовой обычай черпает свою общеобяза­тельную силу в том, что он признается всем сообществом, а не только правящим классом. Причем для обычая это признание не ограничивается лишь пассивным одобрением или принятием со стороны основной части общества. Напротив, поддержка обычая должна быть активной и массовой практикой.

В заключение следует отметить, что правовой обычай можно обнаружить и среди норм, регламентирующих отдельные субъек­тивные права применительно к использованию земельной собст­венности. Здесь действует, например, правовой обычай свободно­го прохода к церкви, который рассматривается как источник норм общего права, признаваемый судами и в наши дни*.

* См.: Kiralfy A.K.R. Op. cit. P. 117.

Каноническое право

В определенной мере все современное право может рассматри­ваться как светский осадок тех религиозных воззрений и предста­влений, которые исторически выражались сначала в литургии, об­рядах и учении церкви, а впоследствии нашли свое закрепление в институтах, понятиях и ценностях права. Это объясняет то боль­шое значение, которое имеет каноническое право в ряду источ­ников современного права и его институтов*.

* Подробнее см.: Берман Г. Дж. Указ. соч., С. 195—197.

Каноническое право (Canon law) — это право Римской католи­ческой церкви. Считается, что наиболее заметное влияние на раз­витие системы права Англии оно оказало в двух направлениях.

Во-первых, на развитие общего права и права справедливости (например, через введение наказания в виде лишения свободы, ре­гулирование брачно-семейных отношений). Своим морально-нрав­ственным содержанием нормы права справедливости обязаны ка­ноническому праву.

Во-вторых, на практику церковных судов. На территории Ан­глии они действовали независимо от королевских судов общего права. Церковные суды разбирали в основном дела о нарушениях нравственности, супружеских обязанностей и о клевете. Однако довольно долгое время их юрисдикция распространялась и на ре­шение более серьезных вопросов. Например, вплоть до 1857 г. церковные суды занимались наследственными делами. Впослед­ствии эта практика была отменена и для разрешения таких дел были созданы специальные светские суды по расторжению бра­ков и суды по завещаниям. До 1500 г. в церковных судах подле­жали рассмотрению также дела о фелониях (тяжкие преступле­ния, наказываемые смертной казнью), совершенных теми обви­няемыми, которые заявляли о льготах для духовенства.