Системность и структурность права как основные признаки права.

Система права — это внутренняя структура права, которая выражается в единстве и согласованности всех действующих норм права данного государства, а также в их распределении по отраслям и институтам права. Иными словами, система права — это упорядоченное множество всех действующих юридических норм данного государства. Системность массива всех действующих норм права проявляется в их единстве, взаимосогласованности, непротиворечивости. Упорядоченность множества всех действующих норм права проявляется и в их распределении по отраслям и институтам Структура системы права — это объективно существующее внутреннее строение права данного государства. Основные структурные элементы системы права: • структуры юридической нормы (гипотезы, диспозиции и санкции); • структуры института права (проявляется в совокупности взаимосвязанных регулятивных, охранительных и иных норм права); • структура отрасли права (особый режим регулирования однородных институтов и подотраслей права); • структура права в целом (вся совокупность отраслей права, характеризующаяся иерархичностью и системностью). Системность и структурность – это объективные свойства права как социального института. Их знание – это знание важнейших сторон права. Но, кроме того, изучение этих свойств позволяет осуществить упорядочение, систематизацию законодательства, а следовательно, и наиболее эффективную реализацию права. Соотношение системы права и системы законодательства – одно из трудных научных и практических проблем теории права. Разумеется, если стоять на позициях обоснованного нормативизма, полагая, что закон, как это выше аргументировалось, всего лишь одна из форм права, то тогда законодательство (совокупность законов) также оказывается одной из форм выражения права, одним из источников права (позитивного, положительного, объективного). Если же разводить право и закон с позиций естественно-правовой концепции, если под правом содержательно понимать нравственные начала, некие рассудочные построения, то тогда, конечно, и законодательство становится независимым, оторванным от права. Тогда получается, что система права и система законодательства живут отдельной, порой даже и не связанной между собой жизнью. Но я думаю, что в социальных реалиях дело обстоит не так просто. Конечно, проблема соотношения системы права и системы законодательства существует объективно. Если система права складывается из отраслей, подотраслей права, правовых институтов, правовых норм, различных взаимосвязанных между собой блоков, то система законодательства (в узком смысле) складывается из нормативно-правовых актов, их структурных подразделений. И вопрос стоит таким образом – как и какие системные элементы права находят свое выражение в системных элементах законодательства? Иными словами, проблема та же, что и при изложении нормы права в статьях, частях, иных структурных единицах нормативно-правового акта, но тут она – эта проблема – более сложная. Речь идет об ином – о количественном и структурном отображении права и реальном законодательстве. Признаками системы права являются следующие (рис. 14.1): 1) объективный характер, который выражается в отражении реально существующей системы общественных отношений. Каждому историческому типу права соответствует своя система; 2) единство, что означает целостность и согласованность ее внутренней организации, непротиворечивость и взаимосогласованность всех норм права; 3) дифференциация, т.е. подразделение на относительно самостоятельные структурные элементы — отрасли, подотрасли, институты права. Подобная дифференциация связана с большим разнообразием общественных отношений; 4) непротиворечивость, означающая то, что в системе права не должно быть коллизий, противоречий между структурными элементами системы права — отраслями, подотраслями, институтами; 5) системность — любое право имеет свою систему, посредством которой определяются структурные элементы права. Системность является важнейшим свойством права как регулятора общественных отношений. В ее основе лежат субъективные и объективные факторы. К числу субъективных факторов необходимо отнести создание такой системы права, которая отличалась бы слаженностью и непротиворечивостью составляющих ее частей. К объективным факторам, способствующим формированию целостности и единства системы права, необходимо отнести те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые определяют не только механизм возникновения и существования системы права, но и объективную необходимость ее четкого и эффективного функционирования. Структурными элементами права являются: норма права (как первичный, исходный элемент); институт права; субинститут права', отрасль права; подотрасль права. Норма права составляет основу любой системы права. Это "кирпичик", посредством которого создаются все отрасли и институты права. Именно в норме права выражаются основные черты права — нормативность, формальная определенность, обеспечение силой государства.

25. Подходы к структурированию правовой системы Правовая система – это сложное и многогранное, постоянно развивающееся явление, состоящее из отдельных взаимосвязанных элементов и процессов. Это – право и правотворчество, юридические нормы и принципы, юридическая техника, правоприменение и иная юридическая практика, правовая идеология, правовые отношения, правовые учреждения. Р. Давид предложил классификацию, в основе которой лежат два критерия: первый - идеология, которая включает в себя религиозные, философские, экономические, социальные и политические факторы; второй – юридическая техника, которая опирается на источники права. С учетом этих критериев Р. Давид выделял три основные правовые семьи – романо- германскую, общего права и социалистическую. Отмечал и «незападные страны», это «страны мусульманского, индейского и иудейского права», а также «страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара». Немецкий ученый К. Цвайгерт классификацию существующих правовых систем проводит на основе такого критерия, как «правовой стиль» (Историческое происхождение и развитие правовой системы; господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика; выделяющиеся правовые институты; правовые источники и методы их толкования; идеологические факторы) На основе этого автор выделял восемь правовых кругов (семей): романский, германский, скандинавский, общего права, дальневосточный, социалистический, право ислама и индусское право. Американские ученые Дж. Мэрримен и М. Кларк в современном мире выделили следующие правовые семьи – цивильное право, общее право, социалистическое право, а также группу, включающую все остальные правовые системы (исламское, индусское, иудейское, корейское, японское право и обычное право Африки).[132] В основе данной классификации авторы придерживались такого критерия, как правовые традиции. Профессор Ю.А. Тихомиров выделяет континентальную (романо-германскую) правовую систему, систему общего права, социалистическое право, правовые системы религиозно-нравственной ориентации, систему североевропейского права, латиноамериканское право и «кочующее» право. Профессор Кр. Осакве, директор Центра сравнительного права при Университете г.Тулейна (США), предложил классификацию правовых систем по разным основаниям на трех уровнях - макроклассификации, в соответствиии с религиозным критерием, выделяются религиозные и нерелигиозные правовые системы. К религиозным относятся: мусульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католической церкви и индусское право. На втором уровне, макроклассификации, на основании критерия правопонимания и роли права в обществе, нерелигиозные правовые системы делятся на две основные правовые традиции – западную и незападную. Более узкая (на микроуровне) классификация правовых систем, относящихся к западной правовой традиции, основывается на четырех критериях: методологии права, инфраструктуре права, структуре процессуального права и правовой идеологии.

26. Проблемы типологии национальных правовых систем Правовая система - совокупная связь системы права (в том числе системы законодательства), правовой культуры и правореализации. Правовая карта мира включает в себя множество национальных правовых систем, каждая из которых интегрирует всю правовую действительность конкретного государства (доктрину, структуру, источники, ведущие институты и отрасли, традиции, пра- восознание, правопорядок, правовую культуру и т.п.). Категория "правовая семья" служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, сходство является результатом их конкретно-исторического и логического развития. Проблема классификации состоит в том, что с 20 в. Количество правовых систем увеличилось втрое, появляение новых правовых систем, нет единого подхода к выбору критериев их классификации, неравномерность исторического и социального развития. При классификации используют различные факторы, начиная с этических, расовых, географических, религиозных и заканчивая юридической техникой и стилем права. Отсюда множество классификаций. Самой популярной оказалась классификация правовых семей, данная французским ученым Р.Давидом. - Романо-германская правовая семья: на первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали, прежде всего справедивости. - Англо-американская (общего права) В отличие от государства германо-романской правовой семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо- американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в их решениях. Англо- американское "общее право" - сохранилась явная настороженность к высошей власти, к ее концентрации и поддерживался в противовес ей престиж судебной системы. Здесь отсутствует деление права на публичное и частное. Его заменяет деление на "общее право" и "право справедливости". Нет резко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публично- и частноправовые - гражданские, торговые, уголовные, а также по причине отсутствия кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. - Семья религиозно-традиционного права. все эти правовые системы в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются незападные страны, бывают двух видов: 1. признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права и религии; 2. отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем. К первой группе относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй - страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара. В эту семью входит мусульманское право (основано на религии), индусское право (все люди при рождении раздалаены на иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже морали. Оправдание кастовой структуры общества - основа философской, религиозной и социальной системы индуизма.) - Социалистическая семья составляет или, точнее, во многом составляла в прошлом третью правовую семью, выделенную в основном по идеологическому признаку. Правовые системы стран, входящих в "социалистический лагерь", ранее принадлежали к романо-германской правовой семье. Они и сейчас сохраняют ряд ее черт. Норма права здесь всегда рассматривалась как общее правило поведения. Сохранились в значительной степени и система права, и терминология юридической науки, созданная усилиями европейских и советских ученых и восходящая к римскому праву.

27. Проблема соотношения формы и содержания права, формы и источника права Под формой права принято понимать способы придания официальной юридической силы правилу поведения и ее внешнее официальное выражение. Форма показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную норму права, в каком виде эта норма доводится до сознания людей. Это правовой обычай, нормативно-правовые акты государственных органов, нормативно-правовые акты общественных организаций, правовой договор, прецедент. Понятия « форма права » и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» указывает на истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения. Некоторые исследователи предлагают четко различать форму и источник права. С этой точки зрения, источник права представляет собой деятельность государственных органов по формированию правовых норм; сами же акты, содержащие юридические нормы, являются различными формами права. Содержание права - это та конкретная совокупность запретов, дозволений, обязываний, поощрений и рекомендаций, которую законодатель считает нужным утвердить, ввести в действие и охранять в данном конкретно-историческом обществе. Это то конкретное содержание норм права , которое отражает в себе потребности и интересы данного общества и способ их разграничения и защиты. Форма является способом существования содержания.

28. ОСОБЕННОСТИ СТАНОВЛЕНИЯ И РАЗВИТИЯ РОМАНО-ГЕРМАНСКОГО ПРАВА И ФОРМИРОВАНИЕ СИСТЕМЫ ИСТОЧНИКОВ (ФОРМ) ПРАВАПравовая семья – это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и исторического пути его формирования. Так, для романо-германской правовой семьи право выступает в виде норм, имеющих законодательное выражение (в виде закона или кодекса), а правоприменитель лишь сравнивает конкретную ситуацию с общей нормой и в ней находит решение дела. В рамках той или иной правовой семьи возможны более дробные элементы – группы правовых систем. Так, внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права (Франция, Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния, право латиноамериканских стран) и группу германского права (ФРГ, Австрия, Венгрия, скандинавские страны и др.). Романо-германская правовая семья имеет длительную историю. Она связана с правом Древнего Рима, но более чем тысячелетняя эволюция значительно отдалила не только материальные и процессуальные нормы этого права, но и саму концепцию права и правовой нормы от того, что было признано во времена Августа и Юстиниана. Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюции, но никоим образом не являются его копией. Последнее тем более верно, что многие их элементы имеют иные источники, нежели римское право, В настоящее время романо-германская правовая семья рассеяна по всему свету. Она вышла далеко за пределы бывшей Римской империи и распространилась на всю Латинскую Америку, значительную часть Африки, страны Ближнего Востока, Японию, Индонезию. Эта экспансия объясняется частично колонизацией, частично - теми возможностями, которые дала для рецепции юридическая техника кодификации, общепринятая романскими правовыми системами в XIX веке .

Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Это прежде всего отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех других существующих в современном мире правовых семей. Именно в этом заключается ее главная особенность.

Романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности государственной власти (в этом ее отличие от формирования английского общего права), а была исключительно продуктом культуры, независимым от политики. Если это в какой-то мере верно по отношению к доктринальной стадии рецепции, то о следующей стадии этого сказать нельзя. Формирование романо-германской правовой семьи было подчинено общей закономерной связи права с экономикой и политикой и не может быть понято вне учета сложного процесса развития товарно-денежных отношений в недрах средневекового общества, прежде всего отношении собственности, обмена, первоначального накопления, перехода от внеэкономического к экономическому принуждению и т.п. Когда в средневековой Европе господствовало натуральное хозяйство, а производство для рынка, торговля не имели широкого распространения, не было нужды и в римском праве. Но как только промышленность и торговля – сперва в Италии, а позже и в других странах – развили дальше частную собственность, тотчас же было восстановлено и вновь получило силу авторитета тщательно разработанное римское частное право.

Рецепция римского права привела к тому, что еще в период средневековья правовые системы европейских стран – их правовая доктрина, юридическая техника – приобрели определенное сходство. Таким же образом сказалось влияние канонического права. Буржуазные революции изменили социальную природу права, отменили средневековые правовые институты, превратили закон в основной источник романо-германского права. Закон рассматривался в качестве наиболее подходящего инструмента для создания единой национальной правовой системы, для обеспечения законности в противовес феодальному деспотизму и произволу. Те же обстоятельства, которые определили важную роль закона как основного источника романо-германского права, обусловили возможность и необходимость кодификации права. Кодификация завершает формирование романо-германской правовой семьи как целостного явления.

Таким образом, романо-германская правовая семья первоначально сложилась в континентальной Западной Европе. Впоследствии европейские государства перенесли свою правовую систему в колониальные владения в Америке, Азии и Африке. Итак, романо-германская правовая семья является более старой, более распространенной и более влиятельной в современном мире, чем правовая семья общего права, что признают английские и американские авторы.

Не претендуя на полный охват всех отличительных черт и особенностей романо-германского права, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее важных из них, по существу своему фактически определяющих его характер и содержание.      Одной из отличительных черт романо-германского права является ярко выраженный характер деления его на публичное и частное право . Особенности романо-германской правовой семьи в полной мере обнаруживаются в сфере частного права. В области публичного права ее специфика проявляется значительно слабее. В странах романо-германской правовой семьи основой правовой системы выступает частное (Гражданское) право. По этой причине юристы Англии и США нередко называют страны романо-германской правовой семьи странами гражданского права. Одно из значительных отличий публичного права от частного состоит в том, что большая часть частного права кодифицирована, тогда как публичное право состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих характера кодификации. Следует выделить так же его органическую связь с римским правом, его становление и развитие на основе римского права. Однако римское право оказывало далеко не одинаковое воздействие на процесс формирования и развития различных правовых систем — составных частей романо-германского права. Разумеется, все западноевропейские народы в период средневековья испытали влияние античной культуры и "римского права как неотъемлемой его части", хотя это происходило в разное время и было по отношению к каждому из них весьма различным. В Германию, например, римское право пришло сравнительно поздно, в основном в середине XV в., но его воздействие на местное право было значительно сильнее, чем, скажем, во Франции, не говоря уже об Англии. Это проявлялась, в частности, в том, что ни в одной западноевропейской стране процесс рецепции не только институтов и понятий римского права, но и древнеримской юридической мысли не получил столь широкого распространения, как в Германии. Следует указать на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность. В отличие от англосаксонского права, где юридические нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов, применительно к каждому конкретному, специфическому случаю", в системе романо-германского в процессе его формирования и развития исходят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения "общих принципов" и правовых доктрин, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела. Среди отличительных черт романо-германского права следует указать на особую значимость закона в системе источников права . В современных условиях, а также по соображениям философского и политического характера в странах романо-германской правовой семьи, как правило, считается, что для юриста лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения является обращение к закону . В романо-германской правовой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень. Ее понимают и оценивают не иначе, как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле. Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской правовой семьи, в отличие от стран общего права, норма права не создается судьями                    Важной отличительной особенностью романо-германского права является его ярко выраженный кодифицированный характер. В отличие от других правовых семей, где кодификации также подверглись значительные правовые массивы, кодификация романо-германского права выделяется тем, что она: а) имеет более глубокие и прочные исторические корни; б) проявляется, как своеобразная юридическая техника, которая позволила осуществить на европейском континенте замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества; в) имеет не локальный, а глобальный характер, охватывает собой практически все отрасли и институты права; г) имеет свою собственную идеологию. Суть последней исторически заключалась в том, как это особенно ярко было видно на примере Кодекса Наполеона, чтобы в корне преобразуя, а зачастую и аннулируя все ныне существующее и ранее существовавшее право, создать новую правовую реальность, установить новый правовой порядок, который бы воплощал в себе идеал построения единого национального государства и отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, постоянно изменяющимся обществом и новой системой управления страной.              Итак, для романо-германской правовой семьи характерны: более высокий уровень абстрактности норм права по сравнению с нормами англо-американского права; схожесть юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки; преобладание материального права над процессуальным; наличие крупных актов кодификации, т.е. кодексов в основных отраслях права Помимо указанных отличительных черт и особенностей романо-германское право выделяется среди других правовых семей также тем, что в его системе "доминирует как особая отрасль права" торговое право, что в большинстве стран этой правовой семьи наряду с гражданскими кодексами, существуют также и торговые кодексы. Такие кодексы имеются в Бельгии (1807 г.), Австрии (1862 г.), Франции (1807 г.), Германии (1897 г.), Испании (1829 г., переработан в 1885 г.), Нидерландах (1838 г.) и во многих других странах. Названные отличительные черты и особенности романо-германского права не являются исчерпывающими. Однако, тем не менее, они дают общее представление об этой старейшей правовой семье. Источники романо-германского права Закон.             В системе источников права этой семьи закон занимает главное место. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет. Этот авторитет проявляется и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают правотворческую компетенцию различных государственных органов и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права. Европейская юридическая доктрина и законодательная практика различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм .         Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой первостепенная роль должна быть признана за законом. Закон образует как бы скелет правопорядка. Одна из особенностей концепции закона в романо-германском праве как раз и заключается в том, что, во-первых, именно он -закон, а не любой другой источник права (прецедент, обычай, доктрина и т. д.) ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее на национальных правовых систем, равно как и в процессе создания и укрепления в странах романо-германского права правопорядка. В основе приоритета закона перед всеми иными источниками права при этом лежат такие фундаментальные, исторические, социальные, национальные и другие ценности народов Западной Европы, как общая и правовая культура, древние правовые и иные традиции, вековые социальные, правовые и другие обычаи. Закон в странах романо-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и обладающий высшей юридической силой, но и в более широком контексте — как собирательный термин и понятие, которыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и местных, законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов. Концепция закона исходит из того, что "закон (Gesetz, statute) охватывают собой фактически все письменные юридические акты, которые являются главным источником права для правовой системы. Под понятие "закона" при этом подходят как широкообъемлющие правовые кодексы и другие правовые акты, издаваемые федеральными и земельными законодательными органами, так и правовые акты, принимаемые на всех уровнях исполнительными органами. Весьма важным при этом является то, чтобы все эти акты, именуемые "законами", исходили только от конституционно признанных законодательных органов или же принимались лишь в строго регламентированном порядке, в тех случаях, когда речь идет о делегированном законодательстве. Кроме того, непременное требование, которое предъявляется к законам, и состоит в том, чтобы они издавались только в форме, предусмотренной конституцией Обычай. Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Он может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса) . В целом, однако, сегодня за редкими исключениями, обычай потерял характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона . Это, однако, не означает, что обычай в романо-германском праве искусственно принижается и в своей практической значимости окончательно сводится на нет. Наличие исторической тенденции снижения роли обычаев за счет усиления роли законов и других нормативных актов не значит, что данный источник романо-германского права себя полностью исчерпал и уступил место другим источникам права. Это, исходя из практики правоприменительной деятельности в странах континентального права, выглядит далеко не так. Обычай в данной правовой семье продолжает по-прежнему существовать . Прецедент. Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Учитывая современное стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. Отказ от правила прецендента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в конкретном аналогичном деле, не случаен. Начиная с периода средних веков считалось, что правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное происхождение. Только такая тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, которые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела. Предоставляется принципиально важным, чтобы судья не превращался в законодателя. Этого стараются добиться в странах романо-германской правовой семьи. В то же время формула, согласно которой судебная практика не является источником права, кажется неточной для этих стран. Но она отразит действительность, если, исправив ее, мы скажем, что судебная практика не является источником правовых норм. "Не конкретные примеры, а законы имеют юридическую силу" (Non exemptis, sed tegibus, judicandum est). Используются различные методы для обеспечения стабильности права путем придания известного единообразия судебной практике. Забота об этом, встречающаяся во многих странах, делает очевидной подлинную роль судебной практики, даже если доктрина воздерживается от признания ее в качестве источника права. В порядке исключения из общего принципа, в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. В ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда. Также обстоит дело в Аргентине и Колумбии в отношении решений верховных судов по конституционным вопросам. В Швейцарии кантональные суды связаны решением Федерального суда, признавшего неконституционным кантональный закон, В Португалии авторитетом прецедента обладают решения Пленума Верховного суда. Правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании. В ФРГ считается, что, если какое-то правило подтверждено постоянной судебной практикой, оно рассматривается как норма обычая и должно применяться судами в таковом качестве . Говоря о соотношении прецедента с законом, необходимо подчеркнуть, что по общему правилу прецедент в рамках континентального права возникает в соответствии с законом, существует в соответствии с ним и действует в соответствии с законом . Доктрина.        В системе романо-германского права особое место занимает доктрина, разработавшая основные принципы построения этой правовой семьи. Доктрина играет весьма важную роль в подготовке законов. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов) . Подобно прецеденту, доктрина не признается в качестве формального источника права, а рассматривается как реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный источник. Прямое и весьма значительное влияние доктрины на правотворческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс сказывается особенно в тех случаях, когда имеются пробелы в праве. Роль доктрины: а) именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель; б) именно доктрина, наряду с другими факторами, оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения. Разумеется, что степень воздействия правовых доктрин на законодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не всегда одинаковы . Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь косвенным источником права. Но доктрина играет также роль в применении закона. И было бы трудно, не искажая действительности, отрицать за ней в этой сфере качество источника права.

29.СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ АНГЛОСАКСОНСКОЙ ПРАВОВОЙ СЕМЬИ. Судебный прецедент в зарубежных странах. Прецедент является одним из основных источников права в государствах «общего права», так называемых странах с англосаксонской системой права (Великобритании (прежде всего, Англии), США, ЮАР, Австралии, Канады, Новой Зеландии, Индии и др.). Возрастает роль судебного прецедента и в странах континентальной Европы (Франции, Германии, Италии, Швейцарии, Лихтенштейне, Люксембурге, Монако, Финляндии, Швеции, Испании), а также в странах Латинской Америки.        В Англии судебный прецедент может быть установлен только судом, т.н. «неограниченной юрисдикции» (Высоким судом правосудия, Высшим судом, Палатой Лордов). Так решения, выносимые Палатой лордов, являются обязательными для нее самой и всех прочих судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для судов низших инстанций. При этом в судебном прецеденте содержится особый элемент – ratio decidendi (сущность решения), который в дальнейшем и используется судами при решении дел подобного характера.      В общей теории права выделяют четыре основные формы права: нормативно-правовой акт, обычай, прецедент, договор нормативного содержания. Необходимо отметить, что все указанные формы встречаются в каждом государстве, но значение, место, которое они занимают, различно. Так, страны романско-германской правовой семьи основным источником права традиционно рассматривают нормативно-правовой акт, страны же англосаксонской правовой семьи – судебный прецедент. В современной юридической литературе России часто возникают дискуссии о возможности признания судебного прецедента в качестве источника российского права. Между тем, ответ на вопрос о том, является и может ли судебный прецедент быть источником российского права, зависит от подхода к пониманию судебного прецедента. В настоящей статье дается общая характеристика классической теории судебного прецедента.      В самом широком смысле прецедентом считается то, «что произошло в той или иной ситуации раньше и что воспринимается как своего рода пример, подсказывающий, как следует поступать в схожей ситуации, если она возникнет вновь» [7, с. 162]. Таким образом, различаются прецеденты судебные (это решение суда, вынесенное по конкретному делу, которое рассматривается в качестве эталона и которому должны следовать все нижестоящие суды) и административные (далее по тексту настоящей статьи термины «прецедент» и «судебный прецедент» используются как синонимы).

При анализе судебного прецедента необходимо учитывать некоторые его особенности:

1.Прецедент обладает неписаным характером. Это выражается, прежде всего, в структуре прецедента, который состоит из двух частей: ratiodecidendiи obiterdictum. Эти части не являются четко выраженными в рассуждениях суда, это логические части прецедента. Юристу необходимо обосновать свое представление ratiodecidendi, то есть норма, отраженная в судебном прецеденте, является подразумеваемой. С другой стороны, судебные решения подлежат обязательному опубликованию, однако это только облегчает работу юристов, но не заменяет процесса выделения нормы из решения[1, с. 22].

2.Прецедент устанавливается не всеми судами, а только высшими судами государства. Это позволяет обеспечить единообразие права и придает ему определенную системность.

3.Не все судебные решения высших судов государства являются прецедентами. Ими могут быть только те решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов, то есть это решение, выражающее общую позицию суда. Это не исключает, однако, приложения особого мнения судьи, которое следует учитывать при анализе прецедента, так как по прошествии некоторого времени мнение одного может стать мнением суда.

Наибольшее распространение теория прецедента получила в Англии. Именно английские юристы разработали правило прецедента или доктрину прецедента. По мнению профессора Р. Кросса правило прецедента заключается в том, что «английские судьи нередко обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы этого не делать» [5, с. 624].

Правило прецедента обращено к судьям, поэтому можно выделить несколько видов прецедентов. «Так, в одних случаях судья будет рассматривать предыдущие судебные решения как материально-правовое основание, на котором он должен принять решение по данному делу. В другом случае судья должен принять точно такое же решение, какое было принято по аналогичному делу в прошлом, если, конечно, он не сможет убедительно обосновать, что должно быть принято другое решение. Наконец, судья обязан принять точно такое же решение, как было принято по аналогичному делу в прошлом, даже в том случае, если у него найдутся веские доводы, что лучше этого не делать» [7, с. 164].

Необходимо отметить, что правило прецедента отражает два важных аспекта деятельности суда:

· суд обязан следовать решениям вышестоящих судов, вынесенных ранее по аналогичному делу, а высшие суды обязаны следовать своим же решениям;

· судья не может отказать в рассмотрении дела только на том основании, что подходящее для данного случая законодательство еще не принято [7, с. 164].

Содержание принципа прецедента не охватывается только указанными принципами. В частности, можно выделить и такие положения правила прецедента [5, с. 628-629]:

· только принцип, обосновывающий судебное решение, является той обязательной частью, которая служит прецедентом для последующего судьи;

· не положенное в основу приговора мнение, которое могло бы быть высказано независимо от приговора, или наоборот, как подходящее к нему, не является судебным мнением;

· в случае, когда судебное решение обосновывается не одним основным, по общему правилу, а двумя доводами, то оба являются обязательными при рассмотрении последующих аналогичных дел;

· все судебные решения должны толковаться не иначе как с учетом обстоятельств, в которых были приняты;

· при отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны решаться сходным образом.

Таким образом, английские юристы обосновали обязательное следование судебному прецеденту. Тем не менее, из данного правила есть исключения: судья может не следовать прецеденту, если он убедительно докажет, что фактические обстоятельства рассматриваемого дела отличаются от обстоятельств дела, по которому был принят прецедент, а также в том случае, если прецедентное решение было принято по неосмотрительности.       Среди английских юристов нет единого мнения относительно структуры прецедента. Большинство ученых выделяют две части: ratiodecidendi(правовая норма, обоснование вынесенного решения) и obiterdictum(«попутно сказанное») [2, с. 244]. При этом в юридической литературе нет единого мнения о том, что представляет собой ratiodecidendiи как ее выделить из судебного решения.     Ratio decidendi определяется английскими авторами (например, Р. Уолкером) как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение»[18].

В правовой системе Австралии судебный прецедент является источником права, при этом, акцентируем внимание, подчеркивается, что то, из чего складывается обычное право, есть не только и не столько «решения по каждому делу, сколько принципы, на основе которых выносятся эти решения»[19].     Следует обратить внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях – бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками права.           По мнению М.Н. Марченко, там, где действует судебный прецедент, «суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции»[22]. Кроме того, как справедливо отмечает автор, «в природе нет универсального явления под названием «прецедент», как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково «приложимого» к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье. В каждой системе и семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко – свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент»[23].                  Таким образом, система прецедентного права имеет свою историю, свою логику и свои строгие правила и процедуры становления и функционирования, что и отличает ее от континентальных систем права, формирующихся и действующих иначе. В большинстве стран романо-германского права прецедент как источник не признается официально, но, независимо от этого, он всегда проявлялся практически. В англосаксонских же странах судебный прецедент, как мы уже выяснили, является полноценным источником права. ПРОБЛЕМЫ В СТАТЬЯХ.

30.ПРОБЛЕМЫ ПРЕЕМСТВЕННОСТИ И ОБНОВЛЕНИЯ В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ (ФОРМ) ПРАВА.Вопросам преемственности в праве была в ϲʙᴏе время посвящена монография болгарского правоведа Нено Неновски (Преемственность в праве. М., 1977).Процессы преемственности и обновления в праве связаны с закономерностями становления индивидуальных (национальных) правовых систем, с общим историческим движением права как социального феномена (правовым прогрессом, ростом правовой культуры, регрессивными явлениями в праве), с закономерностями связи и соотношения национальных и общечеловеческой правовых культур и др.Преемственность и обновление - ϶ᴛᴏ две стороны одного и того же процесса - процесса становления и развития национальной правовой системы. Причем пропорции, удельный вес каждой из сторон в каждом конкретном случае и на каждом историческом этапе могут быть различными, что зависит от таких факторов, как:

собственная логика развития права как социального феномена;

социально-экономический строй общества;

религиозно-данныеческие традиции;

историческая обстановка;

внешнее влияние; и др.

Ю.С. Завьялов в связи с анализом названной работы Нено Неновски отмечает, что главным фактором, обусловливающим преемственность, будет необходимость нормативного регулирования ряда общественных отношений, вытекающая из потребностей самого общества, и обнаружена преемственность может быть вне сущности, только в содержании права, его форме, отчасти в функциональном назначении (например, в регулятивном). Сам Неновски считает, «что преемственность в праве означает связь между разными этапами (ступенями) в развитии права как социального явления, что суть ϶ᴛᴏй связи состоит в сохранении определенных элементов или сторон права (в его сущности, содержании, форме, структуре, функциях и др.) при ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих его изменениях». При ϶ᴛᴏм автор правильно обращает внимание на то, что преемственность может быть отрицательной, то есть иметь консервативное, реакционное, негативное значение. Неновски различает преемственность «по вертикали» (во времени) и «по горизонтали» (в пространстве). В любом случае, однако, преемственность по смыслу ϶ᴛᴏго понятия предполагает исторически последовательный характер, и в ϶ᴛᴏм плане «вертикальная» преемственность отличается от «горизонтальной» исключительно тем, что означает сохранение элементов при переходе в новые качественные состояния одной и той же национальной правовой системы. «Горизонтальная» же преемственность заключается в восприятии прошлого правового опыта других (территориально) государств. Болгарский правовед полагает, что рецепция права может рассматриваться как специфическое проявление преемственности в праве. Думается, что дело обстоит как раз наоборот: правопреемственность будет разновидностью правовой рецепции.

Слово «receptio» в латинском языке означает «принятие», а приниматься, заимствоваться могут:

а) прошлый правовой опыт (в ϶ᴛᴏм случает как раз имеет место правопреемственность);
б) элементы современных правовых систем.                Практический смысл ϶ᴛᴏго различия состоит по сути в том, что рецепция в форме принятия элементов параллельных правовых систем, то есть правовых систем других современных государств, таит в себе больше возможностей механического заимствования чуждых правовых ценностей (чуждых исторически, социально, религиозно-данныечески). В случае же рецепции права в форме преемственности такие ценности как бы испытываются временем, проходят через «фильтр» общечеловеческой культуры.     Самым известным примером рецепции права в форме преемственности будет рецепция римского частного (гражданского) права в странах континентальной Европы в связи с развитием товарно-денежных отношений. Примером удачной рецепции права может служить также принятие Японией в ϲʙᴏю правовую систему Германского гражданского уложения 1896 г. Обновление в праве связано с процессом создания самобытных правовых ценностей в рамках конкретной национальной культуры. В случае если бы ϶ᴛᴏт процесс в праве не имел места, то нечего было бы и преемствовать. Ведь то же самое римское право первоначально было создано как нечто новое, то есть ранее не существовавшее в рамках античной культуры Древнего Рима. Затем, уже в эпоху Возрождения, оно было тщательно обработано в западноевропейских университетах ϲʙᴏими толкователями (глоссаторами и постглоссаторами), стало правовой ценностью общечеловеческого значения и выступило основой кодификации гражданского законодательства в правовых системах романо-германской правовой семьи.ПРОБЛЕМЫ (в статье)