Становление института цессии в римском праве и соотношение его с институтом делегации

Ход исторического развития форм римской делегации, конечно же, не являлся следствием случайности. Если вспомнить, что отправной точкой концепции перемены лица в обязательственном отношении было рассмотрение этой возможности как исключения из общего правила, гласившего о недопустимости такой перемены, то неудивительно, что юридическая конструкция, созданная для обслуживания такого "исключения" в дальнейшем оказалась слишком неповоротливой и неприспособленной к применению в ситуации противоположной - ситуации, когда перемена лиц в обязательстве стала рассматриваться как общее правило. Сначала - прямая новация обязательств без сохранения какой-либо связи нового правоотношения с первоначальным. Затем - форма стипуляции, заключению которой предшествует подготовка в виде определения делегантом отношений покрытия и валюты, в прямую связь с одним из которых ставится действительность стипуляции, а значит, и делегации. Наконец, преторская формула, т.е. особая процессуальная форма, в которую облекается материально-правовое отношение. Наличие этого обстоятельства весьма знаменательно, ибо оно свидетельствует о том, что римляне фактически отказались от попыток совершенствования конструкции самой делегации и прибегли к изменению способа защиты прав, основанных на делегационном обещании. Откуда в головы римских юристов пришла такая мысль?

Чтобы ответить на этот вопрос, нужно вспомнить о том значении, которое имело в римском праве учение о исках и способах защиты гражданских прав. Римское гражданское право не подразделялось, подобно современному, на материальное и процессуальное, ибо институты того, что сегодня мы называем процессуальным правом, в Риме имели и немаловажное материально-правовое значение. Так, излагая вопрос о преторских формулах и причинах их появления, мы упоминали о ситуации, когда права и обязанности существовали, но не могли быть защищены при содействии суда потому, что законы не знали исков для их защиты. Подобно тому, как сегодня условиями судебной защиты гражданских прав являются, в частности, факт их нарушения, виновность в действиях нарушителя, наличие убытков от нарушения, наличие причинной связи между виновными действиями и убытками, так и в римском праве необходимым условием защиты прав являлось наличие в текстах источников норм права указания на адекватный этим правам тип исков. Если такого указания не было, максимум, на что мог рассчитывать истец - так это на защиту по формуле претора.

Почему же римляне отказались от стипуляционной формы делегации и, соответственно, от исков, дававшихся при стипуляции? Ответ очевиден: форма стипуляции перестала устраивать римлян, главным образом - в случае облечения в нее активной делегации. В самом деле, в этом случае стипуляция просто излишне запутывает правоотношения, ибо замена кредитора никак не ухудшает положения должника даже в том случае, если она произведена без его согласия (т.е. без совершения стипуляции)*(118). Конечно, совсем другое дело, когда речь идет о замене должника, обязанной стороны - такая замена может произойти только при условии согласия на это и нового должника, и прежнего кредитора*(119), т.е. только при условии совершения стипуляции.

Другим слабым местом стипуляции для оформления отношений активного преемства оказалась также и юридическая квалификация такой делегации как разновидности новации обязательства. При такой квалификации новый кредитор мог оказаться в худшем положении, чем его предшественник, ибо с прекращением прежнего обязательства прекращались и дополнительные, зависимые от него обязательства, в частности - обязательство залоговое. Ульпиан говорит, что "если произошла новация обязательства, установившего долг, то залоговое отношение уничтожается, разве что имелось соглашение о том, что залоговое отношение возобновляется" (D. 13. 7. 11). Поскольку предложение о заключении такого соглашения могло быть и отклонено, то и ценность новации, влекущей "перемену лиц", во многом утрачивалась.

В силу этих обстоятельств для целей перемены лиц в обязательствах стал использоваться хотя и достаточно древний, но притом чисто процессуальный институт, процесс развития которого протекал параллельно с эволюцией форм делегации, - институт процессуального представительства. В первоначальной, наиболее ранней форме процессуального представительства, которая называлась когниция (или иначе когнитура), видели не что иное, как уступку искового требования, причем не по всяким обязательствам, а лишь по тем, которые входили в состав продаваемой наследственной массы*(120). Первоначально отношения когниции имели место только в формулярном процессе и возникали после произнесения участником процесса торжественной формулы о назначении своего представителя - когнитора. "Представитель в процессе назначается определенными словами в присутствии ответчика; именно истец назначает когнитора следующими словами: "Так как, примерно, требую я от тебя землю, то по этому делу назначаю тебе когнитором Луция Тиция". Противник же следующими словами: "Так как ты требуешь от меня землю, то по этому делу я назначаю когнитором Публия Мевия". ...Безразлично, назначается ли когнитор, находящийся в отсутствии или имеющийся налицо; но если когнитором назначен отсутствующий, то он будет считаться когнитором со времени, когда узнает о своем назначении и примет на себя обязанности когнитора" (I. IV. 83).

Таким образом, римские юристы вновь прибегли к помощи юридической фикции. Теперь предлагалось представить, что в лице когнитора действует именно кредитор. Настоящий же кредитор мог требовать от своего когнитора (1) приложения всех усилий для защиты его права, (2) воздержания от обмана и (3) выплаты всей присужденной ему денежной суммы. В случае же проигрыша процесса и присуждения самого когнитора к чему-либо, когнитор обязан был исполнить то, к чему его присудили, почему кредитор, назначающий когнитора, должен был озаботиться тем, чтобы назначенное им лицо обладало достаточным для ответственности по иску имуществом*(121).

Самый главный результат института когниции состоял в том, что при его применении не могло быть и речи о прекращении существующего и возникновении нового обязательственного отношения с участием когнитора. Примененная юридическая фикция - допущение о том, что в лице когнитора действует кредитор - делала невозможным, да и ненужным, институт новации обязательства, поскольку требование из прежнего обязательства не претерпевало каких-либо изменений, кроме того, что осуществлял его другой. Не отпадали дополнительные обязательства; на назначение когнитора не требовалось согласия другой стороны.

Однако применение когниции для перемены лиц в обязательстве в довольно скором времени начало изживать себя. Объяснением этому служит, по-видимому, широкое распространение этого института, сопровождавшееся увеличением числа связанных с ним злоупотреблений. В самом деле, если когнитор - всего лишь представитель истинного кредитора, то ничто не мешает кредитору в любой момент прекратить полномочия когнитора, а по выигрыше им процесса - потребовать выдачи всего, присужденного ему. Д.В. Дождев указывает также на сохранявшуюся за кредитором возможность заключить с ответчиком мировое соглашение вопреки желанию когнитора*(122). То, что кредитор этого не делал, объяснялось только их добросовестностью и порядочностью, в то время как действия кредиторов по истребованию того, что они сами же уже продали, не отличаясь добросовестностью, были, тем не менее, основаны на конструкции представительства*(123). Наконец, римские законы ограничивали случаи применения когниции только в сфере совершения процессуальных действий перед судьей (но не перед претором), непременно - в присутствии противной стороны, наконец - только определенными ситуациями*(124).

Развитием когниции стала другая форма процессуального представительства - procuratio in rem suam, в которой представитель получил наименование прокуратора. С.А. Муромцев указывает на существование институтов общей и специальной прокуратуры, применявшихся, соответственно, для ведения любых дел доверителя (например, отсутствующего по причине отъезда из Рима) и для ведения лишь процессуальных дел, либо даже для ведения отдельных конкретных тяжб. Участие прокуратора допускалось на всех стадиях процесса*(125); по-видимому, его положение было прочнее, нежели положение когнитора. Последнее выражается в том, что кредитор не мог по собственному усмотрению отозвать полномочия прокуратора или присвоить то, что прокуратор отсудил; Д.В. Дождев отмечает, что такое поведение кредитора и прокуратора гарантировалось сторонами друг другу посредством взаимных стипуляций*(126). Но большинство авторов подчеркивают, что на прокураторе оставался риск недобросовестного поведения кредитора, связанный с прощением им долга (заключением мирового соглашения), а также с возможностью принятия им исполнения от должника*(127).

Последним этапом развития института процессуального представительства в Риме, приведшим к его распространению на материально-правовые отношения, стало появление института cessio legis - цессии, основанной на велении закона*(128). Ее отличительное качество состоит в том, что ее основанием было указание закона, а не волеизъявление кредитора. И.А. Покровский отмечает, что впервые такая процедура была введена рескриптом Антонина Пия для покупателей наследства как неделимой вещи*(129). Современный автор добавляет, что переход прав требования, входящих в наследственную массу, на ее покупателя не исключал, а напротив, предполагал сохранение наследником статуса кредитора, но статус этот был чисто формальным, ибо с момента покупки наследства покупатель получал право самостоятельно не только осуществлять входящие в его состав обязательственные права, но и сам передавать их по наследству*(130). "...Наследник и покупщик обменивались стипуляциями: первый обещал второму возвратить все, что он получит в качестве наследника, а второй обещал вознаградить его за все то, что он мог бы уплатить как наследник. Кроме того, покупщик получал право искать с должников наследства, действуя как бы прокуратор или когнитор наследника"*(131). В дальнейшем, по свидетельству Гая, постановлением Сената было признано, что к покупщику наследства переходит право предъявления всех тех исков, которые имел бы право предъявить наследник, равно как и наоборот, к самому покупщику (первоначально - только к фидеокомиссарию, а затем и всякому иному приобретателю) могли бы быть предъявлены те же иски, которые кредиторы могли бы предъявить к наследнику (I. II. 253).

Далее положение о законной цессии требований и обязанностей по обязательствам было распространено на требования и обязанности, связанные с имуществом неоплатного должника, приобретенным на торгах*(132), потом - на некоторые отдельные обязательства*(133).

Элементом, завершающим конструирование института цессии прав требования, стало положение об обязанностях должника, извещенного о такой передаче, воздерживаться от исполнения первоначальному кредитору под угрозой признания этого исполнения ненадлежащим*(134) и прежнего кредитора, получившего что-либо с должника после состоявшейся передачи возвратить все полученное или зачтенное. "Если кто-либо продал иск, который он имеет против главного должника, то он обязан уступить все права, которые ему принадлежат по данному делу как против самого должника, так и против поручителей по этому долгу. ...Все то, что продавец долгового требования получил путем зачета или взыскания, он должен в полном объеме возвратить покупателю" (D.18.4.23).

Что же роднит делегацию и цессию в римском праве?

Прежде всего - историческая общность правового результата, для достижения которого данные институты использовались. Этот результат - перемена лиц в обязательственном правоотношении. Интересно, что ни в одном из случаев данный результат не был основным ни для делегации, ни для цессии и представлял собой, скорее, побочный эффект того и другого института. Но так уж сложилось, что результат, второстепенный с точки зрения юридической, оказался главным с точки зрения своей социальной значимости, в то время как непосредственный юридический результат (новация обязательственного правоотношения для делегации и назначение процессуального представителя) с точки зрения социальной своей роли на протяжении всего "римского" периода своего существования подвергался если и не обструкции, то, во всяком случае, воспринимался как неизбежное зло, которое приходилось терпеть ради искомого, пусть и побочного, но желаемого и по-другому недостижимого правового эффекта. Юристы, отказавшись предпринимать бесплодные усилия по изменению сущности института делегации, выработали три различных типа его оформления, которые и позволили на протяжении какого-то времени мириться с неизбежностью достижения юридически главного, но социально - совершенно ненужного результата. Похожая судьба и у цессии. Родившись как институт "преемства" возможности осуществления процессуальных прав и обязанностей, причем прав и обязанностей чужих, не "отделяемых" от их носителя ("правопредшественника"), цессия также приводила к перемене лиц, но лишь фактически, а не юридически. При этом для придания видимости юридической обоснованности фактическому результату прибегли к применению юридических фикций. Сложилась парадоксальная ситуация: все видели, что с точки зрения права вроде бы происходит то, чего не случается на самом деле в жизни и наоборот (в реальной действительности все складывается не так, как следовало бы по праву).

Может быть, по этой причине даже до конца развившаяся цессия, по замечанию С.А. Муромцева, все-таки не представляла собой настоящего правопреемства, ибо хотя "цессионарий приобретал все управомочия цедента и был ответственен по всем возражениям (хотя бы личного свойства), которые имели место против этого последнего, но не мог воспользоваться своими личными привилегиями. Только по некоторым, второстепенным пунктам благодаря консерватизму юристы не допускали вполне всех последствий преемства"*(135). Сами римские юристы нередко говорили о цессии отнюдь не прав, а о цессии именно иска*(136) - процессуальных возможностей защиты субъективных прав (безотносительно к тому, чьи это права, кому они принадлежат - тому ли, кто реализует процессуальные возможности их защиты, или же кому-то другому).

С другой стороны, завершая рассмотрение развития института делегации, относившегося к видам новации, но никогда не к способам правопреемства, мы видели, что пассивную делегацию все-таки стали именовать разновидностью преемства. Таким образом, римские юристы вольно или невольно, но сохранили некую "золотую середину" между присущей им безупречной юридической логикой и потребностями хозяйственной жизни. Отнесение пассивной делегации к виду правопреемства - безусловно, дань развивающимся товарно-денежным отношениям, превратившим в товар даже долги. Но отказ в последовательном проведении концепции правопреемства даже применительно к институту активной цессии свидетельствует о том, что римские цивилисты остались под влиянием исконного понятия обязательства - отношения между строго определенными лицами, а значит - отношения, распадающегося с устранением из него любого из лиц-участников, независимо от причины такого устранения.

Именно римские конструкции цессии как активного и делегации как активного и пассивного сингулярного преемства в обязательственных правоотношениях стали предметом теоретического осмысления представителями континентальной юриспруденции.

Теории делегации

Теоретическое исследование делегации не отличается разнообразием, характерным для многих конструкций гражданского права (правоотношения, юридического лица, векселя и др.). Интерес к научному изучению делегации, имевший место в середине и конце XIX века, вызванный, вероятно, возрастанием в данный период интереса к изучению отдельных институтов римского права, сегодня можно считать утраченным. В России этому во многом способствовало длительное господство социалистической системы хозяйствования, не создававшей даже предпосылок для возрождения этого интереса. За рубежом на фоне падения значения теоретической юриспруденции в странах с континентальной системой права и отсутствия сколько-нибудь высокого значения юридической теории в странах, принадлежащих к системе общего права, интерес к изучению древнего института делегации также можно считать отсутствующим.

Между тем такое несправедливое забытье приводит к весьма ощутимым негативным последствиям как в области положительного законодательства, так и в области его применения. Красноречивым свидетельством тому является, например, лаконичность норм о цессии и делегации действующего российского ГК (см. ст. 382-390 и 391-392). Обратившись к содержанию этих норм мы увидим, что их краткость - это проявление вовсе не таланта законодателя, а, скорее, наоборот, его бесталанности. Краткость не должна путаться с фрагментарностью, случайностью, бессистемностью. Уровень сегодняшней правовой регламентации институтов цессии и перевода долга соответствует потребностям примерно столетней давности. Между столь неприглядным состоянием правовой регламентации цессии и перевода долга и их значением в хозяйственной жизни развитых государств несомненно существует противоречие. Процессы перехода прав на вещи описываются нормами о подавляющем большинстве договоров, в России эти нормы составляют едва ли не половину ГК. А вот "переходу" прав требования или обязанностей, составляющих содержание обязательств - субстанций, экономическое значение которых вполне сравнимо с современным экономическим значением вещей, - посвящен всего десяток кратких статей.

Причины этого положения мы видим в бедности существующих теоретических разработок институтов цессии и делегации. В настоящем и следующем параграфе мы изложим основные положения трех основополагающих теорий делегации, две из которых принадлежат немецким юристам Кинделю (Kindell) и Данцу (Danz), а последняя (новейшая) - нашему соотечественнику А.С. Кривцову*(137). Рассмотрение данных теорий с критических позиций позволит нам подготовиться к изучению такого специфического явления, как объяснение с помощью института делегации юридической природы ряда специальных юридических конструкций. Проведенное исследование позволит выдвинуть ряд положений, несколько корректирующих теоретическую конструкцию делегации применительно к современным условиям. Параграфом, завершающим настоящую главу, будет изложение проблемы теоретического конструирования цессии, которой занималось, пожалуй, еще меньшее число ученых, чем проблемой делегации.

Основная теоретическая проблема делегации, требующая исследования с гражданско-правовой точки зрения, состоит в применении общих положений об абстрактных и каузальных сделках к сделке делегационного обещания. В самом общем виде данная проблема может быть сформулирована следующим образом: как влияет на наличность и действительность делегации то обстоятельство, что основание ее совершения находится вне сферы этих отношений? Выше мы видели, что специфичность делегационного обещания состоит в том, что оно дается делегатом делегатарию в расчете на получение эквивалента не от самого делегатария, а от третьего лица, не связанного делегационным правоотношением (делеганта). Влияют ли на действительность и наличность правоотношений делегации факты получения и неполучения такого эквивалента (действительности и недействительности отношений покрытия), и если влияют, то каким образом - вот основная проблема, которую призваны разрешать учения, претендующие на наименование теорий делегации.

Вторая проблема, которая с необходимостью должна быть разрешена в рамках теории делегации (иначе нельзя будет подступиться к решению первой), касается значения для наличности и действительности делегации отношений валюты, т.е. отношений между делегантом и делегатарием. Может ли делегат - новый должник или должник перед новым кредитором - отказываться от своего делегационного обещания, ссылаясь на отношения, установленные без его участия (отношения валюты), и если может, то почему?

А) Теория Кинделя

Сам автор называет ее "теорией двойной causa", т.е. теорией двойного основания. Суть сводится к следующему положению: обещание делегации покоится на двух основаниях - и на отношениях покрытия, и на отношениях валюты. Однако недействительность любого из них при условии действительности другого основания не делает делегацию недействительной. К недействительности же делегации приводит отсутствие или недействительность обоих оснований одновременно.

Бросается в глаза противоречивость содержания теории и ее наименования. Подобно тому, как термин "правопреемство" обозначает понятие, в котором нет ни капельки "преемства в правах", столь же и наименование теории делегации Кинделя не согласуется с ее содержанием. В самом деле, термином "теория двух оснований" было бы логичнее назвать учение, согласно которому для действительности делегации необходимы наличность и действительность каждого из двух отношений - и валюты, и отношений покрытия. Но такой теории Киндель не отстаивает; наоборот, он считает ситуацию, противоречащую указанной (недействительность обоих оснований), единственным основанием недействительности делегации. С этой точки зрения теорию Кинделя следовало бы относить к разряду не теорией делегации, а к числу "теорий отсутствия делегации" - тогда наименование "теория (отсутствия) двух оснований" было бы справедливым.

Критикуя теорию Кинделя, А.С. Кривцов поступает следующим образом: он приводит примеры, которые не подходят под сформулированные Кинделем общие правила, тем самым, показывая если и не их ошибочность, то, по крайней мере, недостаточность и неточность. Так, в опровержение тезиса Кинделя о недействительности всякой делегации при недействительности обоих оснований, им приводится следующий пример: "Предположим, например, что между делегатом и делегантом - с одной стороны, и между делегантом и делегатарием - с другой - заключаются, время от времени, различные договорные обязательства, которые облечены в форму "счета". Допустим теперь, что какая-либо из сделок, или даже все они, как с той, так и с другой стороны, страдают существенными дефектами. Делегация, тем не менее, остается действительной, так как судить о счете между делегатом и делегантом не может делегатарий, стоящий совершенно вне этого счета, а о счете между делегантом и делегатарием не может судить, на том же основании, делегат"*(138). В опровержение положения о незначимости для действительности делегации отсутствия и недействительности отношения покрытия он оперирует исключениями самого Кинделя, а тезис о незначимости для действительности делегации отношений валюты объявляет основанным на недостаточном материале римских источников*(139).

Кроме того, А.С. Кривцов совершенно справедливо отмечает, что теория Кинделя ориентирована лишь на случаи, когда отношения покрытия и отношения валюты представляют собой уже существующие долговые отношения, в то время как в реальной жизни это обстоятельство не является непременным условием всякой делегации*(140). Общий вывод, к которому приходит, рассматривая теорию Кинделя, А.С. Кривцов, состоит в том, что "во-первых ...многие ...интересы говорят в пользу того, чтобы поставить осуществление делегации, в известной степени, вне зависимости от обоих правовых оснований...; а во-вторых, ...может случиться, что при отпадении одного из таких правовых оснований, хотя бы другое из них было свободно от недостатков, делегация все-таки должна быть объявлена недействительною"*(141). По рассмотрении вопроса об интересах участников отношений покрытия, валюты и делегации*(142) он заключает, что теория делегации Кинделя потому не может быть признана "особенно удачной", что она построена без учета интересов указанных лиц, зачастую противоречащих друг другу. Именно решение проблемы критериев, по которым следует определять, чьему интересу следует в том или ином случае отдавать предпочтение в вопросе о действительности делегации, и будет решением задачи построения теории делегации*(143).

Мы полностью присоединяемся к выводу, сделанному А.С. Кривцовым, хотя и не можем одобрить используемых им способов аргументации. То что какие-то единичные случаи не подпадают под общее правило, представляет собой вполне естественное и понятное положение вещей. Ни одна наука не в состоянии сформулировать правил без исключений, а судить о несовершенстве правил можно, вероятно, только по количеству исключений. Задаться же целью сформулировать определение, не допускающее исключений, тем более в юриспруденции, занятие неблагодарное. "Юрист, конструируя известные отношения, должен исходить из нормального их типа, так, что создаваемые им конструкции вовсе не должны покрывать собой аномальные отступления от этого типа"*(144) (выделено нами. - В.Б.). Эта позиция, занимавшаяся одним из современников А.С. Кривцова, нам гораздо более симпатична, нежели выискивание в памятниках величия Римского права отдельных фрагментов, не подпадающих под то или иное общее правило.

Принципиальный порок теории делегации Кинделя состоит в том, что вся она также построена на материалах источников римского частного права, а заявления о том, что она соответствует и "природе делегации", оказываются голословными. Соответствия одной логической природе недостаточно; нужно еще и соответствие социальному назначению конструкции, тем противоречивым интересам, удовлетворению которых она служит. Ни вопрос о качестве этих интересов, ни специфика его преломления в различных видах делегации предметом исследования Кинделя не являлись.

Б) Теория Данца

Более "аккуратно", но, к сожалению, ничуть не более успешно, построена теория делегации Данца, названная ее автором "теорией преемства" ("Successionstheorie"). Как и в случае с теорией Кинделя, бросается в глаза противоречие наименования содержанию. Отнесение делегации к видам преемства в смысле перехода прав и обязанностей относится к позднему периоду римской юриспруденции и имеет достаточно условный характер.

Единственным преимуществом теории Данца, ставящим ее выше теории Кинделя, является отказ от попытки выведения общего правила об основании всякой делегации вообще и разграничении этих общих правил для активной и пассивной делегаций. По мнению Данца, для действительности активной делегации необходимы наличность и действительность отношения покрытия (отношения между делегантом и делегатом), в то время как наличность и действительность отношения валюты на обещание и отношения делегации никакого влияния не оказывают. Наоборот, пассивная делегация действительна только в том случае, если действительно отношение валюты, в то время как судьба и содержание отношения покрытия для этого вопроса безразличны. На основании такого рода заключений ученый делает выводы и о возражениях, которыми может пользоваться делегат для оспаривания данного им же делегационного обещания: в активной делегации делегат может пользоваться только возражениями из дефектов отношений покрытия, а в пассивной - только возражениями из недостатков отношений валюты, но не наоборот.

Теория Данца, поднявшись, несомненно, выше, чем теория Кинделя, все же не освободилась от главных недостатков, присущих последней. Понимание делегации исключительно как способа перемены лиц в существующих обязательственных правоотношениях является, конечно же, значительно более узким, в сравнении с тем значением, которое придавалось делегации римскими юристами. Определяя место делегации в системе институтов гражданского права, мы установили, что оно - в учении о способах возникновения и прекращения обязательств, но никак не в учении о правопреемстве. Кроме того, рассмотрение делегации только как активной и пассивной также является искусственным сужением вопроса, ибо существует ряд осложненных случаев делегации, при которых делегация не может быть однозначно названа активной или пассивной*(145). Наконец, теория Данца так же, как и теория Кинделя, построена без учета интересов участников отношений покрытия, валюты и делегации*(146).

Следует отметить, что теорию делегации Данца все же можно использовать как основу для некоторых первоначальных построений, актуальных для настоящей работы. Такая возможность объясняется следующими обстоятельствами.

Во-первых, целью настоящего исследования является изучение не делегации вообще, а ее изучение как одного из гражданско-правовых институтов, служащих целям сингулярного преемства в обязательствах. Именно с этой позиции рассматривает делегацию и Данц. Поэтому, прежде всего, необходимо привести наименование его теории в соответствие с ее содержанием. Так и назовем ее - "теория делегации как способа преемства в обязательствах".

Во-вторых, Данцем совершенно верно обращено внимание на то обстоятельство, что проблема действительности отношений делегации будет решаться по-разному в зависимости от того, является ли делегация активной или пассивной. Единственное, что можно сюда добавить - это усложненную форму делегации, приводящую как к смене должника, так и к смене кредитора, т.е. к полной замене стороны обязательства (договора). Но ученый неверно определил характер этой зависимости, которая должна быть не категоричной, а предположительной: активная делегация не может быть признана недействительной в силу дефектности только отношений валюты, а пассивная - в силу дефектности лишь отношений покрытия. Формулировать же так, как предлагает Данц (активная делегация дефектна в силу пороков отношения покрытия, а пассивная - отношения валюты), неверно, поскольку при этом не могут быть учтены обстоятельства, которые делегат положил в основу своего делегационного обещания. Как мы видели при рассмотрении вопросов о существе и историческом развитии делегации, делегационное обещание могло быть дано с указанием на его основание или без такового, что свидетельствует именно о тех интересах, которые делегат стремится сделать условием действительности совершаемой им односторонней сделки. Вопроса о юридическом значении этих интересов Данц просто не поднимает.

Наконец (в-третьих), теория Данца позволяет, на наш взгляд, гораздо успешнее и нагляднее осмыслить сущность самой конструкции и понятия делегации. Именно на материалах изложения А.С. Кривцовым данной теории основаны выполненные нами схемы делегации различных типов, помещенные выше (§ 3 главы 1). Отдавая дань глубокого уважения всем авторам исследований столь узкого вопроса, мы все же должны констатировать, что никто из них не изложил его столь кратко и ясно, как А.С. Кривцов, рассматривая достоинства и недостатки теории делегации Данца.

§ 4. Теория делегации Кривцова*(147)

Как читатель мог заметить из предшествующего изложения, одним из главных упреков, противопоставленных А.С. Кривцовым теориям Кинделя и Данца, является упрек в игнорировании данными учеными вопроса об интересах участников обязательственных отношений, подвергшихся воздействию делегации. Естественно, что сам А.С. Кривцов, дабы не нарваться на упрек в пустословье, был вынужден строить собственную теорию делегации именно на факторе интересов ее участников. Поэтому и естественно предложить для этой теории наименование "теории интереса"*(148).

О важности данного аспекта как для построения теории делегации, так и для построения всяких юридических (во всяком случае - гражданско-правовых) конструкций можно судить хотя бы потому, что в основе интереса участника любых правоотношений лежат его имущественные риски. Основная же идея гражданского права - это идея распределения риска участия в имущественных правоотношениях*(149). Задача норм гражданского права - определить, какие риски и на ком лежат в тех или иных конкретных правоотношениях. Если мы говорим об отношениях, возникших в результате делегационного обещания, и отношениях, измененных таковым обещанием, то наша обязанность состоит в том, чтобы выявить порожденные делегационным обещанием имущественные риски и ответить, на кого и почему таковые следует возложить.

Делегационным обещанием порождается единственный риск - риск отсутствия его основания, неполучения ожидаемого основания или отпадения у этого основания юридической силы. Возлагать ли этот риск на лицо, давшее делегационное обещание (на делегата), или нет? Из-за новации обязательственного правоотношения возникают риски, связанные с недействительностью новируемого и вновь возникшего правоотношений. Разрешить ли делегату отказываться от своего делегационного обещания на этих основаниях или нет, то есть возложить ли эти риски на делеганта и делегатария или оставить их на делегате?

Предваряя собственные теоретические построения, А.С. Кривцов совершенно верно решает вопрос о наличности и составе интересов участников делегационного правоотношения. Наиболее простым образом решается вопрос об интересе делегатария (кредитора во всяком делегационном правоотношении). Очевидно, он требует признания всякой делегации действительной, ибо в противном случае делегатарий перестанет быть кредитором, утратит свои права. С точки зрения делегатария было бы весьма желательным, чтобы ни дефекты отношения валюты, ни пороки отношения покрытия не влияли на силу делегационного обещания.

Сложнее с интересами делегата. Казалось бы, будучи должником в делегационном правоотношении, он будет заинтересован в признании всякой делегации недействительной, ибо это позволяет ему отказываться от исполнения принятых на себя обязанностей. Но такая постановка вопроса может иметь место лишь в том случае, когда исполнение делегационного обещания освободит делегата от долга делеганту, т.е. при наличности и действительности отношений покрытия. Если же, паче чаяния, делегат, дав делегационное обещание, обнаружит, что те его отношения с делегантом, по которым он ожидал эквивалента за свое обещание, оказались недействительными, мнимыми или порочными настолько, что получение эквивалента от делеганта становится проблематичным, естественно, интерес делегата требует, чтобы ему было разрешено ссылаться в отношениях с делегатарием на дефекты отношения покрытия. Отношения валюты ему, по большому счету, безразличны, ибо он не является их участником, наличность и действительность отношений валюты может волновать делегата только по той причине, что делегату необходимо точно установить содержание таковых, ибо именно им определяются содержание и условия исполнения делегационного обещания.

Наконец, интересы делеганта, очевидно, должны быть противоположны интересам делегата. Несомненно, делеганту выгодно, чтобы даже в том случае, когда отношения покрытия оказались мнимыми или когда обещанный по ним эквивалент им (делегантом) не предоставлен, делегационное обещание сохраняло бы силу. Иначе говоря, делегант заинтересован в том, чтобы никакие дефекты отношения покрытия не влияли бы на действительность делегационного обещания. В случаях же дефектности отношений валюты интерес делеганта может быть различным. По общему правилу, делеганту будет выгодно сделать таким образом, чтобы о всех пороках отношений валюты знал бы не только он, но и делегат, с тем чтобы он мог противопоставить возражения из этих пороков делегатарию. В активной делегации это будет означать сохранение статуса кредитора за делегантом. Кроме того, если делегат не будет знать об этих пороках и не сможет заявить соответствующих возражений, это может привести к неосновательному обогащению делегатария, которое делегат, возможно, захочет впоследствии взыскать с делеганта в порядке регресса. Но в тех случаях, когда делегант желает оказать делегатарию дарение или признать долг перед делегатарием, в интересах делеганта не оповещать делегата об отношениях валюты данного типа*(150).

Какие же интересы и в какой степени должны получить нормативную защиту? Теория А.С. Кривцова решает данную проблему - основную проблему теории делегации - следующим образом: осуществление права требования, возникшего из делегационного обещания, зависит от отношений покрытия и валюты лишь настолько, насколько такая зависимость прямо отражена в делегационном обещании, а точнее - насколько об этих отношениях известно делегатарию*(151). Правоотношения из делегационного обещания, в котором о такой зависимости ничего не говорится, ученый называет чистой делегацией. По более точному его замечанию, делегация принимает в этом случае характер признания*(152). Правоотношения же, наличность и действительность которых делегат поставил в зависимость от наличности и действительности какого-либо из внеделегационных отношений, называются делегацией титулированной*(153).

Как определить, является ли то или иное конкретное делегационное правоотношение чистым или титулированным? Вспомним ранее приводимые нами примеры с "Автомагазином", "Торгавто" и "Автобанком": "Автомагазин" (делегат) может дать "Автобанку" делегационное обещание, которое либо осложнено условиями, касающимися отношений покрытия или валюты, либо нет. В зависимости от этого и будет определяться вид делегации.

Так, при делегации активной "Автомагазин" может написать "Автобанку": "по приказу "Торгавто" я, АО "Автомагазин", обязуюсь уплатить тебе такую-то сумму, которую я должен "Торгавто" за поставленные мне автомобили по договору такому-то". Курсивом мы выделяем указание на основание делегационного обещания, его causa, или его титул. Это - титулированная активная делегация. Но делегационное обещание может выглядеть и следующим образом: "настоящим я, АО "Автомагазин", обязуюсь заплатить, по приказу "Торгавто" "Автобанку" такую-то сумму". Это делегационное обещание приведет к правоотношениям чистой активной делегации, ибо в нем отсутствует указание на тот титул, который служит основанием принятия на себя делегационного обещания.

Аналогично и с пассивной делегацией. Обещание "Автомагазина" банку может содержать указание на то, что он обязуется "возвратить кредит по договору такому-то вместо "Торгавто" - заемщика", и может не содержать такового - "обязуюсь уплатить денежную сумму такую-то по приказу и за "Торгавто". В первом случае пассивная делегация титулированная, во втором - чистая.

Обращаем внимание читателей, что нет ничего невозможного и в совершении смешанной делегации - активно-пассивной. Выше мы не говорили о ней, дабы дать разобраться в вопросе читателю неподготовленному. Активно-пассивная делегация в нашем случае может быть выражена следующим обещанием: "я, АО "Автомагазин", действуя по приказу и за "Торгавто", настоящим обязуюсь уплатить банку "Автобанк" денежную сумму в размере, в котором я сам состою должником "Торгавто" по обязательству оплаты автомобилей из договора такого-то. Уплаченную сумму прошу считать погашением кредита за "Торгавто" по договору такому-то". Как видим, здесь имеет место одновременное выбытие делеганта ("Торгавто") и из правоотношений по поставке автомобилей, в которых он является кредитором делегата (активная делегация), и из правоотношений, в которых он является должником делегатария по кредитному договору (пассивная делегация).

Приведенный пример формулировки активно-пассивного делегационного обещания порождает правоотношения титулированной делегации. Какой должна быть формулировка чистой активно-пассивной делегации? Сравнив формулировки, приводящие к возникновению чистых активной и пассивной делегаций, мы обнаружим, что единственным их различием является наличие во втором случае указания о действиях не только "по приказу", но и "за" делеганта, т.е. указание на вступление делегата в правоотношения валюты. Или, как мы указывали ранее, после приведенных примеров, делегация активная выражается формулой "обязуюсь исполнить (то, что я сам должен другому)", а пассивная - "обязуюсь исполнить (то, что должен тебе другой) (потому-то и потому-то)". Значит, чистая активно-пассивная делегация может быть выражена формулой типа: "обязуюсь исполнить то, что тебе должен другой, постольку, поскольку я сам должен этому другому".

Совершенно справедливо указание А.С. Кривцова на то обстоятельство, что делегация может рассматриваться как титулированная при всяком указании на основание возникновения правоотношений покрытия и валюты. Так, в вышеприведенных примерах делегация приобретает характер титулированной только благодаря упоминаниям в делегационном обещании о конкретных, индивидуально-определенных договорах поставки автомобилей и кредита. Но даже если делегат укажет на родовое или видовое основание своего делегационного обещания, не указывая конкретного, делегация все равно не становится чистой, не приобретает характера договора признания*(154).

Итак, перед нами три рода (активная, пассивная и смешанная) и два вида делегации (чистая и титулированная); всего - шесть разновидностей. Какое же значение для каждой из этих разновидностей имеют правоотношения покрытия и валюты?

Всякая титулированная делегация характеризуется, прежде всего, тем, что делегат желает не просто связать себя делегационным обещанием, но и поставить его действительность в зависимость от иных известных юридических отношений. В этом смысле титулированную делегацию можно именовать сделкой, совершенной под отменительным условием. Обязавшись уплатить сумму, которую он "должен делеганту" (по такому-то основанию), делегат, очевидно, говорит, что если, паче чаяния, окажется, что он ничего не должен делеганту (или должен, но по иному основанию), то и обещания делегации он бы не дал. То же самое и с пассивной делегацией. Приняв на себя обязанность исполнить делегатарию то, что должен ему исполнить делегант (по определенному основанию), делегат тем самым сказал и то, что он ни к какому исполнению не обязуется, если выяснится, что делегант ничего не должен делегатарию, или, хотя и должен, но по иному основанию. Следовательно, для титулированной делегации можно вывести следующие правила:

- обязательным условием действительности активной титулированной делегации является отсутствие дефектов отношений покрытия;

- обязательным условием действительности пассивной титулированной делегации является отсутствие дефектов отношений валюты;

- обязательным условием действительности активно-пассивной титулированной делегации является отсутствие дефектов как в отношениях покрытия, так и в отношениях валюты*(155).

Сложнее обстоит дело с чистой делегацией. С одной стороны, делегационное обещание, лежащее в основании чистой делегации, не осложнено какими-либо условиями и потому должно исполняться по правилам исполнения обязательства, возникающего в результате признания долга. С другой стороны, очевидно, что из-за недействительности или иного дефекта отношений покрытия или валюты, осуществление делегатарием своего права требования к делегату может причинить убытки делегату или делеганту. Защита права требования делегатария, осуществляемого в таких условиях, без сохранения за потерпевшим убытки возможности отказаться от исполнения или компенсировать понесенный ущерб, вряд ли может быть признана обоснованной, за исключением разве что случая, когда в дефекте внеделегационных отношений виноват сам потерпевший. Это обстоятельство означает, что на действительность чистой делегации могут и должны влиять такие дефекты в правоотношениях покрытия и валюты, которые известны делегатарию. Неважно, откуда. Пусть об этих дефектах не сообщал делегат. Важно лишь то, что возлагать на делегата обещание что-либо исполнить, не присудив ни эквивалента, ни компенсации, будет несправедливым. С этой точки зрения и следует рассматривать влияние внеделегационных правоотношений на качество и судьбу обещания чистой делегации.

Отношения покрытия суть отношения между делегантом и делегатом. Делегатарий не является участником этих отношений, а значит (по крайней мере на уровне презумпции) можно считать, что делегатарию неизвестны, не могут и не должны быть известны дефекты этих отношений. Следовательно, из-за недействительности, отпадения, признания недействительными, неосуществления и т.п. пороков отношений покрытия, неизвестных делегатарию, будет несправедливым признавать чистую делегацию недействительной. Кроме того, следует помнить, что нет препятствий для применения делегации и вообще без наличия отношений покрытия. В такой делегации делегат действует по просьбе и в интересах делеганта, становясь (после дачи делегационного обещания) кредитором делеганта в обязательстве, содержание которого тождественно содержанию обязательства делегационного. Даже зная об отсутствии или дефекте отношений покрытия, делегатарий тем не менее может претендовать на реализацию своего права требования, ибо возможность оказания делегатом делеганту кредита сохраняется всегда. Имея на руках документ с чистым делегационным обещанием, делегатарий вправе рассчитывать, по крайней мере, на этот кредит. Положение делегатария в таком обязательстве совершенно аналогично положению добросовестного приобретателя вещи, выбывшей из обладания собственника по его воле. По мнению А.С. Кривцова, следует не признавать недействительной делегацию и отказывать в праве делегатарию, а "предоставить делегату право считаться непосредственно с самим делегантом и дать ему возможность получить с последнего посредством регрессного иска то, что он сам уплатил делегатарию"*(156). " ...Делегат ...прежде чем совершить акцепт (предложения делеганта о делегации. - В.Б.), должен был подумать и подумать, - и уже, конечно, если он предпринял столь решительный шаг, то можно выставить презумпцию, что он вперед уяснил себе, может ли для него доставить достаточный эквивалент то отношение, в котором он стоит к делеганту... За ошибку в этом направлении должен, очевидно, нести ответственность сам... (делегат. - В.Б.), который в нее впал, а не делегатарий..., который стоит совершенно вне обязательства между... (делегантом и делегатом. - В.Б.)"*(157). Итак, пороки отношения покрытия не могут повлиять на действительность чистой делегации.

Как обстоит дело с отношениями валюты? Возможные и существующие дефекты отношений валюты делегатарию, несомненно, известны, или, по крайней мере, должны быть известны, ибо он - участник этих отношений. Очевидно, логично было бы предоставить делегату заявлять такие возражения, коль скоро его осведомит о них делегант. Но заявляющий такие возражения делегат неизбежно столкнется со следующим соображением: делегатарий заявит, что коль скоро сам делегат участником отношения валюты не является, он и не может возражать из дефектов этих отношений. И это соображение должно быть принято во внимание как решающее, ибо делегат "...должен находить достаточное удовлетворение и эквивалент в своем собственном отношении к делеганту"*(158).

Из этого общего правила А.С. Кривцов видит два следующих исключения.

Первое - когда делегационное обещание дается для того, чтобы обогатить делеганта, облагодетельствовав (одарив) его путем исполнения его обязательства. Очевидно, что если отношение валюты оказывается недействительным, цель делегационного обещания не достигается. Делегант не обогащается, ибо он мог вообще ничего делегатарию не платить. То же может произойти, если отношение валюты действительно, но допускает возражения. А.С. Кривцов находит справедливым не последующий регресс делеганта к делегатарию из неосновательного обогащения, а право делегата парализовать требование делегатария соответствующей эксцепцией*(159).

Второе исключение представляет собой случай противозаконности или безнравственности отношений валюты. Если этот фактор, имеющий место в отношениях покрытия, не влияет на действительность делегации, то лишь потому, что иначе был бы поколеблен статус делегатария - лица, не имеющего никакого отношения к недействительной сделке. Но в отношениях валюты - отношениях, в которых непосредственным участником является делегатарий, - это соображение, конечно же, не может иметь места. Справедливого частного интереса, который мог бы пострадать при признании чистой делегации недействительной из-за дефектов отношения валюты, не существует. А признание ее действительной несмотря на такие дефекты влечет нарушение правопорядка и нравственности, т.е. публичного (общественного) интереса. Вот почему чистая делегация должна признаваться недействительной, и делегату должно быть предоставлено право пользоваться возражениями, коренящимися в отношениях валюты в случаях их антизаконного или безнравственного характера*(160).

Наконец, в случае, если оба внеделегационных правоотношения оказываются недействительными, оказывается недействительной и сама делегация*(161).

По аналогии со сформулированными выше правилами действительности титулированной делегации можно предложить и правило об условиях действительности всякой чистой делегации. Обязательным условием действительности всякой (активной, смешанной и пассивной) делегаций является: 1) отсутствие дефектов и отношений валюты и отношений покрытия одновременно; 2) отсутствие дефектов в отношениях валюты, когда отношения покрытия основаны на causa donandi; 3) отсутствие состояния недействительности отношений валюты как противозаконных или безнравственных.

Содержание теории делегации А.С. Кривцова может быть представлено в следующей таблице*(162):

┌──────────────────────────────┬───────────────────────────────────────────────────────────────────┐

│                         │                            Виды делегаций                  │

│                         ├───────────────────────────────────┬───────────────────────────────┤

│                         │      Титулированная     │       Чистая           │

│                         ├────────┬─────────┬────────────────┼────────┬─────────┬────────────┤

│                         │Активная│Пассивная│ Смешанная │Активная│Пассивная│ Смешанная │

├──────────────────┬───────────┼────────┼─────────┼────────────────┼────────┼─────────┼────────────┤

│Недействительность│покрытия │   │    │   -  │   │    │       │

│отношений    │      │ - │ + │в активной части│ + │ + │ +    │

│             ├───────────┼────────┼─────────┼────────────────┼────────┼─────────┼────────────┤

│             │валюты │   │    │   -  │   │    │       │

│             │      │ + │ -  │в пассивной│ +* │ +* │ +* │

│             │      │   │    │части      │   │    │       │

│             ├───────────┼────────┼─────────┼────────────────┼────────┼─────────┼────────────┤

│                  │и покрытия,│   │    │           │   │    │       │

│             │и валюты │ - │ - │   -  │ - │ - │ - │

└──────────────────┴───────────┴────────┴─────────┴────────────────┴────────┴─────────┴────────────┘

Обозначения в таблице:

- - делегация недействительна;

+ - делегация действительна;

+* - делегация действительна, кроме 2-х случаев исключений, т.е. кроме случаев, когда (1) отношения валюты дефектны, а покрытие представляет собой дарение и (2) отношения валюты противозаконны или безнравственны.

Можно заметить, что в подавляющем большинстве случаев дефекта одного из отношений делегация сохраняет силу; чистая делегация действительна же, по общему правилу, во всех случаях. "Для делегации вовсе не требуется существование прежнего обязательства, и если его вовсе не было, то стипуляция все-таки имеет силу. Она составляет совершенно самостоятельный имущественный объект... Полнейшая независимость от всяких материальных моментов достигает в этом явлении (в делегации. - В.Б.) можно сказать своего венца, своей высоты, которая поражает нас тем более, что действие сделки, сила ее, vis ac potestas, является одновременно отрешенной с двух сторон от своих естественных соприкосновений - от материальной основы, по которой она возникла, от материальных последствий, которые она за собой повлечет. Все возможные болезненные элементы (vitia) сделки выделены, чтобы сохранить за ней силу юридически, формально решающего акта, независимо от всяких возможных соображений материального характера. Здесь, можно сказать, абсолютизм воли (делегата. - В.Б.) достигает своего последнего предела. Судья обязан безусловно выполнить то, что есть в сделке... и только это. Почему я действовал так, какой результат отсюда получится - для этого достаточно моей (делегата. - В.Б.) способности судить и решать"*(163).

Аналогично выражается и сам А.С. Кривцов. "...Для должника (делегата. - В.Б.) в известных случаях ...вовсе отрезана возможность осуществлять против иска верителя (делегатария. - В.Б.) те возражения, которые касаются каузального момента. Этого являения мы не встречаем при других "абстрактных договорных обязательствах". ...Даже в самых крайних случаях "абстракции" оторванность обязательства от causa obligationis носит, в известной мере, только временный и относительный характер"*(164) (выделено автором. - В.Б.). В последнем предложении своей монографии ученый называет делегацию "самым абстрактным из всех договорных обязательств"*(165).

Теория А.С. Кривцова*(166) - первое и последнее достижение русской цивилистической мысли в сфере разработки конструкции института делегации. Кроме того, это также и последнее достижение мировой юридической мысли в данной области, ибо, насколько нам известно, попыток ответить на основные теоретические вопросы, касающиеся конструирования делегации, не предпринимал более никто. Напротив, было сочтено, что конструкция делегации оказалась изученной исчерпывающе и достаточно для того, чтобы уже через нее давать объяснения и квалификацию иным гражданско-правовым институтам. Следующий параграф посвящен рассмотрению наиболее известных попыток в данной сфере научной деятельности.