Сущность, назначение и функции права.

Признаки современного права:

1. Регулятивность (отвечает за назначение права). Регулированию правом поддаются не все общественные отношения, а лишь те, которые можно контролировать извне. Сознательную, чувственную деятельность человека контролировать нельзя → тоталитаризм. Регулирование происходит через наделение человека правами и обязанностями. 2. Формальная определенность (показывает внешнее выражение права). Право должно иметь писаный, официальный характер (неопубликованные законы исполнению не подлежат). 3. Нормативность (структура, внутреннее строение права). Право состоит из норм, институтов и отраслей. 4. Общеобязательность. Нормы действуют на всей территории страны и в отношении всех ее жителей → лоббирование законов. 5. Системность – согласованность юридических норм друг с другом. Право – сложная, открытая, динамическая система. 6. Государственная обеспеченность права. Проявляется в убеждении, принуждении, силе авторитета; без государственного принуждения нормы права являются декларациями. 7. Право – возведенная в закон справедливость (духовный идеал, на котором должно формироваться право) → спорный. Право – более или менее стройная регулятивная система формально определенных требований в форме общеобязательных норм, обеспеченная государством и служащая критерием справедливости. Современная юридическая наука формулирует 2 главных подхода к назначению права: 1. Назначение права – выражать интересы господствующего класса, воплощать волю экономически господствующего класса в законы, служить средством подавления и насилия по отношению к другим классам (марксистская теория). 2. Право как средство компромисса, снятия противоречий в обществе; на первый план должны выдвигаться не принуждение, а достижение согласия и компромисса. Социальное назначение права конкретизируется в его функциях. Функции права – такое направление его воздействия на общественные отношения, потребность в осуществлении которых порождает существование права как социального явления.

1. Регулятивная функция – обусловленное социальным назначением направление правового воздействия, выражающееся в установлении позитивных правил поведения, предоставлении субъективных прав и юридических обязанностей субъектам права.

* динамическая – воздействие права на общественные отношения путем оформления их движения (например, институты гражданского и уголовного права). → воздействие права сказывается на развитии, изменении и совершенствовании существующих общественных отношений, а также на проявлении новых. * статическая – воздействие права на общественные отношения путем их закрепления в тех или иных правовых институтах (например, институт права собственности). 2. Охранительная функция – направление правового воздействия, нацеленное на охрану общезначимых, наиболее важных экономических, политических, национальных, личных отношений, вытеснение явлений, чуждых данному обществу. 1.-2. – собственно юридические функции, характеризующие право как качественно самостоятельное образование. Необходимость существования права как социального явления состоит в необходимости осуществления им этих функций. + выделяют неюридические функции: * экономическая, * политическая, * информационная, * воспитательная и т.д. → непосредственно данные сферы правом не регулируются.

Источники (формы) права

В данном случае речь пойдёт о формах права. Необходимо сразу заметить, что понятие “источник права” и понятие “форма права” имеют различное значение. Вообще, понятие “источник права” в юридической науке не имеет какого-либо единого смысла и значения, тем не менее, обычно оно рассматривается, как минимум, в трёх смыслах (материальном, идеологическом и формально-юридическом):

1. В материальном смысле под источником права понимают сами общественные отношения, порождающие право. Право коренится в материальных условиях жизни общества (формы собственности, интересы и потребности людей и т.д.), т.е. право, правовые нормы всегда отражают своим содержанием те отношения, на урегулирование которых они направлены.

2. В идеологическом смысле под источником права принято понимать государственную волю, выраженную в праве. В праве всегда, так или иначе, выражена воля государства, которая может быть либо волей народа, либо волей каких-либо классов, социальных групп, индивида, но прежде чем нормы права появятся, они должны пройти через государственный механизм, т.е. должна сформироваться воля государства. Кроме того, в праве выражаются различные правовые учения, доктрины, правосознание и правовая культура в целом, мировоззрение и мироощущение индивида, общества. 3. В формально-юридическом смысле источник права - это форма установления и внешнего выражения правовых норм, т.е. в этом смысле понятие “источник права” говорит о том, каким образом устанавливаются нормы права и как они выражены во вне (его объективизация, материализация). Согласно мнению большинства ученых-юристов, сложившемуся в науке ТТЛ, понятие “форма права” имеет два основных значения: 1) внутренняя форма права - это строение права, его внутренняя организация, структура права (иначе - система права). Она открывается при анализе права; 2) внешняя форма права - это внешняя оболочка права. Она характеризует то, как право, выражено во вне (в связи с этим, понятие “форма права” в этом значении отождествляется с понятием “источник права” в формально-юридическом смысле). После длительных дискуссий по данному вопросу учёные-юристы договорились под источником права понимать внешнюю форму права, а под формой права понимать источник права. В настоящее время понятия “источник права” и “форма права” рассматриваются как тождественные. В юридической науке источник права чаще всего понимается в формально-юридическом смысле, поэтому в науке ТГП источник права (форма права) - это форма установления и внешнего выражения действующих правовых норм. Нередко под источником права понимается также способ возведения в закон воли господствующего класса. Источники права в формально-юридическом смысле можно подразделить на две группы: традиционные (основные, типичные) и нетрадиционные (неосновные, нетипичные, нехарактерные для права). Последние встречаются в правовых системах того или иного государства как исключение, особенность. К традиционным источникам права относят: 1) правовой (санкционированный) обычай; 2) правовой (судебный или административный) прецедент;

3) нормативный (нормативно- правовой) акт.

Эти источники права существуют с древнейших времен и распространены повсеместно (они встречаются как источники права в правовых системах многих государств). К нетрадиционным источникам права относят: 1) юридическую науку (или юридическую доктрину) - она являлась источникам права в Древнем мире и представляла собой деятельность, труды римских ученые - юристов, например, высказывания Гая, Павла, Уль-пианаи др.; 2) правосознание - это определенные идеи, взгляды, чувства, эмоции людей, их представление о праве и праве желаемом; обычно правосознание является источником права в тех государствах, где утвердилась традиционно - религиозная правовая система; в нашей стране этот источник права был особенно актуален в первые годы советской власти, когда основу правового регулирования составляло революционное правосознание;

3) нормативный договор - этот источник права имеет двойственную природу: является традиционным (основным) источником в международном праве, в то же время в национальном праве в качестве традиционного (основного) не рассматривается. Однако, в России ему все же придается определенное значение. Так, Федеративный договор регулирует отношения между субъектами Российской Федерации наряду с Конституцией РФ, также трудовому праву известно понятие “коллективный договор”, который к тому же является источником данной отрасли права;

4) принципы права - они часто применяются, например, судьей при пробелах в законодательстве; 5) права человека; 6) религиозные нормы и некоторые другие правовые явления. Остановимся на двух традиционных источниках. Правовой (санкционированный) обычай - это исторически сложившееся правило поведения, которому государство придало общеобязательное значение. Простой обычай еще не является правовой нормой, т.е. источником права является не любой обычай, а только тот, который санкционирован государством (придана им общеобязательная схема). Иногда некоторые обычаи превращаются в право (когда их признают в качестве норм права). Совокупность правовых обычаев образует обычное право. Данный источник наиболее широко был распространен в государствах Древнего мира и Средневековья, но и в современных государствах обычай также встречается. В РФ правовой обычай распространен незначительно (например, ст. 5 Гражданского кодекса РФ -признает существование обычаев делового оборота, некоторые правовые обычаи также содержит Кодекс торгового мореплавания и т.д.). Правовой прецедент - это решения судебного или административного органа по конкретному делу, которому государство придало общеобязательное значение, (оно служит образцом при разрешении аналогичных дел). С латинского языка слово “прецедент” переводится как “пример”. Сами по себе решения органов (судебных или административных) по конкретным делам нормами права не являются, т.к. содержат индивидуально - конкретные правовые предписания. Эти решения содержат предписания, адресованные конкретным лицам и рассчитанные на конкретную ситуацию. Однако, в ряде случаев государство придает решениям судебных или административных органов по конкретным делам общеобязательное значение, и они становятся источниками права. После придания таким решениям общеобязательного значения они становятся образцами при разрешении в дальнейшем аналогичных дел. Совокупность правовых прецедентов именуется прецедентным правом (или юридической практикой). Правовой прецедент возник и был достаточно широко распространен в государствах Древнего мира и Средневековья, но наибольшее распространение данный источник права получил в эпоху Нового и Новейшего времени. В настоящее время он широко распространен в Англии, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и некоторых других странах. В Российской Федерации этот источник права развития не получил, и, вообще, отрицается официальной доктриной как источник права.

16. Правовая система общества: понятие, структура, виды. Право ≠ правовая система (ПС). Подходы: 1. С.С.Алексеев под ПС понимает единство писаного (т.е. позитивного) права, правовой идеологии и правовых отношений. 2. Н.И.Матузов определял ПС как совокупность положительных юридических явлений и процессов, характеризующих процесс упорядочения общественных отношений. 3. Включение в ПС всех правовых явлений и процессов, как позитивных, так и негативных. → ПС широка по объему: явления + процесс правотворчества и правореализации.

Т.о., 3 подход является самым тотальным, претендующим на всемерный учет юридических факторов. Части ПС: 1. нормы и индивидуальные предписания правового характера. 2. процесс правообразования. 3. процесс правореализации. 4. правосознание (чувства, мысли, психология людей). У каждой страны ПС своя, самобытная, но у ряда стран могут быть сходными господствующий источник права, основной субъект правотворчества, юридический стиль правовой деятельности. → правовые семьи. Основные правовые семьи современности: 1. Романо-германская (Франция, Германия, Италия) возникла в Центральной Европе на основе заимствований из римского права (глоссаторы). * Основной доминирующий источник права – закон, принимаемый государственной властью. Как правило, региональное законотворчество не допускается. * Такое регулирование предполагает высокую степень централизации управления. Главный правотворец – центральные органы представительной власти (т.е. законодатель). * Неписаные источники права вторичны, а пробелы в законодательстве рассматриваются как ЧП. Суды не являются правотворцами, поэтому лишь применяют нормы права (исключение: Конституционные суды могут принимать решения, равные законам). * Для права характерно деление на частное и публичное, отрасли и институты.  

* Большое распространение получили правовые кодификации.  2. Англо-саксонская (США, Великобритания, Австралия и др. бывшие британские колонии). Основным источником права выступает акт судебного правотворчества (высшие судебные инстанции) – прецедент (появился в 13 в.). Прецедентом является резолютивная часть судебного решения, признанная образцом для разрешения всех последующих аналогичных споров. Законы принимаются лишь в особых случаях по вопросам обороноспособности и безопасности страны. Нормы казуистичны, носят детальный характер. Всё право публично. Деления права на отрасли присутствует, но оно не так чётко обозначено как в романо-германской семье.«+» - дистанция между человеком, ищущим защиты, и тем, кто эту защиту осуществляет, минимальна. - право рождается в ходе состязательного процесса, при котором судья выбирает и взвешивает доказательства и доводы сторон. «-» - со временем прецедентная система становится громоздкой и архаичной. - больше возможность давления на судью. - прецедентная система существенно зависит от субъективной воли одного лица – судьи. 3. Традиционная (традиционалистская) (страны Тропической Африки). Основной источник права – родоплеменной обычай. 4. Индусская (Индия, Индонезия, Бирма). Основной источник права – общинная мораль и древняя Ведическая этика. Особую роль индусское право играет в тех сферах, где влияние ощутимо религии: семейных, наследственных отношениях, кастовом статусе человека и т.д. +5. Мусульманская (религиозная) возникла на основе ислама. Основной источник - Коран, Сунна, Иджма, Кияс. Широкое распространение получила аналогия права. Всё право делится на уголовное, судебное и семейное, отсутствует деление права на публичное и частное. 6. Социалистическая (Китай, Вьетнам, КНДР, Куба) возникла в России в 1917 г., на основе марксистско-ленинской идеологии. Для неё характерно доминирование публичного права над частным.  Особенности российской правовой системы Формально Россию можно отнести к романо-германской правовой семье, т.к. она сходна по основному источнику права, которым является НПА. Однако имеется ряд особенностей, которые не позволяют России вписаться в традиционную схему романо-германской правовой семьи: 1. отечественная правовая система несет на себе отпечаток идеологизированной правовой системы. Долгая практика игнорирования закона приводит к тому, что и сегодня закон не воспринимается всеми однозначно как ведущий источник права. 2. основным источником (по массовости) является не столько закон, сколько подзаконные акты. Поэтому на сегодняшний день распространенной является тенденция выделения славянской правовой семьи, которая объединяет Россию и государства юго-восточной Европы. Самобытность славянской правовой семьи и прежде всего российской правовой системы обусловлена не столько технико-юридическими, формальными признаками, сколько глубокими социальными, культурными, государственными началами жизни славянских народов. К началам, имеющим методологическое значение для анализа отечественного права, можно отнести следующие: 1. Самобытность русской государственности, не поддающаяся элиминации даже после включений иностранных управленческих и конституционных форм. Для русского права всегда была исключительно важной связь с государством. 2. Особые условия экономического прогресса, для которого характерна опора на коллективные формы хозяйствования, крестьянскую общину, артель, сельскохозяйственный кооператив, основывающиеся на специфической трудовой этике, взаимопомощи, трудовой демократии, традициях местного самоуправления. 3. Формирование особого типа социального статуса личности, для которого свойственно преобладание коллективистских элементов правосознания и нежесткость линий дифференциации личности и государства. 4. Тесная связь традиционной основы права и государства со спецификой православной ветви христианства, с ее акцентами на духовной жизни человека.

17. Публичное и частное право: характер соотношения. Публичное право – совокупность отраслей права, в которых интерес государства и общества возводится в приоритет (КП, уголовное, финансовое, экологическое, отчасти трудовое право). Главное – государство, общее благо; интерес индивида не на первом месте. Частное право – совокупность отраслей, в которых интересы индивидов имеют первостепенное значение (гражданское, семейное, международное частное, отчасти трудовое). НО нет на 100% частноправовой и публично-правовой отрасли. Например, в семейном праве есть запрет на однополые браки; в уголовном праве – освобождение под залог (элемент частноправовой сферы). В отраслях происходит взаимное проникновение публично- и частноправовых элементов. Разделение права на частное и публичное существует не во всех правовых системах. Наиболее четко подобное разграничение проводится в романо-германской правовой системе. На сегодняшний день оформились 3 теории разграничения права на частное и публичное: * Теория предмета к сфере публичного права относит отрасли, нормы которых регулируют отношения, одной из сторон которых является государство. К сфере частного права относят отрасли, нормы которых регулируют имущественные (и связанные с ними неимущественные) отношения между физическими и юридическими лицами без участия государства. В этих отношениях стороны выступают как равноправные субъекты, никто из которых не наделен властными полномочиями по отношению к другому.  * Теория метода к сфере публичного права относит отрасли, в которых действуют императивный и охранительный методы правового регулирования. К сфере частного права относят отрасли, в которых действует диспозитивный метод правового регулирования. * Теория интереса к сфере публичного права относит отрасли, которые выражают интересы государства, общества в целом (приоритет коллективного над индивидуальным). К сфере частного права отнесены отрасли, которые выражают частные интересы отдельных лиц.