Коллизионные нормы имеют свою классификацию.

В зависимости от источников их закрепления выделяются:

- национальные коллизионные нормы – содержатся во внутреннем законодательстве государств;

- международные коллизионные нормы – содержатся в международных договорах и обычаях.

В зависимости от формы коллизионной привязки выделяются:

- односторонние коллизионные нормы – их привязки указывают на применение конкретного национального права.

- двусторонние коллизионные нормы – их привязки не указывают право конкретного государства, а позволяют выбрать право одного из государств по какому-либо признаку (гражданства сторон, места жительства сторон, места заключения сделки и т.д.).

В зависимости от правовой природы коллизионные нормы подразделяются на:

- императивные – они устанавливают строгое предписание и не дают сторонам возможности отступления от сформулированного в них правила.

- диспозитивные – от закрепленного в них правила стороны могут отступить по взаимному согласию.

- альтернативные – такие нормы содержат несколько коллизионных привязок для регулирования конкретного правоотношения, указанного в объеме.

Наличие коллизионных и императивных норм в международном частном праве породило соответствующие методы правового регулирования: коллизионный (отсылочный) и материально-правовой (прямой).

В процессе развития международного частного права длительное время преобладал коллизионный метод регулирования. Его суть заключается в том, что для регулирования отношения осуществляется поиск применимого права, поскольку сама коллизионная норма не говорит о том, каким образом следует отношение урегулировать, она лишь отсылает к необходимому правопорядку. Поэтому в настоящее время все в большей степени применяется материально-правовой метод регулирования. Материально-правовые нормы содержат конкретные правила, подлежащие применению для урегулирования соответствующего отношения.

6. Международное сотрудничество по охране смежных прав.

Международная охрана смежных прав артистов-исполнителей, производителей фонограмм и телерадиовещательных организаций началась только в середине ХХ века. Среди универсальных международных договоров в этой сфере можно отметить Конвенцию об охране прав артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и радиовещательных организаций 1961 года (Римская конвенция), Конвенцию об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 года (Женевская конвенция), Конвенцию о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974 года (Брюссельская конвенция), Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 года (ДИФ), ТРИПС – Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности.

Римская конвенция об охране прав артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и радиовещательных организаций 1961 года принималась по инициативе трех международных организаций: Международной организации труда, Международного Бюро Бернского союза (ныне его функции выполняет ВОИС) и ЮНЕСКО.

Участие в Римской конвенции предполагает, что государство участвует уже в Бенской или Женевской конвенции, обеспечивающих защиту авторских прав.

В Римской конвенции установлен национальный режим охраны смежных прав только трех категорий лиц – исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. Для каждой категории сформулированы свои условия предоставления охраны – место исполнения, национальная принадлежность производителя фонограммы, место записи или место публикации фонограммы, место нахождения штаб-квартиры вещательной организации, место нахождения передатчика. В отношении звукозаписывающих компаний и вещательных организаций допускаются оговорки, ограничивающие действие критериев охраны. Этой возможностью воспользовалась РФ, сделав следующие заявления при подписании и ратификации конвенции:

- охрана прав производителей фонограмм осуществляется только по критерию национальной принадлежности;

- охрана прав вещательных организаций, если и штаб-квартира, и передатчик расположены в одном государстве-участнике.

Одним из главных достоинств Римской конвенции является раскрытие понятий и терминов, которые ранее в международных договорах не применялись: артист-исполнитель, фонограмма и производитель фонограммы, воспроизведение, передача в эфир, ретрансляция.

Римская конвенция гарантирует минимальную охрану смежных прав указанных категорий независимо от выполнения каких-либо формальностей – депонирования, регистрации и т.п. Вместе с тем для фонограмм предусмотрен знак охраны, имеющих значение, аналогичное знаку охраны Всемирной конвенции по авторскому праву 1952 года. Знак также состоит из трех элементов:

1) Р в окружности; 2) имя правообладателя; 3) год первой публикации.

Римская конвенция предусматривает минимальный перечень охраняемых прав для каждой категории субъектов, причем для исполнителей также и неимущественных. В числе охраняемых прав: право на исполнение, право на запись исполнения, право на передачу в эфир, право на воспроизведение фонограммы, право на запись передачи и т.д. Статья 12 Римской конвенции регулирует вопрос уплаты вознаграждения при передаче в эфир или сообщении для всеобщего сведения фонограммы, выпущенной в коммерческих целях. РФ сделала заявления о том, что единовременное вознаграждение выплачивается, если изготовитель фонограммы является гражданином или юридическим лицом государства-участника Римской конвенции в объеме и на условиях взаимности. Данная оговорка объясняется тем, что объем использования фонограмм иностранных звукозаписывающих компаний в РФ и российских за рубежом существенно отличаются.

Срок охраны, установленный в Римской конвенции, составляет 20 лет.

Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм 1971 года (Женевская конвенция) была принята в связи с совершенствованием методов фиксации и воспроизведения звуков, повлекшим стремительный рост рынка контрафактных фонограмм и выявившейся неэффективностью правового режима Римской конвенции. Женевская конвенция является специальной по отношению к Римской.

Повторяя отдельные положения Римской конвенции (знак охраны, срок охраны и др.), Женевская конвенция сосредотачивает свое внимание на необходимость принятия государствами мер по предотвращению незаконного воспроизведения, распространения и ввоза фонограмм. Государства сами выбирают необходимые для этого юридические средства. Следует обратить внимание на ст. 6 конвенции, которая ограничивает выдачу принудительных лицензий.

Женевская конвенция не имеет обратной силы. Охрана предоставляется только по принципу национальности производителя фонограммы. Для РФ Женевская конвенция вступила в силу 13 марта 1995 года.

Еще одним договором в области охраны прав исполнителей и производителей фонограмм является Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 года (ДИФ), вступивший в силу 20 мая 2002 года. РФ присоединилась к договору в 2008 году.

Договор не умаляет обязательств по иным международным договорам, содержит отсылки к Римской конвенции, является новым шагом в развитии международной охраны смежных прав в связи с появлением цифровой среды распространения фонограмм. Однако нельзя рассматривать ДИФ только как дополнение к Римской конвенции. Он содержит куда более широкий спектр охраняемых имущественных и неимущественных прав. Более того, можно отметить такую тенденцию, что ряд государств участвуют в Римской конвенции, но не участвуют в ДИФ (страны ЕС, РФ и др.), а ряд наоборот – участвуют в ДИФ, но не участвуют в Римской конвенции (например, США).

ДИФ охраняет право исполнителя быть признанным в качестве исполнителя (право авторства исполнения), право на защиту исполнения от искажения, право на запись исполнения и передачу его в эфир, право на распространение оригинала записи исполнения, право на воспроизведение оригинала записи исполнения, право коммерческого проката оригинала записи исполнения. В отношении производителей фонограмм ДИФ охраняет право на воспроизведение фонограммы, распространение фонограммы, коммерческий прокат. ДИФ также подтверждает право исполнителя и производителя фонограммы на единовременное вознаграждение за использование фонограмм, опубликованной в коммерческих целях, для эфирного вещания или сообщения для всеобщего сведения.

Одним из прав, закрепленных только в ДИФ, является право сделать исполнение или фонограмму доступной, т.е. сообщить для всеобщего сведения, а по сути – разместить для прослушивания и скачивания в Интернет. Также ДИФ содержит обязательство государства обеспечить юридические средства борьбы с обходом технических мер защиты фонограмм и информации по управлению правами.

Срок охраны прав по договору – 50 лет, для охраны не требуется соблюдение каких-либо формальностей. Охрана имеет обратную силу.

Если два предыдущих договора были направлены на защиту только исполнителей и производителей фонограмм, то в отношении вещательных организаций была заключена Конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники 1974 года(Брюссельская конвенция).

Брюссельская конвенция не предоставляет никаких новых прав вещательным организациям по сравнению с Римской. Она предусматривает общую обязанность государств принять соответствующие меры для предотвращения незаконного вещания. Выбор средств опять же остается за государством.

Конвенция не распространяется на непосредственное спутниковое вещание. Статья 4 Брюссельской конвенции устанавливает случаи свободного распространения сигнала по аналогии со свободным использованием произведений (цитаты, просветительская деятельность и т.п.). Брюссельская конвенция не имеет обратной силы. Для РФ действует с 1989 года в порядке правопреемства.

 Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), как уже отмечалось выше, было призвано выровнять охрану в государствах-участниках ВТО и создать действенные юридические способы борьбы с нарушением прав. В отношении смежных прав ТРИПС устанавливает минимальный перечень смежных прав, подлежащих охране: право на запись исполнения, право на воспроизведение фонограммы, право на запись трансляции, право на ретрансляцию и др. В ТРИПС установлены разные сроки охраны: 50 лет для исполнителей и производителей фонограмм, 20 лет для вещательных организаций. Обратная сила распространена на охрану прав первых двух категорий. И конечно, в полной мере на смежные права распространяется действие части III ТРИПС, предусматривающей меры защиты. Охрана смежных прав по ТРИПС осуществляется на тех же принципах, что авторских прав, т.е. на основе национального режима и режима наибольшего благоприятствования.

7. Источники международного частного права.

Нормы международного частного права, как и нормы любой отрасли или системы права, имеют свои формы выражения. Эти формы выражения создают систему источников МЧП.

Какой-либо иерархии источников МЧП нет. Однако с учетом особенностей современного международного права, представляется, что среди всех источников более важное значение имеет международный договор. Особенностью международных договоров является то, что их заключают государства, но содержащиеся в них правила касаются физических и юридических лиц – субъектов международного частного права.

Среди договорных источников МЧП различаются как многосторонние, так и двусторонние договоры. Нормы, содержащиеся в них, могут быть материальными и коллизионными.

В качестве примера многосторонних договоров можно назвать Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности 1883 г

В качестве примера двусторонних договоров можно указать Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Куба о создании совместных российско-кубинских организаций и предприятий.

Особое место среди договорных источников МЧП занимают договоры о правовой помощи по гражданским, уголовным и семейным делам, заключаемые как на многосторонней, так и на двусторонней основе. В отличие от вышеназванных договоров по отдельным вопросам, договоры о правовой помощи являются универсальными. Договор между РФ и Аргентинской Республикой о сотрудничестве и правовой помощи по гражданским, торговым, трудовым и административным делам.

Универсальным источником МЧП является Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте) 1928 г., действующий в отношениях субъектов стран Латинской Америки.

Важное значение среди источников международного частного права имеет международно-правовой обычай, хотя и применяется для регламентации не всех видов отношений. В настоящее время он в применим в основном в регулировании международных торговых контрактов, в частности на основе обычая определяются базисные условия поставок. Обычай представляет собой правило, сложившееся в результате практики, неоднократно применяемое и имеющее юридически обязательный характер. В качестве примера международного обычая можно указать Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС - 2000),

К источникам МЧП относится внутреннее законодательство государств.

Источником МЧП признается судебный и арбитражный прецедент, но в правовых системах государств отношение к его значению различно. Наибольшее значение он имеет в странах англосаксонской системы права. По поводу признания прецедента в качестве источника права, в том числе международного частного права, в российской правовой доктрине ведется дискуссия. Многие авторы отрицают его наличие как источника. Однако с учетом происходящих изменений в правоприменительной практике, с учетом постановлений Пленума Верховного суда РФ, представляется, что и в России постепенно прецедент займет свое место как источник права, в том числе и в МЧП. Возрастает роль прецедента и в странах континентальной системы права.

В качестве дополнительно источника МЧП следует назвать доктрину: взгляды наиболее известных, авторитетных ученых в области международного частного права. В настоящее время доктрина в качестве вспомогательного источника МЧП признается в основном в странах англосаксонской правовой семьи.

8. Получение иностранными лицами патентов в России и прекращение их действия. Патентование изобретений российских граждан за границей.

Действие патентов на объекты промышленной собственности ограничивается территорией тех государств, патентные ведомства которых их выдали (принцип территориальности). Чтобы объект пользовался охраной в других государствах, он должен быть там запатентован. 

Практически все государства предоставляют иностранным лицам национальный режим в патентовании, что также гарантируется Парижской конвенцией по охране промышленной собственности 1883 года.

В отношении самой процедуры патентования применяется национальное законодательство:

 Во-первых, документы подаются на государственном языке страны, создавшей патентное ведомство, т.е. при подаче заявки в Роспатент используется русский язык. 

Во-вторых, в случае истребования приоритета иностранное лицо должно приобщить копию национальной заявки. 

В-третьих, немногие государства допускают непосредственное обращение иностранных лиц за получением охранных документов. 

Институт патентных поверенных. Основная их задача – оказывать помощь отечественным заявителям и иностранцам в подаче заявок и получении охранных документов. Они действуют на основе договора с заявителем. В некоторых странах, в том числе в РФ, для поверенного требуется наличие доверенности. 

При патентовании за рубежом и в международных патентных ведомствах, следует учитывать, что требования к заявке, к охраноспособности объекта и пр. будут предъявляться в соответствии с тем национальным законом или международным договором, на основе которого выдается патент.

То же самое можно сказать и в отношении действия выданного патента или свидетельства о регистрации. Охрана может прекратиться, если не уплачиваются поддерживающие пошлины. 

9. Действие общих принципов международного права в сфере МЧП.

Особенностью современного международного частного права является то, что оно все в большей степени сближается с международным правом публичным и в регулировании частноправовых международных отношений используются некоторые положения, составляющие основу международного публичного права. Прежде всего, здесь следует вести речь о влиянии на международные частноправовые отношения общепризнанных принципов международного права. Практически все общепризнанные принципы международного права в настоящее время проявляются, хотя и в разной степени, в процессе регламентации международных частноправовых отношений.

О том, что общепризнанные принципы лежат в основе регулирования международных частноправовых отношений, говорят и некоторые международные акты. В частности, в ст. 7 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров указано, что вопросы, относящиеся к предмету регулирования этой конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана. Подобное правило содержится и в ст. 1.6 Принципов международных коммерческих контрактов. 

1. Принцип сотрудничества. В международном праве публичном государства руководствуются данным принципом для реализации своих интересов в различных сферах: политической, экономической, гуманитарной и других, стремясь к развитию сотрудничества во все больших масштабах. В значительной мере сотрудничество государств реализуется через деятельность их физических и юридических лиц – субъектов частного права.. Принцип сотрудничества лежит в основе того, что компетентные органы одного государства при регулировании отношений с иностранным элементом применяют нормы не только своей правовой системы, но и иностранное право.

2. Принцип добросовестного выполнения международных обязательств.Государства, являясь субъектами международного права, принимают на себя определенные обязательства и обязуются их добросовестно выполнять. Но и субъекты международного частного права, осуществляя различные формы сотрудничества, также берут на себя обязательства и стремятся выполнять их добросовестно.

3. Принцип мирного разрешения международных споров.Государства, как субъекты международного права, осуществляя сотрудничество и взаимодействие, выполняя принятые на себя обязательства, стремятся к тому, чтобы все возникающие разногласия, споры при этом разрешались мирным путем. Использование мирных средств при разрешении споров предусматривается, например, контрагентами при заключении международных коммерческих контрактов: переговоры, разрешение споров в суде или арбитраже. Об использовании мирных средств разрешения споров говорят и международные акты, применяемые для регулирования международных частноправовых отношений. Например, в ст. 11 Конвенции о защите прав инвестора 1997 г. указано, что споры по осуществлению инвестиций рассматриваются судами или арбитражными судами стран – участников

4. Принцип неприменения силы или угрозы силой.В соответствии с уставом ООН государства призваны воздерживаться от применения силы или угрозы силой в различных ее проявлениях. Его несоблюдение влечет для государства-нарушителя неблагоприятные последствия.

5. Принцип невмешательства во внутренние дела государств.Государства, являясь суверенными и равными, не могут вмешиваться в дела друг друга. Примером проявления данного принципа могут служить правила о пресечении недобросовестной конкуренции.

6. Принцип суверенного равенства государств.В частноправовых отношениях он проявляется в том, что если государство в своем внутреннем праве устанавливает для иностранных граждан национальный правовой режим, то он применим для граждан любого государства без какой-либо дискриминации. Также этот принцип проявляется и в том, что, если компетентные органы государства при регулировании отношений с иностранным элементом применяют нормы иностранного права, то этим правом является право любого государства.

7. Принцип уважения прав и основных свобод человека.Одним из основных субъектов международного частного права как раз является человек. В силу этого принципа государства не могут препятствовать осуществлению контактов между людьми в различных их проявлениях. Если иностранцы находятся на территории какого-либо государства, они пользуются защитой со стороны компетентных органов этого государства. В систему принципов международного права входят и другие принципы: принцип территориальной целостности государств, принцип нерушимости государственных границ, принцип самоопределения народов. Однако их проявление в международном частном праве значительно меньше.

10. Защита авторских прав по законодательству иностранных государств. Авторские права иностранцев в России, их правовая защита.

Защита авторских на национальном уровне основывается на двух принципах охраны: территориальном и по субъектам. Государства предоставляют охрану всем произведениям, впервые опубликованным или обнародованным на своей территории, а также произведениям своих граждан независимо от места первой публикации или обнародования. Если произведение иностранного гражданина или лица без гражданства было впервые опубликовано за рубежом, то оно будет охраняться при условии участия государств в общем международном договоре. (Бернской или Женевской конвенциях). Только в этом случае иностранец может рассчитывать на применение к нему национального режима.

Итак, государства охраняют авторские права иностранцев:

- если иностранец является гражданином государства, участвующего в общем международном договоре с государством, где истребуется охрана;

- если произведение впервые опубликовано в государстве, участвующем в общем международном договоре с государством, где истребуется охрана.

Если иностранное государство участвует, как и РФ, в обеих конвенциях, то применяться будет режим более благоприятной для автора Бернской конвенции. При этом следует помнить о том, что конвенции отдают предпочтение более благоприятным для автора положениям национального законодательства государства, где истребуется охрана произведения. В отношении сроков охраны все международные договоры устанавливают, что государство не обязано охранять права иностранных авторов больше, чем в стране происхождения произведения или гражданства автора.

Сроки охраны различны не только в международных договорах, но и национальном законодательстве. Обычно срок включает жизнь автора и от 20 до 80 лет после его смерти. Например, в стране происхождения произведения, участвующей в Бернской конвенции, установлен срок охраны в течение жизни автора и 50 лет после его смерти, а в РФ, срок охраны составляет жизнь автора и 70 лет после его смерти. 

11. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

В процессе регулирования отношений с иностранным элементом коллизионными нормами различных государств может произойти их столкновение. В результате такого столкновения возникает ситуация, называемая «обратная отсылка». Ее суть заключается в том, что коллизионная норма одного государства отсылает к праву другого, а то, в свою очередь, отказываясь урегулировать отношение, отсылает к праву первого государства. Если в нем отсутствуют правила о признании обратной отсылки, получается замкнутый круг, в силу чего отношение не может быть урегулировано. Поэтому важное значение для решения данной проблемы имеет формулировка в законах государств правила о признании обратной отсылки. Этот вопрос о праве государств решается по-разному. Так, согласно ст. 1190 ГК РФ любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву этой страны, но не коллизионному, т.е. здесь речь идет об отсылке российского права к иностранному. В отношении же обратной отсылки иностранного права к российскому в ч.2 ст. 1190 указано, что она может приниматься, если отсылает к праву России, определяющему правовое положение физического лица. Из этого вытекает, что в российском праве нет полного признания обратной отсылки, а она будет иметь место только при определении правового положения физического лица.

Наряду с обратной отсылкой при регулировании отношений с иностранным элементом при применении коллизионных норм может возникнуть ситуация, называемая отсылкой к праву третьего государства. Решение этой проблемы осуществляется национальным законодательством государств, но решают они ее по-разному. Так, в российском праве вообще нет правил об отсылке к праву третьего государства. В Федеральном законе о международном частном праве Австрии такая ситуация называется не отсылкой к праву третьего государства, а последующей отсылкой. В случае последующей отсылки определяющими являются материальные нормы того правопорядка, который далее не отсылает или к которому отсылка производится в первый раз. По сути из этого правила вытекает признание отсылки к праву третьего государства. Такое же признание закреплено в ст. 17 Португалии: если международное частное право закона, на который указывает португальская коллизионная норма, отсылает к другому законодательству и последнее считает себя компетентным регулировать дело, то должно быть применено это законодательство. Признание отсылки к праву третьего государства по Федеральному закону о международном частном праве Швейцарии возможно лишь в случаях, предусмотренных законом.

Анализ законодательства различных государств позволяет сделать вывод, что правила об отсылке к праву третьего государства встречаются в нем значительно реже, чем правила об обратной отсылке и они значительно различаются. Возникновение обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства, обусловленное применением коллизионного метода регулирования, может привести к неразрешимости возникшей ситуации. В связи с этим следует говорить о постепенной замене коллизионного метода регулирования материально-правовым, либо об унификации коллизионных норм путем заключения соответствующих международных договоров.             

12. Многосторонние конвенции в области международной торговли.

Регулирование внешнеторговой деятельности осуществляется многосторонними международными договорами. Основными из них являются Конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, Конвенция 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров.

Конвенция закрепляет понятие «международная купля-продажа», в частности, под сделками международной купли-продажи понимают сделки, заключенные между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. 

Нормы конвенции в основном носят диспозитивный характер. Если стороны контракта считают неприменимыми положения конвенции, они могут формулировать условия самостоятельно. 

В соответствии с конвенцией местом заключения сделки будет место получения акцепта.

Нормы конвенции предусматривают, что контракт признается заключенным, если он содержит минимум условий:

- наименование сторон;

- обозначение товара;

- количество товара;

- цена товара или порядок ее определения.

Помимо этого предусмотрены меры защиты продавца и покупателя в случае неисполнения контрагентом условий договора, включая возмещение ущерба, в том числе и упущенной выгоды.

В конвенции предусмотрены обстоятельства освобождающие стороны от ответственности за неисполнение договора. Таковыми называются обстоятельства, находящиеся вне контроля сторон.

Вопросы исковой давности урегулированы Нью-Йоркской конвенцией об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. Нормы данной конвенции применяются к сделкам международной купли-продажи товаров, заключенных между сторонами, коммерческие предприятия которых в момент заключения сделки находились в разных государствах. 

Конвенция предусматривает общий срок исковой давности – 4 года, исчисляемый со дня возникновения права на иск, которое считают возникшим в день, когда имело место нарушение договора. Право на иск, вытекающее из дефекта или иного несоответствия товара условиям договора, возникает со дня фактической передачи товара покупателю или его отказа от принятия товара. А право на иск, основанное на обмане, совершенном до либо во время заключения договора или во время его исполнения, возникает со дня, когда обман был или разумно мог быть обнаружен.

Кроме того, нормы конвенции закрепляют правило о непризнании обратной отсылки, возможность применение оговорки о публичном порядке.

Итак, основная цель Конвенции заключается в унификации норм о применимом праве к некоторым контрактным обязательствам.

13. Проблема обхода закона в МЧП.

Одной из проблем, связанных с применением иностранного и коллизионного права, является обход закона.

Субъекты МЧП, прибегающие к обходу закона, преследуют цель избежать применения неудобной для них материальной нормы и применить другую норму, более приемлемую для них. Обход закона позволяет подчинить регулирование отношений такой норме, которая расходится с обходимой в положительном смысле. При этом обход может касаться внутренней нормы, когда вместо одной нормы внутреннего права будет применяться другая. Обход закона может носить и международный характер, если вместо нормы внутреннего права одного государства применяется норма права другого государства. Обычно обход закона становится возможным в результате искусственного изменения условий, что и позволяет применить иную норму. Примером искусственного создания соответствующих условий, позволяющих обойти действующий закон, можно указать создание оффшорных зон, регистрацию компаний в странах с более благоприятными налоговыми ставками, расторжение брака в странах с менее обременительными условиями.

ГК РФ в части, содержащей положения международного частного права, не формулирует каких-либо правил об обходе закона. Примером иной ситуации может быть Закон о международном частном праве Украины, в ст. 10 которого предусмотрено, что сделка и другие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений иному праву, чем то, которое является применимым, в обход его положений, являются ничтожными. Если анализировать положения ГК РФ, то при отсутствии прямого запрета на обход закона, в какой-то мере проблему может решить закрепленный в ГК принцип наиболее тесной связи. Согласно ч. 2 ст. 1186 ГК РФ при невозможности определить применимое право, применяется право страны, с которой отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Тем самым ограничивается использование сторонами автономии воли сторон, что могло бы исключить из применения выбранный сторонами закон как наиболее приемлемый для них с их точки зрения, т.е. осуществить обход закона.

14. Вопросы деликтных обязательств в международных договорах.

Основной тенденцией развития деликтного права в отдельных правовых системах является улучшение положения потерпевшего путём ограничения сферы действия виновной ответственности или полного отказа от него. Такая же тенденция получила своё развитие и на международном уровне. Особо строгая ответственность действует в отношении случаев: причинения вреда здоровью и имуществу потерпевшего вследствие дефектов качества товара; причинения ущерба иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности; причинения ущерба в результате эксплуатации объектов атомной энергетики.

Международные договоры по вопросам деликтных обязательств можно разделить на два вида: содержащие коллизионно-правовые и материально-правовые. Кроме того, процессы унификации данной области происходят на универсальном, региональном и двустороннем уровне.

В частности, коллизионное регулирование деликтных обязательств осуществляется посредством норм двусторонних договоров о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Так, например, ст. 45 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г., в части первой устанавливается, что обязательства о возмещении внедоговорного вреда определяются по законодательству государства, на территории которого имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. В части второй в качестве исключения указано правило о том, что если причинитель вреда и потерпевший имеют общее гражданство, то применяться будет законодательство их гражданства. И, наконец, в части третьей содержится правило о подсудности данных споров – по месту совершения деликта или месту жительства ответчика.

Гаагская конвенция о праве, применимом к ответственности изготовителя за продукт заключенная 1973 г. определяет право, применимое к ответственности изготовителя за вред, причиненный его товаром. В соответствии со ст. 4 Конвенции применимым признается право государства, в котором был причинен вред, если это государство также является:

а) местом обычного местонахождения потерпевшего, или

б) местом основной деятельности производителя продукта, или

в) местом, где потерпевшим был приобретен продукт.

При этом применимым правом считается право государства места постоянного нахождения лица, понесшего ущерб, если это государство также является (ст.5 Конвенции): местом основной деятельности производителя, или местом, где потерпевшим был приобретен продукт.

В ситуациях, когда ни то ни другое не имеет место, применяется право государства, которое является местом основной деятельности производителя, если только потерпевший не предпочтет воспользоваться правом государства места причинения вреда (ст. 6 Конвенции). Вместе с этим учитываются требования, относящиеся к правомерному распространению продукта, законодательства того государства, на территории которого имел хождение товар. Следует сказать, что данная Конвенция задает достаточно гибкие факторы, которые облегчают поиск применимого правопорядка.

Материальные нормы унифицированы универсальными договорами по деликтам в области определенных отношений. Например, ответственность за ущерб, связанный с использованием ядерной энергии, установлен Парижской конвенцией 1960 г. об ответственности перед третьей стороной в области атомной энергетики,

Следует отметить, что ряд международных конвенций не допускают параллельного применения национального законодательства либо в силу специального на то указания, либо по причине отсутствия национального регулирования в данной области. Например, Римская конвенция об ущербе, причиненном иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности 1952 г., возлагает ответственность на эксплуатанта воздушного.

15. Квалификация юридических понятий в МЧП.

В процессе применения норм иностранного права судья и иной правоприменитель сталкивается не только с проблемой установления содержания этих норм, но и с проблемой их квалификации.

Квалификация норм иностранного права в данном контексте понимается как толкование. При применении иностранной нормы необходимо раскрыть суть содержащихся в ней понятий и соотнести их с обстоятельствами дела.

Необходимость квалификации обусловлена тем, что в правоприменительной практике возникает конфликт категорий. Одни и те же понятия в правовых системах государств понимаются по-разному. Так, различное толкование имеет такое понятие как «недвижимое имущество». Обычно под недвижимым имуществом понимают земельные участки, строения, искусственные сооружения на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне. Но в ряде государств, и в России в том числе, к такому имуществу относят еще и воздушные, морские, речные суда. По-разному понимается «место причинения вреда»: в одних правовых системах это будет место совершения действия, причинившего вред; другие правовые системы его понимают как место наступления вредоносного результата. Различное понимание имеет место в отношении таких понятий как «домициль физического лица», «личный закон юридического лица», «время и место заключения договора», «исковая давность» и др. В связи с этим возникает вопрос: по праву какого государства следует квалифицировать понятие, содержащееся в применимой иностранной норме? В теории МЧП сформировались различные позиции по этому вопросу. Выделяется первичная, вторичная и автономная квалификация.

Первичная квалификация заключается в том, что толкование понятий следует осуществлять по закону суда, т.е. судья, применяя норму иностранного права, осуществляет толкование содержащихся в ней понятий так, как это понимается правом его государства

Вторичная квалификация предполагает осуществление толкований на основе понятий, категорий, свойственных иностранному праву.

Автономная квалификация – её суть заключается в том, чтобы производить квалификацию вне привязки к какому-либо конкретному правопорядку, пользуясь наиболее общими представлениями о содержании тех или иных институтов. Основной акцент здесь делается на сравнительное правоведение.

Правила о квалификации юридических понятий формулируются в национальном законодательстве государств, анализ которого позволяет говорить, что в нем превалирует закрепление закона суда, т.е. первичная квалификация. Так, в соответствии со ст. 1187 ГК РФ толкование юридических понятий осуществляется по российскому праву, если иное не предусмотрено законом. В то же время в этой статье предусмотрено и то, что если юридические понятия, требующие квалификации не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право. По сути в указанной норме ГК РФ прежде всего предусматривается первичная квалификация и только лишь при невозможности ее осуществления может иметь место вторичная квалификация. Подобные правила содержатся в ст. 7 Закона Украины о международном частном праве. Более категорично правило о квалификации сформулировано в ст. 12 ГК Испании: квалификация в целях определения применимой коллизионной нормы всегда производится согласно испанскому закону, т.е. закреплена только первичная квалификация. Примером закрепления вторичной квалификации может служить ст. 15 Закона Италии «Реформа итальянской системы международного частного права»: иностранное право применяется в соответствии с установленными в нем критериями толкования.

Автономная квалификация в настоящее время практически не предусмотрена национальным правом государств. 

Кроме национального законодательства правила о квалификации могут быть сформулированы в международных договорах, либо в них может быть дана квалификация непосредственно. Например, при определении срока исковой давности употребляется термин «год». Его исчисление может осуществляться по грегорианскому и юлианскому календарю. Чтобы избежать такого различного толкования, Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. (в редакции 1980 г.) дает его унифицированное понимание: «год» означает год, исчисляемый по грегорианскому календарю. По Конвенции о признании и приведении во исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. термин «арбитражное решение» включает не только арбитражные решения, вынесенные арбитрами, назначенными по каждому отдельному делу, но также и арбитражные решения, вынесенные постоянными арбитражными органами, к которым стороны обратились. 

16. Разрешение споров при осуществлении иностранного инвестирования.

Споры, возникающие при осуществлении инвестиций между инвестором и государством, могут разрешаться во внутригосударственных и международных органах. Инвестиционное законодательство различных государств предоставляет инвесторам право обращаться за защитой своих прав в национальные суды. Как правило, особого порядка рассмотрения таких споров не предусматривается.

Национальное законодательство в качестве альтернативы предусматривает рассмотрение инвестиционных споров в международном коммерческом арбитраже, созданном как на территории принимающего государства, так и за рубежом.

Порядок разрешения инвестиционных споров предусматривается и двусторонними договорами о поощрении и защите капиталовложений. Как правило, разрешение споров начинается с примирительной процедуры и если стороны не достигли соглашения по спорным вопросам, то спор передается на разрешение в международный коммерческий арбитраж. Двусторонние договоры предусматривают разрешение спора как в постоянном арбитраже, так и в арбитраже «adhoc». В договорах определяется порядок формирования арбитража, правила процедуры рассмотрения спора, срок рассмотрения. Например, Договор между Правительством РФ и Правительством Республики Болгарии о поощрении и взаимной защите капиталовложений устанавливает, что любой спор между инвестором и Договаривающейся Стороной, возникающий в связи с осуществлением капиталовложений, разрешается по возможности путем переговоров. Если путем переговоров разрешить спор не удалось, то он передается на рассмотрение в компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой капиталовложения осуществлены.

Арбитражное решение является для сторон обязательным, окончательным и обжалованию не подлежат. Однако решение может быть отменено специально созданным комитетом, если выяснится, что:

1) суд был сформирован ненадлежащим образом;

2) суд явно превысил свои полномочия;

3) имела место коррупция какого-либо члена суда;

4) имело место серьезное отступление от какого-либо существенного правила процедуры; или

5) в арбитражном решении не изложены соображения, на которых оно основано.

Кроме того, решение может быть пересмотрено, если откроются новые факты, которые могут существенно повлиять на решение арбитража. Заявление о пересмотре должно быть подано в течение трех лет с момента вынесения решения.

В соответствии с данной конвенцией государства обязуются признавать и исполнять эти решения, но конкретный механизм не создан.

17. Установление содержания норм иностранного права.

Если правоприменителю, прежде всего судье, при рассмотрении дела с иностранным элементом, необходимо применить норму иностранного права, он сталкивается с проблемой установления ее содержания.

В теории и практике международного частного права выделяют два подхода в решении этой проблемы. С одной стороны, иностранное право рассматривается как правовая категория. Такой подход имеет место преимущественно в странах континентального права. Поскольку, исходя из принципов судопроизводства, все вопросы права устанавливаются судом, то установление содержания норм иностранного права в данном случае является обязанностью судьи. С другой стороны, иностранное право рассматривается как вопрос факта. Такой подход характерен в основном для стран общего права. Поскольку вопросы факта доказываются сторонами, в этом случае иностранное право доказывается сторонами.