Современная реалистическая школа права. Френк. Ллевелин

Право – институт, который создан на базе группы профессий, в основе – люди права.

Творцы права – судьи, шерифы, адвокаты, служители тюрем.

Не отрицает значения норм права, главное – техника прецедента и толкования. Люди права ведомы идеями и идеалами:

1) концепция права в движении и развитии судебного правопреемства

2) право – не цель, а средство достижения общего балага

3) общество развивается быстрее, чем право

4) правовые нормы не устанавливают никаких границ, а только общее направление для благоприятного развития дела

5) судьи не просто применяют нормы, а сужают или расширяют их.

6) Свобода действий суда не только в возможности токования норм, но и толкование фактов.

Чтобы достичь предсказуемости нужны: методы работы – чутье и мастерство адвокатов; факты, а не нормы ведут к принятию решения, на них основывается справедливость. Их давление ведет к справедливости, что судьи приходят к единому результату. И правовые нормы обеспечивают справедливость, если результат судебного разбирательства соответствует жизненным нормам.

Предсказуемость появляется благодаря рабочей методике, жизненным нормам, фактам дела.

Фрэнк.

Судья – гарант преемственности. В своей деятельности должны руководствоваться не нормой, а интуицией, эмоц побуждениями, чувствами, предрассудками

Право – это решение, а не норма. Судья создает право всякий раз, когда принимает решение. Норма права неспособна охватить все жизненные ситуации.

72. Теория элит

   Вильфредо Парето (1848—1923) и в концепции политического класса Гаэтано Моски (1858—1941).

Первым наброском теории политического класса стала работа 26-летнего итальянского правоведа Г. Моски «Теория правления и парламентское правление», «Основы политической науки». Теория элиты была впервые обстоятельно изложена В. Парето в его «Трактате общей социологии», в котором социологическая тематика сочеталась с исторической, политико-идеологической и социально-философской. Парето был по образованию инженером, но впоследствии глубоко и основательно заинтересовался политэкономией и социологией.

Оба итальянских мыслителя исходили из весьма близкой идеи о наличии в сфере управляющей деятельности каждого общества двух значительно обособленных групп — правящих и управляемых. Самое большое новшество, предложенное ими при обсуждении этого вопроса, состояло в утверждении, что в обществе всегда правит «ничтожное меньшинство» в виде «политического класса» (Моска) или «правящей элиты» (Парето).

Согласно Моски, «во всех человеческих обществах политическое руководство в самом широком смысле слова, включающее административное, военное, религиозное и моральное руководство, осуществляется постоянно особым, т. е. организованным, меньшинством». Это меньшинство именовал также господствующим классом, руководящим классом, правящим классом.

Парето в своем обосновании концепции правящей элиты исходил из предположения, что каждое общество можно разделить на две страты, или слоя, — высшую страту, в которой обычно находятся правящие, и низшую страту, где находятся управляемые. Он выделяет в высшем слое (элите) две подгруппы — правящую и неправящую элиты, а в низшей страте такое разделение считает неоправданным. Таким образом, фундаментальное различие у Парето выглядит как различие между элитой и массой.

Элита в широком смысле весьма сходна по значению с аристократией (власть лучших) или, в более современной формулировке, с меритократией (власть достойных). Такое понимание исходит из того представления, что узкий слой лучших из лучших всегда обнаруживает себя в каждой обособленной общественной деятельности или в иерархии профессионального престижа.

Человек по природе своей существо хотя и рассудительное, но в своем практическом поведении нередко безрассудное. Наблюдая за его поведением, социолог должен выявить и учесть особую роль чувств и аффектов (страстей) в этом поведении. Эта роль так велика и так постоянна в своем воздействии на поведение, что умственные построения выглядят удивительно переменчивыми, тогда как чувства относительно постоянными. Вот за эту постоянность все чувства и аффекты Парето отнес к особой категории компонентов в человеческом поведении и назвал их термином «резидуа» (буквально «остатки», т. е. то, что остается, выпадает в осадок). В отличие от чувств и аффектов умственные построения, т. е. аргументы и системы оправдания, а также идеологии, с помощью которых люди обычно маскируют свои страсти и тем самым придают своим поступкам или высказываниям вид обдуманных поступков, Парето именует «дериватами» («производные»).

Все общества отличаются между собой во многом вследствие различий, коренящихся в природе своих элит. Это связано также с тем, что ценности мира сего распределяются неравномерно, а вместе с ними столь же неравномерно распределены престиж, власть или почести, связанные с политическим соперничеством. В результате меньшинство управляет большинством, прибегая к двум разновидностям приемов и средств — силе и хитрости. С учетом такого толкования политические элиты подразделяются на два семейства, названия которых восходят к Н. Макиавелли. Предпочитающие насилие именуются элитой львов, другие, тяготеющие к изворотливости, — элитой лис. Самым важным событием в истории Парето считает жизнь и смерть правящего меньшинства. «История, — согласно его крылатой формуле, — кладбище аристократий». Отсюда и другая его формула — «История обществ есть большей частью история преемственности аристократий».

Правление элит из семейства львов — это правление радикальных меньшинств в условиях сильно бюрократизированной деятельности. Западноевропейские общества управляются, согласно Парето, плутократическими элитами («семейство лис»).

73. Политико-правовые взгляды О. Шпенглера (1880-1936)

Автор работы «Закат западного мира» («Закат Европы»). Окончил университет в Галле, затем работал учителем, защитил докторскую диссертацию. Запершись на восемь лет, занимался только наукой. Его работа «Закат Европы» возбудила ажиотаж.

В соответствии со взглядами Шпенглера, европейцы – это невероятно скудная и бессмысленная схема, которая европоцентрична и отражает тщеславие западного человека. История Европы искусственно раздувается, незаслуженно ценится, хотя на самом деле другие страны (Китай, Индия, например) ничем не хуже.

Каждая культура живет особой жизнью. И человек, принадлежащий к одной культуре, не в силах понять ценности другой культуры и жить ими. Каждой из великих культур присущ тайный язык мира чувствования, вполне понятный только тому, кто принадлежит к этой культуре.

Как только достигнуты цели культуры и исчерпаны ее возможности, она коченеет и отмирает, ее силы свертываются, и она становится цивилизацией. А цивилизация – это конец.

Этапы заката западного мира:

1) эпоха Реформации (кризис католической церкви, появление протестантизма, который порождает политический либерализм);

2) эпоха Просвещения. На сцену выходит буржуазия, желающая достичь царства разума. Буржуазия уже не говорит о религии и Боге, она говорит о безрелигиозном человеке;

3) эпоха революций. Характеризуется разорением крестьян и превращением их в наемных рабочих. Дворянство и крестьянство исчезает, и город начинает доминировать над деревней;

4) период империализма, символом которого признается откровенный расизм и национализм. В искусстве господствует модернизм, который характеризуется Шпенглером как «победа плебса над обществом».

К демократии Шпенглер относится отрицательно, так в ней тон задает плебс (толпа). В этот период люди не желают достичь идеалов красоты. Плебс хочет понятного искусства. Должно господствовать всеобщее равенство, т. е. все должно быть одинаково пошлым. Парламент начинает перерождаться, а власть переходит к частным лицам, влиятельным семействам и кланам.

Идеи Шпенглера о государстве и праве заключаются в следующем. Государство он представляет как естественную форму существования народа. Динамику общественного и государственного устройства Шпенглер рассматривал следующим образом: феодальный союз – сословное государство – дворянство.

Дворянство и духовенство – это те два сословия, которые создают культуру. Каждое сословие вырабатывает свой идеал государства. Но эти идеалы чаще становятся утопичны, ибо в исторической действительности нет никаких истин, имеются только факты. Нет никакой справедливости и никакой мировой ценности.

В реальном мире нет государств, построенных их идеала, есть только органически произросшие. Если раньше государство, войско и общество использовались как синонимы, то сейчас государственная власть обособляется в отдельный институт со своими собственными интересами.

Конституция, по Шпенглеру, никогда не отражает реального положения вещей.

Политика – это жизнь, а жизнь – это политика. Человек всегда становится либо объектом, либо субъектом политики.

Шпенглер считал, что государство образуется один раз и в одной культуре. При этом слов «абсолютизм», «демократия» каждый раз приобретают новый смысл.

В культуре выделяются сословия, а в цивилизации появляются партии («это когда безработные организуются бездельниками»).

Право, по Шпенглеру, - собственность сильного для бессильного.

Шпенглер утверждал, что античное право – это право, созданное гражданами для граждан. Античности неведомы судьи в качестве сословия. Их юриспруденция – это опытная наука единичных случаев. В античном праве важнейшую роль играет практика. Римляне никогда не изучали понятие «судебная ошибка», они различают виды договоров, но самого понятия договора не дают.

Право возникает в Византии в религиозных община. То, что в Риме было принятием в гражданство, в Византии заменялось крещением. В Византии всякое право становится божественным. Римское право, попадая в западный мир, начинает комментироваться, возникают глоссаторские школы.

74. Правовая теория И. Ильина (1882-1953)

Окончил юридический факультет Московского университета с дипломом I степени. Автор работы «О несопротивлении злу силой».

Юриспруденция Ивана Ильина строится на православном мировоззрении. Он всегда утверждал объективное значение права.

И. Ильин различает естественное и положительное право. Причем последнее является видоизменением естественного права. У Ильина право имеет духовный смысл.

Правосознание, по Ильину, - это не только знание и мышление, это еще и воображение, воля и вся человеческая душа. Правосознание – это особое соотношение инстинкта и духа. Корень правосознания необходимо искать в религиозном чувстве и совести, на которых коренится естественная система.

Государство, по Ильину, имеет не только материальный, но и духовно-душевный характер. Он предлагает смотреть на государство как на институт творческого единения и сотрудничества, а не классовой борьбы. Ильин против сведения государства к насилию и злу, а также к непротивлению злу. В государстве он выделяет два элемента:

1) корпорация – система солидарно заинтересованных. Для нее характерен высокий уровень правосознания;

2) учреждение, которое строится по принципу «опеки над».

Исторически государство совмещает в себе черты корпорации и учреждения, но необходимо найти их лучшую комбинацию для данного исторического момента.

Неотъемлемый атрибут государственной власти, по Ильину, - это ее аристократический характер. Причем Ильин в этом случае подразумевал не аристократию богатства, а аристократию воли и сознания.

Лучшая форма правления для России – это монархия. Форма правления вырастает из единства этноса и ландшафта. Причем ее становление происходит иррационально, исторически. Так как Запад воспитан на индивидуализме, уважении собственности, то ему монархия не подходит. В России власть всегда воспринималась персонифицировано, поэтому для нее выйти на демократическую дорогу проблематично.

Монархия и республика определяются разними элементами правосознания. В монархии гражданин – это верный и справедливый раб. В республике утверждается культ уравнения и равенства. Монархическое государство – это великая семья, спаянная кровью и предками. Республиканское государство – конгломерат договорившихся индивидуальностей. В монархии существует культ доверия к главе государства, а республика занята поиском гарантий против главы государства. Монархии присущ культ верности. А в республике избирают главу государства, который наиболее удобен при создавшихся условиях. Дл монархии характерны культ независимости и пафос закона и законности, а для республики – культ чести и пафос договора и договоренностей. Ильин особо подчеркивал, что монархия не может существовать без религиозных ценностей

В своей работе «О несопротивлении злу силой» Ильин задается вопросом: нужно ли сопротивляться злу силой? В основу названной работы положено Евангелие. Основная мысль названной работы заключается в том, что православный человек всегда должен сопротивляться злу, но не силой, а любовью, религиозным и нравственным совершенствованием, духовным воспитанием. И лишь когда названные выше способы не действуют - то силой и мечом, а в некоторых случаях и смертной казнью. Смертная казнь, по Ильину, вполне приемлема для православного христианина, но ее применение есть трагедия. При сопротивлении злу человек, применяющий смертную казнь, «не праведен, но прав». Кроме того, Ильин отмечал, что к смертной казни нельзя применять слово «месть».

Л.П. Карсавин

Мыслитель с откровенной неприязнью относился к западной демократии, подчеркивал иллюзорность представлений о том, что власть на Западе выражает волю народа.орьбу марксистов против мировоззрения буржуазного индивидуализма Карсавин называл "одним из наиболее веских исторических оправданий их деятельности и движения". Однако коллективистский пафос учения марксизма, по мнению философа, в значительной степени обесценивался игнорированием индивидуальности человека, его права на свободу.

В своей социально-политической теории Карсавин стремился объединить индивидуализм с универсализмом, совместить идею самоценности человеческой личности и ее права на свободу с принципом приоритета коллективного начала. Решить эту задачу он пытался опять-таки с помощью учения о симфонической личности.

Волю народа, полагал Карсавин, нельзя определить голосованием. Однако для воплощения идеалов народа необходимо согласие индивидов. Последнее определяет возникновение института власти и государственной организации общественной жизни.

Общественная власть воплощается, по его учению, в так называемом "правящем слое" - группе руководителей, органически вырастающей из самого народа, нации-личности.

Из этого слоя формируется опирающееся на него правительство. "Правящий слой" заставляет выполнять свою волю, но в определенных пределах. Пока его действия отвечают потребностям управления страной, народ терпит даже некоторый эгоизм руководителей. Но там, где руководство начинает преследовать исключительно свои эгоистические цели, там оно вырождается, результатом чего являются социальные революции

Поскольку население состоит из больших симфонических личностей, непосредственное общение между которыми затруднено, то каждую из них может замещать руководитель. Так как общее собрание групп практически неосуществимо, собравшиеся уполномоченные решают совместные вопросы от имени своих групп. В свою очередь уполномоченные могут назначать своих "заместителей" в высшие советы. Карсавин надеялся, что такая система будет коренным образом отличаться от западной представительной демократии, поможет избежать недостатков последней, так как исключит случайность выбора.

76. Карл Шмитт (1888—1985), немецкий правовед и политолог.

Он констатировал, что аргументация в пользу представительного парламентского правления, выдвинутая либералами XIX в., основывалась на рациональной вере в то, что открытые дискуссии в среде народных избранников будут склонять парламент к выбору в пользу публичного блага. Однако современная политическая деятельность базируется на деятельности дисциплинированных, организованных партий, которые стремятся заручиться голосами избирателей при помощи пропагандистского обращения к их чувствам и экономическим эгоистическим интересам. В результате парламентарии оказываются связанными партийной дисциплиной и уже не в состоянии принимать решения на основе рационального обсуждения проблематики общего блага. Решения отныне принимаются не в парламенте, а в комитетах и «за закрытыми дверями» и принимаются одними лидерами партийных фракций.

В цикле работ 1928—1931 гг., завершившихся трактатом «Защитник конституции», Шмитт развил эту аргументацию и провел мысль о том, что конституция Веймарской республики основывается на социальных и политических взглядах и предпочтениях предшествующего века и потому совершенно неприменима к современной обстановке. Своеобразие переживаемого исторического периода обусловлено особой природой германских политических партий и своеобразием взаимоотношений между политикой и экономикой в республике. Большинство партий представляют собой всего лишь политические ассоциации, которые обслуживают весьма специфические цели и задачи. Так, католики, социал-демократы, коммунисты и позднее национал-социалисты помимо партийной организации имеют также свои газеты, свои профсоюзы, культурные ассоциации, молодежные объединения и даже полувоенные организации. Для тех, кто принадлежит к перечисленным субкультурам, голосование выглядит менее всего неким выбором, но лишь подтверждением своей культурной (субкультурной) при-надлежности. Вдобавок к этому существуют самые тесные узы между такими специфическими политическими партиями и соответствующими заинтересованными группами — союзами работников наемного труда, аграрными объединениями, ассоциациями лавочников и промышленным лобби. Однако самой опасной тенденцией, согласно Шмитту, следует считать угрозу перемещения экономических конфликтов в сферу государства, и это особенно заметно в попытках увеличивать заработную плату чисто политическими средствами. Это сопровождается увеличением неоправданных ожиданий, адресованных политическим институтам как таковым.

Главным выводом «Защитника конституции» стал следующий: поскольку Веймарская государственная система стала подчиняться плюральным (множественным) социальным интересам общества (экономическим, религиозным, политическим), это лишает государство его единства и суверенности.

И как следствие, такое государство становится «тотальным государством», усиленно побуждаемым политически организованными социальными интересами к интервенции во все новые социальные области. В итоге становится неизбежной огромная роль государства в экономике. И хотя существующая законодательная власть по изложенным выше причинам не в состоянии отвечать потребностям новой исторической обстановки, Шмитт все же склонялся к тому, что необходимо создать более сильный и независимый парламент. Его институционным центром должен стать президент, правящий через посредство бюрократии и при поддержке армии.

Сильная авторитетная власть — это необходимое условие деполитизации и человеческого существования в условиях «тотального государства», которое есть следствие демократии. Дело в том, что исходный рационализм легальности уже открыто превращен в свою противоположность. Если большинство может произвольно — только потому что оно образует большинство — распоряжаться параметрами легальности и нелегальности, то оно может объявить о нелегальности прежде всего своих внутриполитических конкурентов. Кто имеет, скажем, 51%, тот может остальные 49% законным образом сделать нелегальными.

77. Политико-правовое учение Петерима Сорокина (1889-1968)

Известный социолог. В 20-е гг. выслан в Америку.

П. Сорокин писал, что в ХХ в. произошла замена линейных теорий на нелинейные.

История – это история культурных суперсистем. Суперсистема – единство целостностей, сложная взаимосвязь; это определенный народ, нация. Каждая культурная суперсистема представляет собой культурное единство.

Сорокин наделяет суперсистемы следующими свойствами: реальность, индивидуальность, зависимость от главных частей, избирательность и ограниченная изменчивость. Каждая суперсистема имеет свои границы (как правило, географические). Периодам роста, зрелости и распада соответствуют следующие фазы суперсистем:

1) идеациональная;

2) идеалистическая;

3) чувственная.

Охарактеризуем каждую из названных фаз.

Идеациональная фаза. Ее главный принцип и ценность – Бог. Литература и живопись основывались на Библии, архитектура и скульптура выражались как Библия в камне. Этика и право представляли собой дальнейшую разработку заповедей христианства. Нормы идеационального права не были направлены на достижение удовольствия и счастья, но их необходимо было выполнять так же, как и заповеди Абсолюта. Главная цель норм права состояла в содействии союзу человека с Богом. Преступление в этот период было синонимом греха, а послушание закону отождествлялось с послушанием Богу.

Уголовные нормы идеационального периода тоже имели религиозный характер. И так как норма связана со сверхчувственной ценностью, то и система кар строится на сверхчувственной основе. Цель кары состоит в искуплении греха, совершенного против Бога.

Судебная система идеациональной фазы основана на принципе вмешательства Абсолюта в правовые дела. Исходя из этого принципа законодательство не изменялось. Гражданско-правовые сделки имели строгие процедуры (клятвы и т. п.), священные формулы.

Все люди считались детьми Бога, поэтому предписывалось помогать друг другу. Брак носил священный характер, а развод, напротив, запрещался.

Политический режим идеациональной фазы – теократический.

Идеалистическая фаза. Эта фаза – переходная, так как религиозные нормы утрачивали былую роль постепенно, в течение 200-300 лет.

Чувственная фаза. Данную фазу характеризуют светскость, материализм, утилитаризм, гедонизм, техницизм, развитие промышленности и технических приспособлений. Наблюдается относительность ценностей, упадок религиозности и интуитивного творчества, освобождение от религии и морали. Для чувственной фазы характерны классовая борьба и урбанизация.

Право рассматривается как созданное человеком и используется, наряду с правительством, для эксплуатации одной группы другой. Цели права видятся в следующем:

1) сохранение человеческой жизни;

2) охрана собственности, имущества, мира, порядка, благополучия, общества в целом, господствующей элиты.

Законы и нормы носят относительный и условный характер, так как их цель всегда утилитарна.

Нет ничего вечного и святого, ничтожно мало внимания уделяется отношениям человека и Бога, уголовное законодательство не содержит норм о религиозных преступлениях. Цель наказания утилитарна (она заключается в перевоспитании человека, безопасности общества и т.п.). Личные и имущественные отношения тоже строятся на принципе утилитаризма. Все отношения во время чувственной фазы – договорные либо общеобязательные.

В конце концов, этика и право чувственной фазы приводят человека к тупику, все обесценивается, в том числе и человек. Функции семьи утрачиваются, имеют место лишь сожительство и сексуальные контакты. Все это приводит к тому, что человек понижается до уровня электронно-протонного комплекса. В результате исполнению закона будет способствовать только насилие. Право формально и не несет в себе никакой ценности.

Несмотря на негативные последствия чувственной фазы, Сорокин считает, что возможен катарсис, в результате которого люди смогут вернуться назад к религиозным ценностям.

78. Политико-правовое учение А. Дж. Тойнби (1889-1975)

Основная работа «Изучение истории» (12 томов).

У Тойнби цивилизация – это поле деятельности индивидуальности.

Тойнби ввел понятие локальной ц-и, под которой понимал общность людей, объединенных системой связей. Понятие локальной ц-и Тойнби очень схоже с суперсистемой у Сорокина и суперэтносом у Гумилева.

Локальная ц-я шире нац-го гос-ва. Ц-я – это общество с большой протяженностью во времени и пространстве. Основной ее признак– культура. Именно по ней определяется принадлежность государства к определенной ц-и.

Каждая локальная ц-я имеет особенности. Для Западной Европы это техницизм, для индусов – религия.

Тойнби выделяет около 20 локальных ц-й, на сегодняшний день в мире осталось лишь несколько живых ц-й: западная, православная, дальневосточная (Япония, Китай), исламская, индуистская.

Виды цивилизаций: живые (находятся в динамике); реликтовые; неродившиеся; задержанные.

Ц-и могут получать полное развитие и неудавшееся. Те ц-и, кот получили полное развитие, делятся на независимые и сателлиты.

Тойнби негативно относится к идее единой человеческой ц-и. Идея ложная, и ее придерживаются только западные историки, которые называют, все цивилизации, кроме западной, варварскими. Причина этого заблуждения состоит в том, что современная западная ц-я распространяет свою экономическую и политическую экспансию по всему миру.

Тойнби считает, что создание коммунистического государства – утопия.

Объясняя механизм исторического развития цивилизации, Тойнби предлагает теорию «вызова-ответа». Они проявляются как неблагоприятные природные условия (географические факторы) (например, суровая зима в Сибири), территориальная экспансия других народов, техническое превосходство другой цивилизации. Если «вызов» сильный, он разрушает цивилизацию, если он слабый, то не оказывает стимулирующего воздействия. Наиболее оптимальным является «вызов» средней силы, который приводит в динамику.

Кроме того, необходимо наличие людей, которые поймут «вызов» и дадут на него ответ. Как правило, военные, администраторы и священники – это та элита (правящее меньшинство), которая дает ответ на вызов.

Если ответы на эти «вызовы» правильные, цивилизация начинает развиваться, что приводит к усложнению внутренне структуры общества.

Тойнби называет 5 видов «вызовов»: