Должная осмотрительность при выборе контрагента

Понятие «должная осмотрительность» Налоговым кодексом не определено. В постановлении Пленума ВАС России № 53 также не указано, каким образом можно доказать, что фирма действовала с должной осмотрительностью и осторожностью при выборе контрагента.

ФНС России в письме от 31 октября 2013 года № СА-4-9/19592 привела перечень признаков, свидетельствующих о том, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при заключении сделки. К ним относятся:

· подписание первичных документов лицом, не указанным в ЕГРЮЛ, как имеющего право подписи первичных документов от имени контрагента без доверенности при условии, что у налогоплательщика отсутствует доверенность, подтверждающая соответствующие полномочия;

· смерть должностного лица контрагента до заключения договора, его нахождение в местах лишения свободы или дисквалификация;

· «спорный» контрагент не зарегистрирован или исключен из ЕГРЮЛ до момента заключения сделки;

· оплата поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) осуществлена за наличный расчет с превышением установленных лимитов.

Необходимые меры, свидетельствующие о проявлении должной осмотрительности, выработаны на основе арбитражной практики. Однако их перечень не является исчерпывающим. Приведем основные из них.

1. На момент заключения сделки фирма обязана проверить у своего контрагента наличие государственной регистрации в ЕГРЮЛ (ЕГРИП) (письмо Минфина РФ от 6 июля 2009 г. № 03-02-07/1-340, постановления Президиума ВАС РФ от 1 февраля 2011 г. № 10230/10, от 20 апреля 2010 г. № 18162/09). При этом можно запросить выписки из ЕГРЮЛ (ЕГРИП) в налоговой инспекции, а можно использовать общедоступные сведения из этих реестров, размещенные на сайте ФНС России.

2. В том случае, если деятельность вашего контрагента по исполнению договора подлежит лицензированию, потребуйте копию лицензии. Судебная практика показывает, что истребование документов, подтверждающих право контрагента на занятие определенными видами деятельности, свидетельствует о проявлении должной осмотрительности (постановления ФАС Московского округа от 20 сентября 2012 г. по делу № А40-133560/11-75-534, Восточно-Сибирского округа от 24 мая 2011 г. по делу № А19-20761/10).

3. Суды указывают, что одним из признаков проявления организацией должной осмотрительности является истребование у контрагента учредительных документов (устава, копии устава), а также копии свидетельства о постановке на учет в налоговой инспекции (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 22 июня 2012 г. по делу № А32-17249/2011, Уральского округа от 31 октября 2012 г. № Ф09-10449/12 по делу № А76-24854/11).

4. При оформлении договора фирма должна удостовериться в личности лица, действующего от имени контрагента, а также в наличии у него соответствующих полномочий (постановления ФАС Московского округа от 21 сентября 2012 г. по делу № А40-121824/11-75-484, Северо-Западного округа от 22 апреля 2011 г. по делу № А56-40217/2010).

5. При заключении сделки убедитесь в наличии у контрагента действующего расчетного счета (постановления ФАС Московского округа от 18 октября 2012 г. по делу № А40-20076/12-75-93, Северо-Западного округа от 16 декабря 2011 г. по делу № А52-1398/2011).

6. Одним из критериев проявления должной осмотрительности является получение и анализ сведений о контрагентах путем использования официальных источников информации (СМИ и сети Интернет) (постановления ФАС Уральского округа от 13 июня 2012 г. № Ф09-4458/12 по делу № А76-14102/11, Московского округа от 30 мая 2011 г. № КА-А40/4929-11 по делу № А40-68516/10-76-325). Если в официальных источниках информации нет сведений о контрагенте проверяемой компании, то налоговики могут расценить этот факт как один из признаков фирмы-«однодневки» (п. 12 приложения № 2 к приказу ФНС РФ от 30 мая 2007 г. № ММ-3-06/333@).

7. Личный контакт с представителями контрагента, среди прочего, также свидетельствует о проявлении организацией должной осмотрительности. Так, ФАС Московского округа поддержал налоговиков, указав, что фирма не проявила должной осмотрительности, поскольку договоры и иные первичные документы подписывались в отсутствие уполномоченных и законных представителей контрагента (постановление от 11 июля 2012 г. по делу № А40-103278/11-140-436).

8. Длительные отношения с поставщиком, в отношении которого ранее у проверяющих не было претензий, также свидетельствуют о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности. Арбитражная практика показывает: если договорные отношения компании с ее контрагентом носят не разовый, а продолжительный характер, это свидетельствует о проявлении ею должной осмотрительности (постановление ФАС Уральского округа от 15 февраля 2011 г. № Ф09-2542/10-С3 по делу № А50-32041/2009).

9. Фирма может обратиться в налоговые инспекции с просьбой предоставить информацию об исполнении ее потенциальными контрагентами своих налоговых обязательств. Поскольку такие сведения налоговой тайной не являются, инспекторы не вправе ей отказать. Тем более что запрашиваемая информация обусловлена необходимостью проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Такой вывод сделал Минфин России в письме от 16 мая 2013 года № 03-02-07/1/17050, сославшись на правовую позицию ВАС РФ и более ранние решения кассационных судов (определение ВАС РФ от 1 декабря 2010 г. № ВАС-16124/10, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27 июля 2010 г. № А27-25441/2009, от 16 июля 2010 г. № А27-25724/2009, ФАС Уральского округа от 1 сентября 2010 г. № Ф09-6957/10-С3).

Как правило, перечисленные выше действия являются достаточным свидетельством проявления должной осмотрительности и осторожности. Но поскольку перечень таких действий не является исчерпывающим, то чем больше мер фирма предпринимает для подтверждения своей осмотрительности, тем меньше риск возникновения претензий со стороны контролеров.

Кстати, если счет-фактура, выставленный продавцом покупателю подписан неуполномоченным лицом, то этот факт сам по себе не свидетельствует о недобросовестности покупателя. А значит, не является основанием для отказа в вычете НДС. Такой вывод сделал ФАС Уральского округа в постановлении от 7 ноября 2014 года № Ф76-2528/2014.

Арбитры напомнили, что из определений Конституционного Суда от 8 апреля 2004 года № 169-О и от 4 ноября 2004 года № 324-О следует: оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. А в данном случае сделка была реально исполнена. Товар был оплачен, оприходован и использован в предпринимательской деятельности.

Кроме того, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков (определение КС РФ от 25 июля 2001 г. № 138-О). То есть, изначально предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны. Обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возлагается на инспекцию.

Доказательства недобросовестности продавца инспекция представить не смогла. А по поводу подписания счета-фактуры неуполномоченным лицом арбитры высказались так. Если требования, предъявляемые к оформлению счетов-фактур, продавцом соблюдены, то оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений нет. Исключение — случаи, когда доказано, что покупатель знал либо должен был знать о представлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений. Поскольку такие доказательства представлены не были, суд признал отказ в вычете необоснованным.

НАЛОГ НА ПРИБЫЛЬ