При здійсненні оперативно-розшукових заходів, у тому числі тих, що тимчасово обмежують конституційні права громадян

Під час вивчення оперативно-розшукових справ з’ясовуються наступні питання:

– чи передбачені законодавством здійснювані заходи та чи проводяться вони в порядку, передбаченому чинним законодавством;

– чи відповідають оперативно-розшукові заходи цілям і завданням оперативно-розшукової діяльності, визначеним законом;

– чи враховується відповідність оперативно-розшукових заходів ступеню суспільної небезпеки злочинних посягань та загрозі інтересам суспільства і держави;

– чи дотримано встановлених законодавством умов і порядку проведення оперативно-розшукових заходів;

– чи отримано дозвіл слідчого судді та погодження прокурора на проведення відповідних заходів, як того вимагає закон;

– чи проводились оперативно-розшукові заходи у випадках, передбачених законом, за рішенням прокурора;

 – чи здійснюються ці заходи уповноваженими підрозділами;

– чи виконуються заходи в межах встановлених законом строків та чи не виходять за строки ведення оперативно-розшукових справ;

– чи можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні матеріали оперативно-розшукової діяльності, зібрані уповноваженими підрозділами;

– чи своєчасно направлено зібрані у ході провадження оперативно-розшукової діяльності матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена    КК України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування, або повідомлено відповідний орган досудового розслідування та прокурора про виявлення ознак злочину під час проведення оперативно-розшукових заходів, що тривають, та неможливість направлення таких матеріалів до закінчення відповідних заходів у зв’язку з тим, що їх припинення може негативно вплинути на результати кримінального провадження;

– чи проводиться оперативно-розшукова діяльність після заведення оперативно-розшукової справи та з підстав, передбачених законом;

– чи не порушено прав і свобод особи при проведенні відповідних заходів;

– чи застосовуються окремі обмеження прав і свобод людини при проведенні оперативно-розшукових заходів виключно з підстав та у порядку, передбачених законом;

– чи своєчасно повідомлено прокурора про здійснення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора;

– чи своєчасно та у повному обсязі виконуються доручення слідчого, керівника слідчого підрозділу та вказівки прокурора про проведення відповідних оперативно-розшукових заходів;

– чи відповідає вимогам закону стан відомчого контролю за оперативно-розшуковою діяльністю.

Крім того, перевіряється використання оперативними підрозділами прав, передбачених у статті 8 зазначеного Закону, а також стан виконання вказівок прокурора, наданих згідно зі статтею 14 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Відповідно до статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативні підрозділи мають право проводити наступні оперативно-розшукові заходи, які тимчасово обмежують конституційні права і свободи особи:

– аудіо-, відеоконтроль особи;

– накладення арешту на кореспонденцію;

– зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

– зняття інформації з електронних інформаційних мереж;

– негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи;

– установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу;

– спостереження за особою;

– аудіо-, відеоконтроль місця.

Обмеження вказаних конституційних прав і свобод людини і громадянина під час проведення оперативно-розшукової діяльності допускаються за ухвалою слідчого судді на підставі відповідного клопотання керівника оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором. 

Необхідно враховувати: у частині 3 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено, що негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, аудіо-, відеоконтроль особи, аудіо-, відеоконтроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зняття інформації з електронних інформаційних мереж, накладення арешту на кореспонденцію, огляд і виїмка кореспонденції, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу застосовуються виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, якщо в інший спосіб одержати інформацію неможливо. 

У кожній оперативно-розшуковій справі при погодженні клопотання на проведення оперативно-розшукових заходів, якими тимчасово обмежуються конституційні права і свободи особи, прокурору необхідно перевіряти, чи заведено стосовно особи оперативно-розшукову справу, чи є в її діях ознаки готування до тяжкого чи особливо тяжкого злочину, чи наявні дані, які б свідчили, що отримати інформацію в інший спосіб неможливо.

Порядок проходження клопотань оперативних підрозділів в органах прокуратури повинен визначатися відповідним уповноваженим працівником (керівником прокуратури обласного чи районного рівня), як правило, погодженням із керівником органу, в складі якого діє оперативний підрозділ.

Крім того, відповідно до наказу Генерального прокурора України від
3 грудня 2012 року № 4/1гн у прокуратурах передбачено ведення спеціального журналу обліку клопотань та постанов оперативних підрозділів, що надійшли для погодження, у якому необхідно відображати результати їх опрацювання, у тому числі наслідки вивчення ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, що тимчасово обмежують конституційні права особи.

Тому при надходженні таких клопотань вони підлягають обліку в цьому журналі із зазначенням номера оперативно-розшукової справи, дати її заведення, дати надходження клопотання до прокуратури, дати узгодження з керівництвом або відмови в цьому. Це дасть змогу своєчасно та повно володіти інформацією про стан розгляду таких клопотань та результати їх вирішення у суді тощо.

Категорично забороняється зазначати в журналах обліку конкретні дані у справі, що може призвести до розшифрування об’єктів оперативно-розшукової діяльності (прізвища, ініціали фігурантів та їх посади, абревіатури чи назви юридичних осіб і т. ін.).

Прокурору обов’язково при вивченні клопотань оперативних підрозділів одночасно перевіряти матеріали оперативно-розшукової справи, у зв’язку з веденням яких виникла необхідність застосування цих виключних заходів. Перед погодженням клопотань про здійснення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують конституційні права особи, перевіряти їх відповідність вимогам чинного законодавства та матеріалам оперативно-розшукових справ. За результатами перевірки складати відповідні довідки згідно з вимогами секретного діловодства.

При вивченні обґрунтованості клопотань та прийнятті рішення про надання згоди прокурора, окрім вищезазначених питань додержання законності при проведенні оперативно-розшукової діяльності, встановлюється:

– чи зазначено в клопотанні повну і точну назву апеляційного суду, слідчим суддям якого надано право її розглядати;

– чи має клопотання найменування (наприклад – «Клопотання про надання дозволу на здійснення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права і свободи людини»);

– чи зазначено в клопотанні, що ведеться оперативно-розшукова справа з зазначенням її номера і дати заведення;

– чи вказано в клопотанні, у підготовці якого конкретного злочину, передбаченого КК України, перевіряється особа;

– чи наявні в діях такої особи ознаки готування до вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину (стаття 12 КК України);

– чи зазначено в клопотанні обґрунтування того, що в інший спосіб неможливо одержати інформацію про особу та злочин, що готується, та з яких причин;

– чи зазначена в клопотанні мета застосування цих заходів (запобігання, припинення чи виявлення злочину тощо);

– чи вказано в клопотанні відомості про особу, місце або річ, щодо яких необхідно провести оперативно-розшукові заходи;

– чи зазначені в клопотанні відомості залежно від виду оперативно-розшукового заходу про ідентифікаційні ознаки, які дають змогу унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо (напр., точна адреса житла чи іншого володіння особи (в разі необхідності негласного проникнення до них), номери телефонів, електронні адреси, радіопозивні або інші дані, які індивідуалізують належність каналу зв’язку до конкретної особи, хто їх використовує та за ким вони зареєстровані);

– чи відповідно до переліку, зазначеного в частині 2 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», глави 21 Кримінального процесуального кодексу України сформульовані найменування заходів, які необхідно здійснити;

– чи зазначені в клопотанні строки відповідають вимогам статті 249 Кримінального процесуального кодексу України та чи не виходять вони за межі встановленого строку ведення оперативно-розшукової справи;

– чи зазначені в клопотанні дата його винесення та норми закону, відповідно до яких вноситься клопотання;

– чи від імені уповноваженої посадової особи оперативного підрозділу винесене клопотання (таке право надано лише керівникам оперативних підрозділів або їх уповноваженим заступникам).  

З урахуванням зазначених вимог обов’язково перевіряється, щоб у клопотаннях оперативних підрозділів, ухвалах слідчого судді необхідність застосування кожного з таких заходів було обґрунтовано щодо кожної особи.

Право погодження клопотання надано Генеральному прокурору України, прокурорам областей та прирівняних до них або їх заступникам, прокурорам міст, районів та інших прирівняних до них, їх заступникам, а також уповноваженим наказом Генерального прокурора України працівникам прокуратур обласного рівня. Після погодження прокурором клопотання його повертають відповідній посадовій особі оперативного підрозділу, яка потім звертається з ним до слідчого судді.

Дозвіл слідчим суддею може бути надано як на здійснення одного заходу, так і декількох. Якщо декілька заходів необхідно здійснити стосовно однієї особи, вони можуть бути перелічені в одному клопотанні або ухвалі слідчого судді.

Якщо оперативно-розшукова справа заведена стосовно декількох осіб, при вирішенні питання про отримання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, що тимчасово обмежують конституційні права і свободи особи, виносяться окремі клопотання щодо кожної особи. 

У разі відмови у погодженні клопотання необхідно повернути керівнику органу, у складі якого діє оперативний підрозділ, із листом-зауваженням з викладенням мотивів відмови.

У разі відмови у погодженні клопотання прокурором чи відмови у його задоволенні слідчим суддею оперативний підрозділ може повторно звернутись із клопотанням, якщо він усунув недоліки, зазначені в листі прокурора чи ухвалі суду. 

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативні підрозділи можуть здійснювати оперативно-розшукові заходи, які тимчасово обмежують конституційні права громадян, у порядку, передбаченому статтею 250 КПК України (з урахуванням окремих особливостей, встановлених у частині 2 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»), до отримання відповідної ухвали слідчого судді.

Постанова керівника оперативного підрозділу або його заступника про проведення таких заходів обов’язково підлягає погодженню з прокурором.

При перевірці таких постанов необхідно з’ясовувати, крім тих, що передбачені у клопотанні керівника оперативного підрозділу чи його заступника, наступні питання:

– чи дійсно має місце винятковий випадок, пов’язаний із необхідністю рятування життя людей та запобігання вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, передбаченого відповідними розділами КК України, зазначеними у
статті 250 КПК України. Винятковість випадку полягає не лише в неможливості отримати ухвалу слідчого судді через об’єктивні причини (закінчення робочого дня, вихідний або святковий день тощо), а й у тому, що несвоєчасне проведення оперативно-розшукових заходів може призвести до загибелі людей та вчинення відповідного тяжкого чи особливо тяжкого злочину;

– чи передбачає закон можливість проведення зазначених у постанові заходів до отримання ухвали слідчого судді. Слід мати на увазі, що в статті 250 КПК України, положення якої, за окремими наведеними вище винятками, регламентують і проведення оперативно-розшукових заходів, визначено, що такі заходи можуть бути розпочаті до отримання ухвали слідчого судді лише у випадках, передбачених КПК України. Водночас тільки в статтях 268 та 269 КПК України передбачено можливість здійснення таких заходів, як установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу чи спостереження за особою до постановлення ухвали слідчого судді;

– чи не порушені при здійсненні таких заходів права і свободи людини.

Надалі потрібно обов’язково перевіряти виконання керівником оперативного підрозділу або його заступником положень статті 250 Кримінального процесуального кодексу України щодо невідкладного, після початку вказаного заходу, звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення оперативно-розшукових заходів, які вже було розпочато до постановлення відповідної ухвали.

У разі відсутності такого звернення упродовж розумного строку, який надавав можливість звернутись до слідчого судді з таким клопотанням, необхідно вживати заходів щодо припинення проведення розпочатих оперативно-розшукових заходів та з’ясувати причини, з яких таке клопотання не було направлено слідчому судді для вирішення по суті.

За відсутності для цього об’єктивних причин, а також у разі відмови слідчим суддею у задоволенні такого клопотання необхідно перевірити факт знищення отриманої у результаті таких дій інформації. При виявленні порушень законодавства вживати заходів прокурорського реагування.     

У частині 2 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено також, що оперативно-розшукові заходи, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, проводяться з дозволу керівника оперативного підрозділу або його заступника, при цьому про таке рішення повідомляється прокурор. Зазначеним Законом не встановлено конкретний строк, у який повинен бути повідомлений прокурор. Водночас, виходячи зі змісту вказаної статті, прокурор повинен бути повідомлений (це повідомлення повинно бути підписане) в день прийняття такого рішення: погодження керівником оперативного підрозділу або його заступником відповідної постанови чи винесення такої постанови, надання дозволу шляхом відповідної резолюції на рапорті оперативного співробітника тощо.

Слід мати на увазі, що Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» не визначено переліку оперативно-розшукових заходів, про здійснення яких повинен бути повідомлений прокурор.

З огляду на положення частини 1 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» необхідно забезпечити повідомлення оперативними підрозділами про здійснення наступних оперативно-розшукових заходів, які можуть проводитись із дозволу керівника оперативного підрозділу або його заступника:

– негласне обстеження публічно доступних місць;

– візуальне спостереження за річчю чи місцем;

– здійснення спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації;

– порушення в межах оперативно-розшукової справи в установленому законом порядку питання про проведення фінансово-господарської діяльності підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та осіб, які займаються підприємницькою або іншими видами господарської діяльності індивідуально;

– ознайомлення з документами і даними, що характеризують діяльність підприємств, установ та організацій, вивчення й виготовлення копій таких документів;

– зняття інформації з електронних інформаційних мереж, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов’язаний із подоланням систем логічного захисту.

За результатами здійснення оперативно-розшукових заходів згідно з частиною 2 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», статтею 252 КПК України повинен бути складений відповідний протокол та до нього повинні бути долучені відповідні додатки (матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні), що належать до документів та підлягають використанню у кримінальному провадженні як докази (частина 2 статті 99 КПК України). Якщо ця вимога закону не дотримана, то прокурору необхідно ініціювати з цього питання проведення службової перевірки.