Февраля 2013 года протокольным решением Президиума ФАС России N 8 был утвержден перечень из 20 лучших дел территориальных органов ФАС России 2012 года. 33 страница

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности с учетом принципов разумности и обоснованности.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее поведение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения.

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, статьей 41.1, статьей 48, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",

решила:

1. Признать ЗАО "АПТЕКА-ХОЛДИНГ", ООО "Виренд Интернейшнл", ЗАО "КОРАЛ-МЕД", ООО "Манас Мед", ООО "Медикал лизинг-консалтинг", ООО "Русресурс", ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "Шрея Корпорэйшнл", ОАО "Фармасинтез", ООО "Эдвансд Трейдинг" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам N 1, 3, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 14, 17 открытого аукциона N 0903116/0011550/93.

2. Признать ООО "ДиМедика" и ООО "Медикал лизинг-консалтинг" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам N 11 и 20 открытого аукциона N 0903116/0011550/93.

3. Предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства ЗАО "АПТЕКА-ХОЛДИНГ", ООО "Виренд Интернейшнл", ООО "ДиМедика", ЗАО "КОРАЛ-МЕД", ООО "Манас Мед", ООО "Медикал лизинг-консалтинг", ООО "Русресурс", ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "Шрея Корпорэйшнл", ОАО "Фармасинтез", ООО "Эдвансд Трейдинг" по факту заключения и реализации соглашений, которые привели к поддержанию цен на торгах открытого аукциона N 0903116/0011550/93, не выдавать в связи с завершением исполнения государственных контрактов.

4. О принятом решении по делу N 111/159-10 проинформировать Следственный департамент Министерства внутренних дел Российской Федерации.

Судебные акты

1.2.5. Лекарственные средства (дело N 202)

Краткое описание дела

Решение антимонопольного органа

Решение

по делу N 111/202-11

г. Москва

Резолютивная часть решения оглашена 16 мая 2012 года.

В полном объеме решение изготовлено 25 мая 2012 года.

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе: председателя Комиссии - статс-секретаря, заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы А.Ю. Цариковского, членов Комиссии: начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России А.Ю. Кинева; заместителя начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России Я.А. Багровой; советника Правового управления ФАС России Д.В. Огневской; начальника второго отдела Управления по борьбе с картелями ФАС России Е.В. Козлова; консультанта второго отдела Управления по борьбе с картелями ФАС России А.Л. Батурина; старшего специалиста 1 разряда второго отдела Управления по борьбе с картелями ФАС России Д.В. Свиридова (далее - Комиссия ФАС России),

рассмотрев дело N 111/202-11 по признакам нарушения ЗАО "РОСТА" (142100, г. Подольск, пр. Ленина, д. 1), ОАО "Фармстандарт" (147701, Московская обл., г. Долгопрудный, Лихачевский проезд, д. 5 Б) пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации (103132, г. Москва, ул. Ильинка, д. 21) пункта 6 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции,

установила:

Приказом ФАС России от 02.03.2011 N 145 было возбуждено дело N 111/45-11 по признакам нарушения ЗАО "Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" и ЗАО "РОСТА" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Основанием для возбуждения дела N 111/45-11 послужило поручение Генеральной прокуратуры Российской Федерации (вх. N 046762 ДСП от 29.09.2010), направленное в ФАС России по результатам проверки Минздравсоцразвития России, предметом которой являлось соблюдение данным министерством законодательства Российской Федерации при проведении им в 2008 - 2009 годах аукционов по закупке лекарственных средств для государственных нужд.

Одновременно Следственным комитетом при Министерстве внутренних дел Российской Федерации 04.02.2011 возбуждено уголовное дело N 678509 по признакам преступления, предусмотренного пунктом "в" части 2 статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, по факту ограничения конкуренции при проведении Минздравсоцразвития России аукционов N 081010/001550/45 от 10.10.2008, N 090316/0011550/93 от 16.03.2009, N 090428/001550/106 от 28.04.2009, N 091009/001550/284 от 05.11.2009, N 091127/001550/312 от 25.12.2009 на поставку лекарственных средств для государственных нужд, причинившего особо крупный ущерб государству.

Впоследствии Определением от 19.07.2011 N АЦ/28039 к участию в рассмотрении дела N 111/45-11 были привлечены в качестве ответчиков ОАО "Фармстандарт" и ООО "Оптимальное здоровье".

Определением от 27.10.2011 N АЦ/40400 в соответствии с частями 1 и 2 статьи 47.1 Закона о защите конкуренции в целях наиболее полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела в отдельное производство было выделено дело в отношении ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении этими хозяйствующими субъектами соглашения, которое привело/могло привести к поддержанию цен на торгах по лоту N 16 открытого аукциона N 091127/001550/312 на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств, предназначенных для лечения больных злокачественными новообразованиями лимфоидной, кроветворной и родственных им тканей, гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей в рамках централизованной закупки для нужд федеральных учреждений здравоохранения, подведомственных Федеральному медико-биологическому агентству, а также организаций, определенных органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации на март - декабрь 2010 года, проведенного 25.12.2009 Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации (далее - аукцион N 312).

Основанием для выделения указанного дела в отдельное производство послужили документы, полученные ФАС России в ходе проведения на основании приказа ФАС России от 04.05.2011 N 327 плановой выездной проверки ОАО "Фармстандарт", а также документация об аукционе N 312.

Выделенному делу присвоен N 111/202-11.

Определением от 10.11.2011 N АЦ/41703 к рассмотрению дела в качестве ответчика по признакам нарушения пункта 6 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции привлечено Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации (далее - Минздравсоцразвития России).

Согласно аукционной документации и материалам дела N 111/202-11 торги по лоту N 16 аукциона N 312 проходили следующим образом.

27.11.2009 Минздравсоцразвития России разместило на сайте www.zakupki.gov.ru информацию о проведении аукциона N 091127/001550/312. Предмет торгов по лоту N 16 данного аукциона - закупка лекарственного средства "Дорназа альфа" (раствор для ингаляций 2,5 мг - 2,5 мл N 6) (далее - лекарственное средство) в количестве 80448 упаковок по начальной (максимальной) цене 671270983,68 рублей.

При этом согласно аукционной документации поставка лекарственного средства должна была осуществляться в два этапа:

1 этап поставки - 40% от общего объема поставки товара (то есть 32180 упаковок) со дня заключения государственного контракта и до 15.02.2010;

2 этап поставки - 60% от общего объема поставки товара (то есть 48268 упаковок) с 16.02.2010 и до 01.07.2010.

Проведение торгов было назначено на 25.12.2009.

Срок подачи заявок - с 27.11.2009 до 18.12.2009.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 23.12.2009 на торги по лоту N 16 от 18.12.2009 подали заявки ОАО "Фармстандарт" и ЗАО "РОСТА". По результатам рассмотрения заявок указанные хозяйствующие субъекты были допущены к участию в торгах.

25.12.2009 на торги по лоту N 16 ЗАО "РОСТА" не явилось. В связи с этим, аукцион в силу пунктов 12 и 13 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" был признан несостоявшимся, право на заключение государственного контракта по начальной (максимальной) цене (671270983,68 рублей) получило ОАО "Фармстандарт".

13.01.2010 Минздравсоцразвития России заключило с ОАО "Фармстандарт" государственный контракт N К-25-Ц/2-5 на поставку лекарственного средства "Дорназа альфа" (раствор для ингаляций 2,5 мг - 2,5 мл N 6) (производства компании "F.Hoffman-La Roche Ltd." (Швейцария) - торговое наименование "Пульмозим") в количестве 80448 упаковок.

Комиссия рассмотрела материалы дела, в том числе документы, представленные Следственным департаментом МВД России вх. N 19941-ДСП от 06.04.2012 и вх. N 25256 от 02.05.2012 ДСП, заслушала доводы, возражения и пояснения лиц, участвующих в деле, и установила следующее.

17.09.2009 ЗАО "РОСТА" в рамках контракта с компанией "ADOC TRADING (CYPRUS) LTD." (Кипр) N 70 от 31.03.2008 на поставку лекарственных средств производства компании "F.Hoffman-La Roche Ltd." (Швейцария), в том числе, лекарственного средства "Пульмозим" (торговое наименование "Дорназа альфа" (раствор для ингаляций 2,5 мг - 2,5 мл N 6), подписало с данной компанией генеральные спецификации на поставку лекарственных средств. Генеральная спецификация N 4 предусматривала поставку "Пульмозима" в количестве 10233 упаковки, а генеральная спецификация N 5 - в количестве 93820 упаковок.

Из материалов дела следует, что заключение 17.09.2009 указанных выше спецификаций, предусматривающих поставку "Пульмозима" в количестве 104053 упаковки, было обусловлено проведением Минздравсоцразвития России закупки этого лекарственного средства в рамках открытых аукционов N 091009/001550/284 (требовалось 18967 упаковок) и N 091127/001550/312 (требовалось 80448 упаковок).

Вышеуказанное свидетельствует, что ЗАО "РОСТА" 17.09.2009, то есть за 2,5 месяца до объявления 27.11.2009 этого аукциона, подписав указанные выше спецификации с компанией "ADOC TRADING (CYPRUS) LTD." (Кипр), согласовало приобретение лекарственного средства "Пульмозим" в количестве, необходимом в том числе для поставки в рамках аукциона N 312.

При этом, как было указано выше, официальное опубликование Минздравсоцразвития России информации о проведении аукциона N 312, по результатам которого должно было закупаться лекарственное средство, включая информацию об объемах этих закупок, состоялось только 27.11.2009.

01.10.2009 ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" заключили договор купли-продажи N 129-П.

01.11.2009 ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" подписали генеральную спецификацию N 2 к данному договору на поставку от ЗАО "РОСТА" в адрес ОАО "Фармстандарт" лекарственного средства "Пульмозим" в количестве 32180 упаковок в срок до 04.02.2010, а 19.04.2010 - генеральную спецификацию N 3 на поставку этого же лекарственного средства в количестве 48268 упаковок в срок до 15.05.2010.

Таким образом, на основании 2-х вышеуказанных спецификаций ОАО "Фармстандарт" приобрело у ЗАО "РОСТА" 80448 упаковок лекарственного средства "Пульмозим", то есть ровно то количество лекарственного средства, которое впоследствии понадобилось ему для исполнения условий государственного контракта, заключенного по результатам торгов по лоту N 16 аукциона N 312, и ровно в тех пропорциях, которые были предусмотрены этим государственным контрактом (32180 упаковок - 40% от общего количества для 1-ого этапа поставки по условиям аукционной документации и 48268 упаковок - 60% от общего количества для 2-ого этапа поставки по условиям аукционной документации).

Кроме прочего, реализация лекарственного средства в соответствии с условиями спецификаций N 2 и N 3 подтверждается также документами, представленными Следственным департаментом МВД России (вх. N 19941-ДСП от 06.04.2012 и вх. N 25256 ДСП от 02.05.2012).

При этом Генеральная спецификация N 2 на 32180 упаковок Лекарственного средства была подписана за 27 дней до даты официального опубликования Минздравсоцразвития России информации о проведении аукциона N 312, то есть за 27 дней до даты, когда потенциальным участникам аукциона N 312 на законных основаниях могло бы стать известно о количестве закупаемого лекарственного средства.

Факт подписания вышеуказанных спецификаций свидетельствует о том, что ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" как минимум 01.11.2009, то есть за 27 дней до официального объявления Минздравсоцразвития России сведений о проведении аукциона N 312, уже обладали информацией, касающейся проведения торгов по лоту N 16, а именно: сведениями о лекарственном средстве, выставленном на этот лот аукциона, количестве лекарственного средства, которое будет закупаться, условиях его поставки и так далее.

В ответ на запрос ФАС России ОАО "Фармстандарт" (вх. N 2847 от 18.01.2012) подтвердило, что договор купли-продажи от 01.10.2009 N 129-П между ОАО "Фармстандарт" и ЗАО "РОСТА" существовал. Однако, по утверждению ОАО "Фармстандарт", на момент проведения аукциона N 312 лекарственный препарат в распоряжении ОАО "Фармстандарт" отсутствовал, спецификаций на его поставку в объеме лота N 16 подписано не было, никаких платежей за это лекарственное средство или его отгрузок не производилось.

Данные утверждения опровергаются материалами дела.

В ответ на запрос ФАС России (вх. N 53750 от 15.09.2011) ЗАО "РОСТА" подтвердило, что приняло решение не участвовать в аукционе 312 по лоту N 16, а реализовать имеющееся у него лекарственное средство единой оптовой партией ОАО "Фармстандарт", так как оно "предложило предоплату в размере 20%". Однако, по утверждению ЗАО "РОСТА", это произошло "после подтверждения соответствия требованиям аукционной документации заявки ОАО "Фармстандарт" по лоту N 16".

Данные утверждения также опровергаются материалами дела.

В обоснование причин своего поведения при подготовке к аукциону N 312 (купить лекарственное средство на сумму около 670000000 рублей, ввезти его в Россию, а затем, вместо того чтобы самому участвовать в торгах, - продать его конкуренту) ЗАО "РОСТА" поясняет, что "было заинтересовано с учетом поставок по государственным контрактам других импортных препаратов хотя бы в частичном скорейшем возмещении расходов, понесенных при ввозе лекарственного средства в Российскую Федерацию, и в связи с этим заключило договор купли-продажи препарата "Дорназа альфа" (раствор для ингаляций 2,5 мг - 2,5 мл N 6) ("Пульмозим") на более выгодных условиях по оплате, нежели были предусмотрены государственным контрактом...".

При этом, что это были за более выгодные условия, ЗАО "РОСТА" не пояснило.

18.12.2009 - в один день - ОАО "Фармстандарт" и ЗАО "РОСТА" подали заявки и впоследствии были допущены к участию в торгах по лоту N 16 аукциона N 312.

Необходимо обратить особое внимание на то обстоятельство, что ОАО "Фармстандарт" и ЗАО "РОСТА", будучи допущенными к участию в этих торгах, являлись участниками одной процедуры торгов, были прямыми конкурентами друг друга.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Из вышеуказанного следует, что конкурентами признаются хозяйствующие субъекты, независимо друг от друга определяющие тактику своего поведения на рынке и соперничающие друг с другом посредством предоставления наиболее выгодных условий покупателю.

О причинах своего участия в процедуре торгов ЗАО "РОСТА" дало следующие объяснения (вх. N 53750 от 15.09.2011): "...коль скоро заказ на поставку уже был размещен и во избежание отмены аукциона по причине отсутствия участников либо их отстранения и срыва государственных поставок, ЗАО "РОСТА" подало заявку на участие в аукционе по лоту N 16...".

25.12.2009 на торги по лоту N 16 ЗАО "РОСТА" не явилось. В этой связи аукцион был признан несостоявшимся, государственный контракт на поставку лекарственного средства в количестве 80448 упаковок был заключен с ОАО "Фармстандарт" по начальной (максимальной) цене - 671270983,68 рублей.

Таким образом, ЗАО "РОСТА" при наличии у него договорных отношений с компанией "ADOC TRADING (CYPRUS) LTD." (Кипр) на поставку лекарственного средства, определенного Минздравсоцразвития России к закупке на лоте N 16 аукциона 312, обеспечило его ввоз на территорию Российской Федерации в количестве, необходимом для поставок по данному лоту аукциона, и вместо того, чтобы участвовать в торгах, продало лекарственное средство накануне аукциона одному из них - ОАО "Фармстандарт", которое его купило и "выиграло" с ним торги по начальной (максимальной) цене - 671270983,68 рублей - благодаря тому, что ЗАО "РОСТА", которое также подало заявку и было допущено для участия в торгах по лоту N 16 аукциона N 312, на торги не явилось.

По результатам рассмотрения дела N 111/202-11 Комиссия пришла к выводу, что действия ответчиков по делу, выразившиеся в подписании документов на продажу лекарственного средства, являющегося предметом торгов по лоту N 16 аукциона N 312, а также в одновременной подаче заявок для участия в этих торгах при отсутствии реального намерения участвовать в них, являются результатом ограничивающего конкуренцию соглашения, достигнутого между ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт", направленного на поддержание цены на этих торгах с целью получения максимальной прибыли (далее - соглашение).

При этом, по мнению Комиссии, данное соглашение было достигнуто в период до 25.12.2009, и впоследствии было реализовано при проведении аукциона N 312.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения.

Таким образом, вышеуказанное соглашение между ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" подпадает под определение соглашения, данного в пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Запрет на такие соглашения установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят к поддержанию цен на торгах.

Из материалов дела следует, что реализация вышеуказанного Соглашения между ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт", направленного на поддержание цены на торгах, была завершена 18.08.2010 путем перечисления госзаказчиком последнего платежа денежных средств в рамках исполнения обязательств по госконтракту от 13.01.2010 N К-25-Ц/2-5, заключенному госзаказчиком с ОАО "Фармстандарт" по итогам аукциона N 312 по лоту N 16.

Кроме того, указанное выше поведение ЗАО "РОСТА" и ОАО "Фармстандарт" свидетельствует о том, что данные хозяйственные субъекты 01.11.2009 (то есть как минимум за 27 дней до официального объявления Минздравсоцразвития России сведений о проведении этого аукциона), уже обладали информацией, касающейся проведения торгов по лоту N 16 аукциона N 312, а именно сведениями о лекарственном средстве, выставленном на этот аукцион и о его количестве, об условиях его поставки, а также о требованиях документации об аукционе.

Вместе с тем только Минздравсоцразвития России, являясь организатором аукциона N 091009/001550/284 и лицом, готовящим аукционную документацию, по сути, обладает информацией о лекарственных средствах, объемах и сроках их закупки.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, согласно которому федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке.