Характеристика договору на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт

1. Сторонами договору на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт є замовник та підрядник.

Як і у договорі підряду на виконання проектних та пошукових робіт, законодавство не містить спеціальних застережень щодо сторін договору, що розглядається. Ними можуть бути як юридичні, так і фізичні особи як суб'єкти підприємницької діяльності, так і особи без зазначеного статусу. Наприклад, за ст. 4 Закону України від 13 грудня 1991 р. "Про наукову і науково-технічну діяльність" (в редакції Закону від 1 грудня 1998 р.) суб'єктами наукової і науково-технічної діяльності (можливі підрядники за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт) є: вчені, наукові працівники, науково-педагогічні працівники, а також наукові установи, наукові організації, виші навчальні заклади 111 - IV рівнів акредитації, громадські організації у науковій та науково-технічній діяльності.

Основною вимогою до них є наявність необхідного обсягу правота дієздатності на укладення подібних договорів та, відповідно, на зайняття відповідною діяльністю.

2. За договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт підрядник (виконавець) зобов'язується провести за завданням замовника наукові дослідження, розробити зразок нового виробу та конструкторську документацію на нього, нову технологію тощо.

Загальне визначення поняття "наукові дослідження" міститься в Інструкції щодо заповнення форми державного статистичного спостереження № 1 - наука "Звіт про виконання наукових та науково-технічних робіт" (квартальна), затв. наказом Державного комітету статистики України від 20 серпня 2007 р. № 306, згідно з якою під науковими дослідженнями та розробками слід розуміти творчу діяльність, яка здійснюється на систематичній основі з метою збільшення обсягу наукових знань, у тому числі про людину, природу та суспільство, а також пошук нових сфер застосування цих знань. Разом з поняттям "наукові дослідження" Інструкцією визначено поняття "науково-технічні послуги" - діяльність, що пов'язана з дослідженнями і розробками і сприяє створенню та застосуванню науково-технічних знань. До них належать: науково-технічна діяльність бібліотек, музеїв тощо; переклад, редагування тощо науково-технічної літератури; розвідування (геологічні, гідрологічні тощо); збір даних про соціально-економічні явища; розвідка корисних копалин; патентно-ліцензійна діяльність. Науково-технічні послуги не належать до наукових досліджень та розробок. До наукових досліджень та розробок також не належать такі види діяльності, як управління та інша допоміжна діяльність (діяльність органів управління дослідженнями та розробками, їх фінансування тощо); виробнича діяльність щодо впровадження інновацій; освіта та підготовка кадрів; інші види науково-технічної діяльності (маркетингова діяльність; випробування та стандартизація, передпроектні роботи; спеціалізовані медичні послуги; адаптація, підтримка і супровід існуючого програмного забезпечення тощо).

Безпосередньо складові науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт визначені п. 2 Типового положення з планування, обліку і калькулювання собівартості науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 20 липня 1996 р. № 830, відповідно до якого до таких робіт (НДДКР) належать науково-дослідні, проектні, конструкторські, технологічні роботи та послуги, створення дослідних зразків або партій виробів, необхідних для проведення НДДКР згідно з вимогами, погодженими із замовниками, що виконуються чи надаються науково-дослідними, конструкторськими, проектно-конструкторськими і технологічними організаціями, а також науково-дослідними і конструкторськими підрозділами підприємств, установ і організацій.

Визначення промислового зразка (зразка нового виробу), який може бути розроблений за умовами договору на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт, міститься у Законі України від 15 грудня 1993 р. "Про охорону прав на промислові зразки", ст. 1 якого визначає його як результат творчої діяльності людини у галузі художнього конструювання.

Визначення поняття "технологія" міститься у загальних примітках до Списку товарів військового призначення, міжнародні передачі яких підлягають державному контролю (додаток до Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 20 листопада 2003 р. N° 1807 (у редакції постанови від 23 грудня 2004 р. № 1721). Технологією є спеціальна інформація, необхідна для розроблення, виробництва або використання виробів. Ця інформація може надаватися у формі технічних даних або технічної допомоги.

Технічними даними є світлокопії, плани, діаграми, примітки: моделі, формули, таблиці, інструкції, викладені на папері або записані на носіях або пристроях таких, як диск, стрічка, постійний запам'ятовуючий пристрій чи будь-який інший матеріальний носій інформації. Технічною допомогою вважається проведення інструктажів, підвищення кваліфікації, навчання, практичне освоєння методів роботи, надання консультацій. Технічна допомога може включати передачу технічних даних.

Таким чином, предметом договору, що розглядається, в загальному розумінні є науково-прикладний результат, який Законом "Про наукову і науково-технічну діяльність" визначається як нове конструктивне чи технологічне рішення, експериментальний зразок, закінчене випробування, розробка, яка впроваджена або може бути впроваджена у суспільну практику. Науково-прикладний результат може бути у формі звіту, ескізного проекту, конструкторської або технологічної документації на науково-технічну продукцію, натурного зразка тощо. Згідно зі ст. 892 ЦК договір може охоплювати весь цикл проведення наукових досліджень, розроблення та виготовлення зразків або його окремі етапи.

Відповідно до ст. 897 ЦК виконавець за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт зобов'язаний, зокрема, виконати роботи відповідно до погодженої із замовником програми (техніко-економічних показників) або тематики і передати замовникові результат у строк, встановлений договором, негайно інформуючи замовника пред'явлену неможливість одержати очікувані результати або недоцільність продовжувати роботу.

Виконавець зобов'язаний провести наукові дослідження особисто, якщо інше не встановлено договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт. Він має право залучати до виконання науково-дослідних робіт інших осіб лише за згодою замовника. Натомість, до виконання дослідно-конструкторських та технологічних робіт виконавець має право залучати інших осіб (субвиконавців), якщо інше не встановлено договором (ст. 893 ЦК).

Замовник за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт має право використовувати передані йому результати робіт у межах і на умовах, встановлених договором. Виконавець має право використати одержаний ним результат робіт також для себе, якщо інше не встановлено договором. Договором може бути передбачено право виконавця передавати результати робіт іншим особам.

3. Замовник зобов'язується прийняти виконану роботу і оплатити її.

Згідно зі ст. 894 ЦК виконавець зобов'язаний передати, а замовник прийняти та оплатити повністю завершені науково-дослідні або дослідно-конструкторські та технологічні роботи. Договором можуть бути передбачені прийняття та оплата окремих етапів робіт або інший спосіб оплати.

Плата за виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських робіт та технологічних робіт, встановлена договором, може бути зменшена замовником залежно від фактично одержаних результатів порівняно з результатами, передбаченими договором, якщо це не залежало від замовника, а можливість такого зменшення та його межі були передбачені домовленістю сторін. Так, наприклад, якщо у ході науково-дослідних робіт виявляється неможливість досягнення результату внаслідок обставин, що не залежать від виконавця, замовник зобов'язаний оплатити роботи, проведені до виявлення неможливості отримати передбачені договором результати, але не вище відповідної частини ціни робіт, визначеної договором.

Якщо у ході виконання дослідно-конструкторських та технологічних робіт виявляється неможливість досягнення результату внаслідок обставин, що виникли не з вини виконавця, замовник зобов'язаний відшкодувати витрати виконавця.

4. Виконавець відповідає перед замовником за порушення договору на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини. Виконавець зобов'язаний відшкодувати замовнику реальні збитки у межах міни робіт, в яких виявлено недоліки, якщо договором встановлено, що вони підлягають відшкодуванню в межах загальної ціни робіт за договором.

5. Договір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт є консенсуальним договором, укладається в письмовій формі і набуває чинності з моменту досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов.

1. Відповідальність спадкоємців по зобов’язаннях спадкодавця

1. До спадкоємця переходить обов'язок відшкодувати майнову шкоду (збитки), яка була завдана спадкодавцем.

2. До спадкоємця переходить обов'язок відшкодування моральної шкоди, завданої спадкодавцем, яке було присуджено судом зі спадкодавця за його життя.

3. До спадкоємця переходить обов'язок сплатити неустойку (штраф, пеню), яка була присуджена судом кредиторові із спадкодавця за життя спадкодавця.

4. Майнова та моральна шкода, яка була завдана спадкодавцем, відшкодовується спадкоємцями у межах вартості рухомого чи нерухомого майна, яке було одержане ними у спадщину.

5. За позовом спадкоємця суд може зменшити розмір неустойки (штрафу, пені), розмір відшкодування майнової шкоди (збитків) та моральної шкоди, якщо вони є непомірно великими порівняно з вартістю рухомого чи нерухомого майна, яке було одержане ним у спадщину.

Коментар:

1. В силу принципу універсальності спадкового правонаступництва до складу спадщини включаються не тільки права, але й обов'язки спадкодавця, що не припинилися внаслідок його смерті (ст. ст. 1218, 1219 ЦК України).

2. Передусім до спадкоємців переходить невиконане спадкодавцем зобов'язання відшкодувати майнову шкоду та збитки (ч. 1 коментованої статті). Ця норма свідчить про те, що ЦК України нерівномірно розподілив обсяг наступництва щодо прав і обов'язків, які виникли з недоговірних зобов'язань, і переходять до спадкоємців. Якщо на спадкоємців ч. 1 ст. 1231 ЦК України покладається обов'язок відшкодувати будь-яку майнову шкоду, завдану спадкодавцем, тобто незалежно від виду зобов'язання - договірне чи недоговірне, то ч. 1 ст. 1230 ЦК України регламентує, що до спадкоємця переходить лише право на відшкодування збитків, завданих спадкодавцеві у договірних зобов'язаннях.

Навпаки, перехід до спадкоємців обов'язків щодо сплати неустойки і компенсації моральної шкоди відповідає порядку спадкування аналогічних прав (ч. 2 - 3 ст. 1230 ЦК України). Зазначені обов'язки можуть бути успадковані за наявності таких умов: 1) прийняття судом відповідного рішення із призначенням конкретних сум до виплати кредиторові; 2) невиконання боржником (спадкодавцем) цього рішення.

3. Обсяг відповідальності спадкоємців за боргами спадкодавця може бути меншим, ніж відповідальність спадкодавця, якби останній виконав покладені на нього зобов'язання. По-перше, це випливає з загальновизнаного принципу спадкового права про обмеження спадкового пасиву вартістю спадкового активу. В силу цього принципу спадкоємець є відповідальним за борги спадкодавця лише в межах вартості спадкового майна, що складає його частку у спадщині (ст. 1282 ЦК України). Разом з тим норма ч. 4 ст. 1231 ЦК України уточнює це положення, обмежуючи відповідальність спадкоємців не вартістю усього активу спадщини, тобто прав, що перейшли до них, а вартістю успадкованого ними рухомого та нерухомого майна. По-друге, неспіврозмірність обов'язків спадкодавця і спадкоємців у бік зменшення зобов'язань останніх має місце у випадку зменшення судом за позовом спадкоємця розміру неустойки, відшкодування майнової та моральної шкоди, який є непомірно великим порівняно з вартістю рухомого та нерухомого майна, одержаного ними у спадщину (ч. 5 ст. 1231 ЦК України).

Наведені випадки являють собою законодавчі виключення з принципу повного відшкодування збитків та майнової шкоди порушником, закріпленого у ч. 3 ст. 22 ЦК України, ч. 1 ст. 1166 ЦК України.

4. Порядок погашення зазначених обов'язків спадкодавця перед кредиторами залежить від того, чи перейшла спадщина до одного із спадкоємців або до декількох із них, а також від розміру їхніх спадкових часток. Якщо спадкоємець один - він несе відповідальність за зобов'язаннями спадкодавця в межах дійсної вартості рухомого та нерухомого майна, що перейшло до нього.

За наявності кількох спадкоємців кожен з них відповідає за борги спадкодавця пропорційно до одержаної ними частки у спадковому майні. Якщо до спадкоємців перейшли не ідеальні (у дробах) частки у спадщині, а реальні - чітко визначене у заповідальному розпорядженні майно, потрібна пропорція вираховується шляхом встановлення того співвідношення, у якому вартість цієї речі знаходиться із вартістю спадкової маси.

Таким чином, відповідальність спадкоємців за борги спадкодавця носить частковий характер і обмежується вартістю майна, успадкованого цією особою. Проте у виключних випадках, наприклад, при неподільності предмета зобов'язання, відповідальність спадкоємців буде солідарною (ст. 541 ЦК України) і кредитор матиме змогу вимагати виконання вимоги як від усіх спадкоємців разом, так і від кожного з них окремо, причому як повністю, так і в частині боргу. Спадкоємець, який виконав спільне зобов'язання, має право пред'явити зворотну вимогу (регрес) до кожного з решти боржників у рівній частці (ст. 544 ЦК України).

1. Гарантії   як способу забезпечення виконання зобов’язань

За гарантією банк, інша кредитна установа, страхова орга­нізація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарантами можуть бути лише банки, інші кредитні установи або страхові організації. Гарантія діє протягом строку, на який її видано, і чинна від дня її видачі, якщо у ній не встановлено інше.

Обсяг відповідальності гаранта перед бенефіціаром - сума, на яку видано гарантію.

Право бенефіціара щодо гаранта на отримання відповідної грошової суми реалізується шляхом заявления письмової вимоги (наприк­лад, претензії), до якої додаються документи, вказані у гарантії. Заявити вимогу до гаранта можливо лише у межах строку, на який видано гарантію. Останній відновленню не підлягає. У вимозі до гаранта кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Поряд з основним обов'язком гаранта, що полягає у задоволенні письмової вимоги бенефіціара, ЦК встановлює для нього додаткові обов'язки, пов'язані з розглядом вимоги бенефіціара. Зокрема, після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копію вимоги разом з доданими до неї документами. Вимога бенефіціара повинна бути розглянута га­рантом у строк, визначений в гарантії, а за його відсутності - в розумний строк. Питання про те, який строк є розумним, залежить від кон­кретних обставин справи і буде мати значення у разі судового розгляду в ракурсі визначення моменту, з якого гарант є таким, що прострочив виконання за своїм грошовим зобов'язанням, а також для визначення моменту обчислення позовної давності за зобов'язанням із сплати грошової суми, визначеної умовами гарантії, та за позовом про стягнення з гаранта процентів річних.

Таким чином, якщо добровільне виконання гарантом взятого на себе обов'язку відповідати перед кредитором за порушення боржни­ком зобов'язання не відбудеться, бенефіціар мас право заявити позов про стягнення грошової суми у відповідності з умовами гарантії у ме­жах загального строку позовної давності. Поряд з цим бенефіціар має право вимагати від гаранта сплати процентів річних з простроченої суми. Отже, гарант не тільки відповідає перед бенефіціаром за пору­шення зобов'язання боржником, а й несе самостійну відповідаль­ність за невиконання чи неналежне виконання свого обов'язку. І це є ніщо інше, як відповідальність боржника за грошовим зобов'язан­ням. За загальним правилом, така відповідальність не обмежується сумою, на яку видано гарантію, хоча гарантією може бути передбаче­но й інше.

Бенефіціар не може передавати іншій особі право вимоги до гаран­та. Це правило має дизпозитивний характер, тобто безпосередньо у гарантії може бути передбачене протилежне. Отже, наявність чи від­сутність у бенефіціара такого права залежить виключно від волі га­ранта.

Інша група відносин, що виникає у зв'язку з видачею гарантії, це відносини між гарантом та боржником-принципалом. Вони грунтуються на нормах цивільного законодавства та договорі між гарантом і боржником. Законом, зокрема, визначається, що гарант у разі сплати кредитору грошової суми у відповідності з умовами гарантії має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника, а також має право на винагороду за надані боржникові послуги. Однак лише договором сторін може бути визначений розмір такої винагороди, а також порядок її сплати, ос­кільки безпосередньо ЦК встановлює положення про те, що «гарант має право на оплату послуг, наданих ним боржникові». Виходячи з формулювання статті, слід припустити, що послуги гаранта можуть бути і безоплатними. Друге важливе питання, яке може бути визначе­не домовленістю між гарантом та принципалом - розмір зворотної вимоги гаранта до боржника. Якщо це питання не врегульване дого­вором, діятиме загальне правило: гарант має право на регрес у межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові. Слід зазначити, що відсутність письмового договору між боржником та гарантом ніяк не впливає на дійсність виданої кредитору гарантії.

Гарантії поділяються на відкличні та безвідкличні. Якщо у гарантії не зафіксовано, що вона може бути відкликана гарантом, гарантія ви­знається безвідкличною.

На відміну від інших способів забезпечення виконання зобов'язан­ня, які мають похідний (акцесорний) характер, гарантія є незалеж­ною від основного зобов'язання. Припинення такого зобов'язання або визнання його недійсним не тягне за собою припинення гарантії, навіть тоді, коли у ній міститься посилання на основне зобов'язання. Відмовитися від задоволення вимог кредитора гарант може тільки то­ді, коли останні не відповідають умовам гарантії або сплинув строк її дії. Незалежність гарантії від основного зобов'язання підкреслюється і правилом, встановленим ч. З ст. 565 ЦК. Гарант, який після пред'яв­лення до нього вимоги кредитором дізнався про недійсність основно­го зобов'язання або про його припинення, повинен негайно сповісти­ти про це кредитора та боржника. Однак при отриманні, незважаючи на таке повідомлення, повторної вимоги бенефіціара гарант зобов'я­заний його задовольнити. До отримання повторної вимоги та збігу розумного часу на її розгляд гарант не вважається таким, що вдався до прострочення за своїм зобов'язанням перед бенефіціаром.

Зобов'язання гаранта перед кредитором припиняються у разі: сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; закінчення строку дії гарантії; відмови кредитора від своїх прав за гарантією через повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією. Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника.

1. Система   підрядних договорів у будівництві та організація договірних зв’язків

В інвестиційній діяльності, зокрема в капітальному будівництві, застосовуються практично всі договірні типи: підряд, поставка, перевезення. Крім того, в межах договірних типів використовуються різноманітні види і різновиди: договори в галузі проведення розвідок і проектування, здійснення шефмонтажу устаткування і пуско-налагоджувальних робіт, будівництва. Усі ці договори опосередковують відносини, які технологічно пов'язані між собою, і тому потребують єдиного комплексного врегулювання.

178

Головне місце посідають підрядні договори, оскільки за їхньою допомогою регулюються відносини з приводу виконання робіт, які мають найбільшу питому вагу в інвестиційній діяльності.

Договори підрядного типу, застосовувані в будівництві, доцільно класифікувати відповідно до характеру робіт і сфери їх виконання.

Таким чином, можна виділити такі групи підрядних договорів:

1) на виконання проектних і розвідувальних робіт; 2) на виконання будівельних, монтажних і спеціальних робіт; 3) на виконання пуско-налагоджувальних робіт і шефмонтажу устаткування; 4) на виконання інших допоміжних робіт.

Тривалий період у літературі точилися дискусії з приводу правової природи і самостійності окремих видів договорів, що застосовуються в будівельному процесі. Найбільші суперечки були викликані договором на виконання проектних і розвідувальних робіт. Якщо питання про самостійність договору підряду на капітальне будівництво було вирішене в законодавстві позитивно, то доля інших підрядних договорів, які тісно пов'язані з будівництвом і становлять єдиний технологічний процес, залишилася поза межами законодавчого регулювання. Саме це і стало приводом для твердження, що договір на виконання проектних і розвідувальних робіт, як і інші підрядні договори в будівництві, слід розглядати як різновид договору підряду на капітальне бу-дівництво, оскільки проектування є однією із стадій капітального будівництва в широкому розумінні. Висловлювалась думка про те, що підрядні відносини з приводу проектування повинні регулюватися тими самими нормами глави 8 Основ Цивільного законодавства, що й підряд на капітальне будівництво. Однак більшість авторів обстоювали самостійність договору на виконання проектних і розвідувальних робіт, маючи на увазі, що він характеризується власним предметом регулювання, іншим порядком виконання зобов'язань, а також приймання і оплати робіт.

Під час розробки нового ЦК України знову постало питання про співвідношення підрядних договорів у будівництві. Його вирішення передбачає певні зміни в оцінках природи договорів і перспектив їх регулювання. На відміну від чинного ЦК в проекті цього нормативного акта не передбачається самостійне регулювання договору підряду на капітальне будівництво, оскільки усі підрядні договори містяться в єдиній главі і мають єдиний уніфікований режим правового регулювання. У межах окремих видів підрядних договорів, на які, однак, поширюються загальні норми про підряд, передбачається регулювання відносин, що

179

складаються в будівництві під час виконання проектних і розвідувальних, а також науково-дослідницьких і конструкторських робіт. Крім того, зазначається, що особливості виконання окремих видів підрядних робіт і їх оплати передбачаються як самим Кодексом, так і іншими нормативними актами.

Отже, у межах єдиного договірного типу — підряду — і в інвестиційній діяльності, складовою якої є капітальне будівництво, застосовуються різні види договорів на виконання робіт: у галузі проектування, будівництва, монтажу устаткування і його наладки. Ці договори охоплюють відносини між замовниками і підрядчиком з приводу виконання певних робіт (створення нового об'єкта або його реконструкція, розширення, технічне переозброєння) і можуть мати певну специфіку, насамперед зумовлену тим, що об'єкт неможливо відокремити від місця його експлуатації.

Складність виробничого процесу, тривалість його в часі та інші особливості відбиваються на структурі договірних відносин.

Відповідно до статті 354 ЦК України договір підряду на капітальне будівництво укладається замовником з однією будівельною організацією, яка виступає як підрядчик.

Проте враховуючи специфіку будівельного виробництва і багатопрофільність характеру робіт, ця будівельна організація може доручити виконання певних обсягів монтажних або інших спеціалізованих робіт іншій організації на підставі самостійного договору субпідряду. Таким чином, у складі учасників договірних відносин беруть участь замовник, підрядчик і спеціалізована організація — суб-підрядчик. Якщо відносини будуються за наведеною схемою, то укладається договір підряду і договір субпідряду, решту функцій замовника виконує підрядчик. Така схема отримала назву генерального підряду, а підрядчик іменується генеральним підрядчиком. Як правило, генеральний підрядчик — це одна організація, яка виконує загальнобудівельні роботи і координує роботу субпідрядчиків, яких може бути кілька.

Однак якщо будова складна, то у випадках і в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України, замовник може укладати договір підряду з двома і більше будівельними органі-заці-ями, які вправі як генеральний підрядчик на основі договору субпідряду доручати виконання окремих комплексів робіт спеціалізованим організаціям.

Якщо підрядна організація без залучення субпідрядчиків власними силами і засобами виконує повний обсяг робіт, то відносини будуються за схемою звичайного підряду.

Проте договори на виконання монтажних та інших спеціалізованих робіт із відповідними організаціями може укладати не лише

180

генеральний підрядчик. Такі договори можуть укладатися безпосередньо замовником з організацією, що має виконувати роботи. Проте в цьому випадку буде укладатися не договір субпідряду, а прямий договір підряду. Слід мати на увазі, що укладення прямих договорів між замовником і спеціалізованими організаціями відбувається лише за згодою генерального підрядчика.

Система звичайного підряду таким чином характеризує просту структуру договірних зв'язків, а система генерального підряду — складну.

Останнім часом поширюється практика укладення багатосторонніх контрактів у капітальному будівництві, які охоплюють у межах одного договору усіх учасників інвестиційного процесу:

замовників, проектувальників, підрядчиків і субпідрядчиків, навіть органи фінансуючого банку і відповідні виконкоми місцевих Рад народних депутатів.

1. Поняття   відмови від спадщини. Наслідки відмови

Відповідно до ст.1273 ЦК спадкоємець за заповітом або за законом може відмовитися від прийняття спадщини протягом строку, встановленого ЦК (см.112). Заява про відмову від прийняття спадщини подається до нотаріальної контори за місцем відкриття спадщини. Фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, може відмовитися від прийняття спадщини за згодою піклувальника і органу опіки та піклування. Неповнолітня особа віком від 14 до 18 років може відмовитися від прийняття спадщини за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальника і органу опіки та піклування. Батьки (усиновлювачі), опікун можуть відмовитися від прийняття спадщини, належної малолітній, недієздатній особі, лише з дозволу органу опіки та піклування. Відмова від прийняття спадщини є безумовною і беззастережною. Відмова від прийняття спадщини може бути відкликана протягом строку, встановленого для її прийняття. Спадкоємець за заповітом має право відмовитися від прийняття спадщини на користь іншого спадкоємця за заповітом. Спадкоємець за законом має право відмовитися від прийняття спадщини на користь будь-кого із спадкоємців за законом незалежно від черги. Спадкоємець має право відмовитися від частки у спадщині спадкоємця, який відмовився від спадщини на його користь. Якщо заповідач підпризначив спадкоємця, особа, на ім'я якої складений заповіт, може відмовитися від спадщини лише на користь особи, яка є підпризначеним спадкоємцем. Відмова від прийняття спадщини може бути визнана судом недійсною з підстав, встановлених ст. 225, 229-231 і 233 ЦК.

Ст.1275 ЦК визначає правові наслідки відмови від прийняття спадщини: Якщо від прийняття спадщини відмовився один із спадкоємців за заповітом, частка у спадщині, яку він мав право прийняти, переходить до інших спадкоємців за заповітом і розподіляється між ними порівну. Якщо від прийняття спадщини відмовився один із спадкоємців за законом з тієї черги, яка має право на спадкування, частка у
спадщині, яку він мав право прийняти, переходить до інших спадкоємців за законом тієї ж черги і розподіляється між ними порівну. Положення цієї статті не застосовуються, якщо спадкоємець відмовився від прийняття спадщини на користь іншого спадкоємця, а також коли заповідач підпризначив іншого спадкоємця. Якщо на спадкоємця за заповітом, який відмовився від прийняття спадщини, було покладено заповідальний відказ, обов'язок за заповідальним відказом переходить до інших спадкоємців за заповітом, які прийняли спадщину, і розподіляється між ними порівну.

Відмова спадкоємця за заповітом від прийняття спадщини не позбавляє його права на спадкування за законом.

1. Порука.    Форма та зміст договору поруки

Порука — це односторонній, консенсуальний договір, за яким третя особа бере на себе повну або часткову відповідальність за невиконання чи неналежне виконання боржником його зобов'язання перед кредитором.
На відміну від застави, яка надає кредиторові переважне право перед іншими кредиторами боржника задовольнити свої вимоги із вартості заставленого майна, за договором поруки кредитор поряд із боржником набуває в особі поручителя додаткового боржника. ЦК встановлює солідарну відповідальність поручителя і боржника, якщо інше не передбачене в договорі. Тобто викладена норма є диспозитивною. Сторони можуть передбачити і субсидіарний характер відповідальності поручителя. Якщо ж це спеціально не застережено в договорі, то поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, а саме — за сплату основного боргу, відсотків, неустойки, збитків, витрат, пов'язаних із стягненням боргу, тощо. Звичайно, при цьому обсяг відповідальності поручителя не може перевищувати обсягу відповідальності боржника.
Закон передбачає виключно письмову форму договору поруки, оскільки порушення письмової форми має наслідком безумовну недійсність договору.
Порука найчастіше має місце у відносинах за участю громадян, коли йдеться про забезпечення виконання грошових зобов'язань. Договір, виконання якого забезпечується порукою, може мати такий вигляд.

Згідно із ч.1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Досить часто в літературі у випадках, коли договір розглядають через призму цивільного правовідношення, під його змістом розуміють права та обов'язки учасників (за аналогією із змістом цивільно-правових відносин) [80, с. 295]. Проте, коли мова йде про договір як правочин, термін «зміст» слід вживати саме у тому значенні, яке йому надав закон, - як сукупність умов договору, у яких безумовно фіксуються взаємні права та обов’язки сторін [168, с. 113-114]. Весь набір умов²⁰, що складають зміст договору, на етапі його укладення визначає програму майбутніх дій сторін²¹, а на етапі його виконання – послідовність здійснення цих дій.

В теорії цивільного права договірні умови поділяють на три групи: істотні, звичайні та випадкові (або вільні) [139, с. 30-31; 191, с. 10]. Всі вони після укладення відповідного договору стають обов’язковими для виконання [168, с.34]. Проте наслідки їх неузгодження на момент укладення договору суттєво різняться між собою. Так, відсутність згоди хоча б щодо однієї із істотних умов договору призводить до визнання його неукладеним. Відсутність інших видів умов (звичайних та (або) випадкових) може бути підставою для визнання договору недійсним або ж спричинити інші наслідки, наприклад, відмову в задоволенні позову.

Як свідчить судова практика, випадки заявлення позовів про визнання договорів неукладеними з підстав відсутності істотних умов стають дедалі частішими [35].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте http://www.mydisser.com/search.html

Без сумніву, умова про предмет у договорі поруки, укладеному на забезпечення вже існуючого основного зобов’язання, зберігає свою актуальність і у разі забезпечення зобов’язання, яке виникне в майбутньому²². Як уже зазначалося, укладення договорів поруки на забезпечення виконання жодним чином не конкретизованих або недостатньо чітко означених зобов’язань є неприпустимим. Тому договір поруки, що укладений на забезпечення майбутнього зобов’язання, повинен містити умови, які дозволять конкретизувати це майбутнє зобов’язання. У протилежному випадку договір поруки слід вважати неукладеним.

Для ідентифікації майбутнього основного зобов’язання, так само як і вже існуючого, в ряді випадків може бути недостатньо наявності в договорі поруки даних про його суб’єктів.

Поряд із цим лише посилання в договорі поруки на основний договір, який буде укладено в майбутньому, також може виявитися недостатньо, оскільки на момент укладення договору поруки відсутній підписаний кредитором і боржником договір, із тексту якого можна було б визначити зміст основного зобов’язання. Вбачається, що це питання можна було б вирішити шляхом укладення попереднього договору на підставі ст. 635 ЦК України²³.

Як правило, сторони включають до змісту договору поруки й інші умови, зокрема, такі, як: розмір й інші характеристики основного обов’язку поручителя, порядок і строки сплати поручителем кредитору грошових сум, строк дії поруки, види відповідальності поручителя за невиконання або неналежне виконання ним свого обов’язку та інші. І хоча у більшості випадків ці умови не можна вважати істотними у розумінні ч. 1 ст. 638 ЦК України, їх наявність в договорі все-таки має досить важливе значення. Детальне і чітке вирішення в договорі поруки всіх можливих спірних моментів у майбутніх взаємовідносинах між поручителем, кредитором та боржником дозволить попередити в подальшому можливі конфліктні ситуації між ними.

Переходячи до визначення форми договору поруки, зазначимо, щост. 547 ЦК України містить пряму вказівку, згідно із якою договір поруки, як і будь-який інший правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання, оформляється письмово. Наслідком недотримання письмової форми є його нікчемність.

Цікаво, що протягом всього часу існування поруки, як свідчать законодавчі акти, що збереглися до нашого часу, держава завжди надавала формальній стороні питання укладення договору поруки великого значення. Достатньо згадати формалізм стипуляції у праві Древнього Риму, яка в подальшому переросла у обов’язкову письмову форму укладення договору поруки²⁴. У давньоруському праві формальна сторона укладення договору поруки також пройшла кілька стадій – від символічної форми «рукобиття» до поручних записів. Пізніше, у ХVІІ –ХVІІІ ст.ст. у зв’язку з кодифікацією цивільного права в Україні процедура укладення договору поруки була значно спрощена, але, як і раніше, законодавець виходив з того, що для надання факту укладення договору доказової сили обов’язковим було дотримання письмової форми²⁵.

Розробники Проекту ЦУ також дійшли висновку, що буде цілком достатньо, якщо законодавець вкаже, що договір поруки повинен бути укладений у письмовій формі. При цьому письмовій формі не надавалося такого великого значення як у сучасному законодавстві – сторони у випадку спору щодо договору поруки, укладеного усно у порушення встановленої обов’язкової письмової форми, не могли посилатися на показання свідків, але угода не вважалася недійсною. Такий же підхід закріплено у ст.238 ЦК УРСР 1922 р. І.Б.Новицький, коментуючи вказану статтю, писав, що вимога стосовно письмової форми прийняття поручителем на себе зобов’язання оснащена санкцією, яка передбачена у примітці до ст. 136 ЦК УРСР 1922 р.; тобто недотримання у даному випадку форми не тягне за собою недійсності поруки, а тільки позбавляє сторін права, у випадку спору, посилатися для підтвердження договору на показання свідків; проте, за сторонами зберігається право підтверджувати договір поруки іншими письмовими доказами (листами, записами у торгових книгах тощо). Платіж, здійснений на виконання договору поруки, укладеного без дотримання письмової форми, але підтвердженого іншими письмовими доказами, не вважається платежем без достатньої правової підстави і не може бути витребуваний назад як безпідставне збагачення [185, с. 32-33].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте http://www.mydisser.com/search.html

Судова практика в Росії, що ґрунтується на аналогічних правових нормах, виходить з того, що письмова форма договору дотримана, коли поручитель і боржник склали письмовий договір про відповідальність поручителя за зобов’язанням, а в подальшому кредитор за відсутності поручителя здійснив на цьому договорі відмітку про прийняття поручительства. До письмової форми договору прирівнюється письмове повідомлення поручителем кредитора про прийняття на себе відповідальності за виконання зобов’язання боржником і відсутність на це заперечень кредитора [37].

1. Майнова  відповідальність сторін за порушення умов договору підряду

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 ЦК). Якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобов'язаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок (ч.1. ст.840). Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у договорі підряду мають бути встановлені норми витрат матеріалу, строки повернення його залишку та основних відходів, а також відповідальність підрядника за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків (ч.2. ст.840). Підрядник відповідає за невиконання або неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого замовником, якщо не доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу (ч.

3. ст.840). Підрядник зобов'язаний вживати усіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником, та відповідає за втрату або пошкодження цього майна (ст.841). Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування) матеріалу до настання строку здачі підрядником визначеної договором підряду роботи несе сторона, яка надала матеріал, а після настання цього строку - сторона, яка пропустила строк, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.842). Якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором (ч.

1 ст.852). За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків (ч.2 ст.852). Якщо предмет договору підряду до здачі його замовникові був випадково знищений або закінчення роботи стало неможливим без вини сторін, підрядник не має права вимагати плати за роботу. Підрядник має право на плату, якщо знищення предмета договору підряду або неможливість закінчення роботи сталися через недоліки матеріалу, переданого замовником, чи внаслідок його вказівок про спосіб виконання роботи або якщо таке знищення чи неможливість закінчення роботи сталися після пропущення замовником строку прийняття виконаної роботи (ст.855).

1. Коло спадкоємців, що мають право на обов’язкову частку у спадщині

Спадкування - це перехід прав та обов'язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців) (ст. 1216 ЦК). Сукупність правових норм, які регулюють правовідносини, що виникають внаслідок переходу прав та обов'язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців), становить підгалузь спадкового права. Спадкування буває двох видів: спадкування за заповітом; спадкування за законом.
Існує категорія осіб, які мають право на обов'язкову частку в спадщині. Це неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, непрацездатна вдова (вдівець) та непрацездатні батьки. Вони спадкують незалежно від змісту заповіту половину частки, яка належала б кожному з них у разі спадкування за законом (обов'язкова частка).

Розмір обов'язкової частки в спадщині може бути зменшено судом з урахуванням відносин між цими спадкоємцями та спадкодавцем, а також інших обставин, що мають істотне значення. До обов'язкової частки в спадщині зараховується вартість речей звичайної домашньої обстановки та вжитку, вартість заповідального відказу, встановленого на користь особи, яка має право на обов'язкову частку, а також вартість інших речей та майнових прав, які перейшли до неї як до спадкоємця. Будь-які обмеження та обтяження, встановлені в заповіті для спадкоємця, який має право на обов'язкову частку в спадщині, дійсні лише щодо тієї частини спадщини, яка перевищує його обов'язкову частку.

В цілому право на обов'язкову частку в спадщині є певною соціальною гарантією для осіб, які не можуть забезпечувати самостійне існування.

1. Неустойка як спосіб забезпечення виконання зобов’язання. Форми та види неустойки

Неустойкою визнається визначена законом або договором грошова сума або інше майно, яке боржник повинен сплатити кредиторові в разі невиконання або неналежного виконання свого зобов'язання.
Неустойка невипадково є одним із найпоширеніших видів забезпечення виконання зобов'язання. По-перше, підстави стягнення неустойки та її розмір, як правило, визначають самі сторони, а по-друге, для її стягнення немає необхідності доводити наявність збитків, достатньо самого факту порушення договору.
Неустойка може бути встановлена у твердій сумі, у відсотках до суми всього невиконаного зобов'язання або до його частини, у формі додаткового платежу.
За підставами встановлення розрізняють неустойку:
- законну, тобто безпосередньо передбачену в конкретному нормативному акті;
- договірну, тобто таку, умови стягнення і розмір якої визначили самі сторони під час укладення договору.
Якщо законом передбачений розмір неустойки, умови, а іноді й порядок її стягнення, то ці вимоги є імперативними, і сторони не можуть зменшувати розмір неустойки чи відмовлятися від її стягнення. Законодавець інколи визначає вищу і нижчу межу неустойки.
Якщо неустойка встановлюється в договірному порядку, то угода про неустойку має бути оформлена письмово, оскільки порушення письмової форми в цьому випадку має наслідком недійсність угоди щодо неустойки, про це прямо зазначається в ЦК.
Якщо неустойка встановлюється в договірному порядку, то домовленість про неустойку має бути оформлена письмово, оскільки порушення письмової форми в цьому випадку має наслідком недійсність неустойки як виду забезпечення виконання зобов'язання.
За співвідношенням до збитків розрізняють чотири види неустойки: залікову, штрафну, альтернативну і виключну.
Залікова неустойка — найбільш поширений вид неустойки. Кредитор стягує в повному обсязі неустойку в залік збитків, а якщо неустойка не покриває збитків, то стягує і збитки в тій частині, що не покрита заліковою неустойкою. Прикладом залікової неустойки є неустойка, яка традиційно передбачається за порушення строків поставки продукції. Якщо постачальник своєчасно не поставив продукцію, замовник має право стягнути з нього неустойку, а якщо при цьому вона не покриває збитків, то і непокриті неустойкою збитки. Скажімо, постачальник своєчасно не поставив до 1 січня стільці і ялинки. Зрозуміло, що якщо ялинки прийшли через тиждень після Нового року, неустойка не може покрити понесені збитки, і вони будуть достягуватися.
Штрафна неустойка дає змогу кредиторові стягнути і неустойку, і збитки в повному обсязі. Цей вид неустойки покладає на боржника додаткову відповідальність. Так, у разі поставки неякісної продукції замовник має право стягнути з постачальника як збитки, так і неустойку у вигляді 20% штрафу від суми забракованої продукції.
Сторони можуть передбачити в договорі й альтернативну неустойку, умови якої надають кредиторові право вибору: вимагати відшкодування заподіяних збитків чи стягувати зазначену в договорі неустойку. На практиці кредитор не завжди може негайно визначити розмір збитків, яких він зазнав внаслідок неналежного виконання договору контрагентом, це перешкоджає йому визначитися у виборі: стягувати неустойку чи збитки? За відсутності збитків, звичайно, є сенс звернутися до неустойки, але якщо збитки настали, то важко швидко визначитися, покриє неустойка збитки чи ні. Саме ця невизначеність і є основною причиною того, що цей вид неустойки надзвичайно рідко застосовується на практиці.
Додамо також, що на непопулярність альтернативної неустойки впливає ще й та обставина, що якщо кредитор все ж надасть перевагу стягненню збитків, то він не може бути впевненим, що суд задовольнить його позов у повному обсязі, оскільки з аргументами кредитора про розмір збитків суд може і не погодитися.
Виключна неустойка надає змогу кредиторові стягувати з боржника лише неустойку, можливість вимагати відшкодування збитків виключається. Як правило, виключною неустойкою транспортні організації захищаються від претензій своїх клієнтів.
Чинне законодавство передбачає можливість зменшення розміру неустойки у тих випадках, коли неустойка, яка підлягає сплаті, надзвичайно велика порівняно зі збитками кредитора. Враховуючи ступінь виконання боржником своїх зобов'язань, майновий стан сторін, інші обставини (вік, стан здоров'я боржника, його майновий стан, необережну вину), суд може зменшити розмір неустойки, але в будь-якому випадку її розмір не може бути меншим, ніж сума заподіяних збитків.
В ст. 551 ЦК зазначено, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Гадаємо, що товарна неустойка може виконувати свої функції лише у тому випадку, коли вона визначена родовою, подільною річчю. По-перше, кредитор завжди матиме можливість вимагати сплати саме неустойки, оскільки за відсутності у боржника речей, які визначені як неустойка, він матиме можливість їх придбати. По-друге, суд завжди зможе скористатися своїм правом і у виняткових випадках зменшити розмір неустойки. В іншому випадку застосування товарної неустойки буде штучно обмежено.
Неустойка — досить гнучка санкція, і законодавець або самі сторони безпосередньо визначають, який саме вид неустойки може захистити їхні інтереси в разі невиконання контрагентом своїх зобов'язань.
Неустойка може бути встановлена у твердій сумі, у відсотках до суми всього невиконаного зобов'язання або до його частини, у формі додаткового платежу. Традиційно як різновиди неустойки розглядають штраф і пеню. Штраф як вид неустойки обчислюється, як правило, у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання або у твердій сумі і стягується однократно.
Так, наприклад, ст. 231 ГК передбачає, що за порушення умов зобов'язання щодо якості товарів, якщо хоча б одна із сторін належить до державного сектору економіки, стягується штраф у розмірі 20% вартості неякісних товарів.
Пеня як вид неустойки обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення.
Пеня може поєднуватися зі штрафом. Так, скажімо за перші 30 днів просрочення виконання зобов'язання може стягуватися пеня за кожний день, а потім штраф.

1. Виконання договору підряду. Випадки та умови дострокового розірвання договору підряду

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837). Для виконання окремих видів робіт, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл. Для виконання складного комплексу робіт, зокрема у сфері кап. будівництва, застосовується принцип генерального підряду. Згідно зі ст.838 підрядник має право, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як ген. підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. У договорі підряду може бути встановлено строки виконання роботи або її окремих етапів. Якщо у договорі не встановлено строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру, обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Основним обов'язком підрядника є виконання за завданням замовника певної роботи і передача йому результату виконаної роботи. Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Замовник має право під час виконання роботи підрядником у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Випадки та умови дострокового розірвання Д. Замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків: якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим; якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник. Підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи.

Підрядник зобов'язаний відмовитися від договору підряду, маючи право на відшкодування збитків якщо використання недоброякісного або непридатного матеріалу чи додержання вказівок замовника загрожує життю та здоров'ю людей чи призводить до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог.

1. Спадкування      за заповітом. Заповідальний відказ

В ст. 1217 ЦК України передбачено два види спадкування: за заповітом або за законом.

Законодавець надає громадянину право призначити спад­коємців особисто - шляхом складання заповіту.

Новий ЦК України вперше у вітчизняному законодавстві дає легальне визначення заповіту. Заповітом є особисте розпоряд­ження фізичної особи на випадок її смерті (ст. 1233 ЦК).

Заповіт повинен відповідати загальним правилам щодо дійс­ності правочину, а саме:

1) заповідач повинен бути дієздатним на момент укладання заповіту;

2) зміст заповіту не повинен суперечити закону;

3) зміст заповіту повинен відображати дійсну волю заповідача;

4) заповіт повинен бути вчинений у визначеній законом формі;

5) умови заповіту повинні бути здійсненними.

Як цивільно-правовий правочин заповіт характеризується і цілою низкою специфічних ознак.

По-перше, заповіт - це односторонній правочин, який вва­жається дійсним після того, як заповідач в установленому по­рядку і в належній формі виявить свою волю. Про складення заповіту заповідач може сповістити своїх спадкоємців чи інших зацікавлених осіб, а може і не знайомити їх із своєю останньою волею, що ніяк не впливає на дійсність заповіту.

По-друге, особливість заповіту полягає в тому, що цей пра­вочин настільки тісно пов´язаний з особистістю заповідача, що виключає його складання за допомогою представника чи довіри­теля.

По-третє, заповіт - розпорядження на випадок смерті запові­дача, тобто безпосередньо правові наслідки, які пов´язані з ре­алізацією його волі, настануть лише за умови смерті заповідача. Заінтересовані особи не можуть оспорити заповіт навіть, якщо їм відомий його зміст, оскільки заповіт вступає в силу лише піс­ля смерті заповідача.

Водночас заповіт не є умовним правочином. Та обставина, що він вступає в силу лише за наявності певного складу юридичних фактів, є основним положенням такого правочину, а не додатко­ва обставина, від якої вона буде залежати. Умовою є певна обста­вина, яка може настати, але може і не настати. Смерть же лю­дини неминуча, невідомий лише момент смерті. Умова є завжди додатковим моментом в правочині, яка встановлюється за погод­женням сторін, і саме від бажання сторін залежить надання пра­вочину умовного характеру. Якщо така умова буде відсутньою, правочин буде мати юридичну силу, незважаючи на відсутність умов. А оскільки заповіт укладається саме на випадок смерті, то ця обставина і є необхідним, а не випадковим елементом запові­ту, .який заповідач за своїм бажанням може включити, або може і не включати.

Заповіт повинен бути складений у письмовій формі і но­таріально посвідчений. Особливість заповіту полягає в тому, що він містить в собі волю спадкодавця, яку він виклав ще за життя, але безпосереднє здійснення цієї волі можливе лише за умови смерті спадкодавця. Ця обставина і обумовлює особливі вимоги до оформлення заповіту, оскільки після смерті особа вже не має можливості уточнити чи конкретизувати свої наміри, на­приклад, яку саме частину будинку повинен успадкувати син, а яку дочка, що розумів спадкодавець під «цінними речами», які необхідно передати брату; нарешті померлий буде взагалі поз­бавлений можливості оспорювати цей правочин в силу природ­них причин.

Тому в законодавстві і передбачені певні гарантії того, щоб воля померлого була виконана належним чином. Законодавець повинен бути впевненим, що особа бажає розпорядитися своїм майном саме на випадок смерті, а не наприклад, подарувати його; що майно передається спадкоємцям не в рахунок майбутніх пос­луг, які вони будуть надавати спадкодавцю, як це має місце за договором довічного утримання, а саме безоплатно після смерті; що спадкодавець розуміє, що внаслідок такого розпорядження можуть залишитися без засобів до існування його малолітні діти чи непрацездатна дружина.

Нарешті, особливість змісту правочину, згідно з яким гро­мадянин розпоряджається нажитим за все життя майном, обу­мовлює необхідність додаткових гарантій в тому, що такий правочин укладений спадкодавцем свідомо, без насильства, погроз, обману. Складання заповіту в письмовій формі дає можливість заповідачу серйозно обдумати свої наміри, уник­нути поквапливості, поспіху, прийняття необдуманих поспіш­них рішень.

Усі ці обставини і обумовлюють обов´язковість складання за­повіту в письмовій формі й посвідчення його державним чи при­ватним нотаріусом, що є необхідною умовою його дійсності.

Відповідно до Закону України «Про нотаріат» у населених пунктах, де відсутні нотаріальні контори, заповіт можуть пос­відчити службові особи виконкому. За кордоном - відповідні консульські установи та дипломатичні представництва. Окрім державного нотаріуса, заповіт може посвідчити і приватний но­таріус (ст. 36 Закону України «Про нотаріат»).

В інтересах громадян, яким обставини не завжди дозволяють звернутися до нотаріальної контори, закон покладає на певних посадових осіб обов´язки по посвідченню заповіту, який у цих випадках прирівнюється до нотаріального (ст. 40 Закону Украї­ни «Про нотаріат»).

До нотаріально посвідчених заповітів прирівнюються:

• заповіти громадян, які перебувають на лікуванні в лікарнях, інших стаціонарно-профілактичних закладах, санаторіях або проживають у будинках для осіб похилого віку та інвалідів, пос­відчені головними лікарями, їх заступниками з медичної части­ни або черговими лікарями цих лікарень, лікувальних закладів, санаторіїв, а також директорами та головними лікарями зазна­чених будинків для осіб похилого віку та інвалідів;
• заповіти громадян, які перебувають під час плавання на морських суднах або суднах внутрішнього плавання, що плава­ють під прапором України, посвідчені капітанами цих суден;
• заповіти громадян, які перебувають у пошукових, арктичних та інших подібних до них експедиціях, посвідчені начальника­ми цих експедицій;
• заповіти військовослужбовців та інших осіб, які перебува­ють на лікуванні в госпіталях, санаторіях та інших військово-лікувальних закладах, посвідчені начальниками, їх заступ­никами з медичної частини, старшими і черговими лікарями цих госпіталів, санаторіїв та інших військово-лікувальних за­кладів;
• заповіти військовослужбовців, а в пунктах дислокації вій­ськових частин, з´єднань, установ та військово-навчальних за­кладів, де немає державних нотаріальних контор, приватних нотаріусів, посадових осіб, які вчиняють нотаріальні дії, також заповіти працівників і службовців, членів їх сімей та сімей вій­ськовослужбовців, посвідчені командирами (начальниками) цих частин, з´єднань, установ та закладів;
• заповіти осіб, які перебувають у місцях позбавлення волі, посвідчені начальниками місць позбавлення волі або начальни­ками слідчих ізоляторів.

Названі вище посадові особи зобов´язані негайно передати по одному примірнику посвідчених ними заповітів до держав­ної нотаріальної контори чи державного нотаріального архіву за місцем постійного проживання заповідача.

1. Поняття   забезпечення виконання зобов’язань та його види

Римські юристи зазначали: Pacta sunt servanda — договори повинні виконуватися. В більшості випадків контрагенти добросовісно виконують взяті на себе за договором зобов'язання.
Досить часто ми можемо бачити об'яву: "Візьму кредит. Гарантії: великі проценти, нотаріальне посвідчення договору". На жаль, ні "великі проценти", ні "нотаріальне посвідчення договору" не гарантують повернення кредитору грошей, в чому вже пересвідчилося багато наших співвітчизників.
Водночас цивільне законодавство передбачає певні правові важелі, що дозволяють впливати на несправного боржника, який не виконує своїх зобов’язань, і отримати задоволення, незважаючи на його заперечення.
Види (способи) забезпечення виконання зобов'язань — це сукупність заходів, за допомогою яких сторони цивільно-правових відносин впливають одна на одну з метою належного виконання передбаченого договором економічного завдання під загрозою вчинення певних дій, які зумовлять настання негативних наслідків майнового характеру для боржника незалежно від того, чи понесе кредитор збитки фактично.
На види забезпечення виконання зобов'язання покладаються такі завдання:
1) попередити потенційного правопорушника про негативні наслідки, які можуть настати у разі невиконання чи неналежного виконання договірного зобов'язання;
2) створити кредитору можливості для задоволення його інтересів у випадку невиконання зобов'язання;
3) усунути негативні наслідки, як можуть настати для кредитора у зв'язку з невиконанням зобов'язання.
ЦК передбачає такі види забезпечення виконання зобов'язань: а) неустойка (штраф, пеня); б) застава; в) порука; г) завдаток; д) гарантія; є) притримання.
Наведені вище способи забезпечення виконання зобов'язань мають спільну мету — надати кредитору додаткову можливість отримати належне йому за зобов'язанням. Кожен із встановлених законом видів зумовлює виникнення поряд з основним зобов'язанням нового зобов'язання, яке є додатковим до основного, тобто має акцесорний характер.
Способи, які забезпечують виконання зобов'язань, встановлюються в інтересах кредитора. Тому в разі відступлення вимоги до нового кредитора переходять усі права, які забезпечують виконання зобов'язання. Водночас при переведенні боргу діють лише ті способи забезпечення зобов'язань, які стосуються зобов'язань між кредитором і боржником (неустойка, завдаток), а не між ними і третіми особами (порука, гарантія).
Способи забезпечення виконання зобов'язань класифікуються за такими підставами:
1) за кількістю учасників:
а) двосторонні (кредитор, боржник);
б) багатосторонні (кредитор, боржник, третя особа — гарант, поручитель);
2) за підставами встановлення:
а) встановлені як законом, так і договором (неустойка, застава, завдаток, утримання);
б) встановлені виключно договором (порука, гарантія);
3) за формою:
а) проста письмова (неустойка, порука, застава, гарантія);
б) нотаріальна (застава нерухомості, транспортних засобів);
4) за процедурою задоволення інтересів кредитора:
а) стягнення проводиться з майна боржника, яке перебуває у кредитора (застава, утримання);
б) проводяться грошові стягнення (неустойка);
в) до відповідальності притягаються треті особи (поручитель, гарант).
Вибір способу забезпечення виконання в багатьох випадках залежить від суті зобов'язання або може передбачатися імперативною нормою закону. Так, для зобов'язань, які виникають з договору позики чи кредитного договору, характерними способами забезпечення є застава, гарантія, порука. Зобов'язання щодо виконання робіт чи надання послуг зазвичай забезпечуються неустойкою, зобов'язання за участю громадян, що виникають із договорів відчуження майна — завдатком.