Б) Долги, не подлежащие переводу

Гражданский кодекс никак не ограничивает круг долгов, которые могут быть предметом перевода. Причина такого "пренебрежения" вопросом лежит на поверхности: перевод долга не может состояться без согласия кредитора. Как совершенно справедливо отмечает М.М. Агарков, недопустимость перевода долгов объясняется тем, что личные качества должника входят в основание возникновения соответствующего обязательства*(349). Естественно, что кредитор никогда не согласится на перевод (а) долгов, в которых существенным для него элементом является кредитоспособность конкретного должника, т.е. личность должника; (б) долгов, перевод которых прямо запрещен действующим законодательством, ибо сам договор перевода такого долга будет ничтожным, а значит, кредитор не достигнет предполагаемого результата своего согласия, не обеспечит себе нового должника.

Следует отметить, что прямых запрещений переводить те или иные долги в действующем российском законодательстве не содержится. Однако, логически развивая те или иные отдельные его предписания, мы можем прийти к выводам о противоречии перевода некоторых долгов законодательным постановлениям. Мы имеем в виду, в частности, следующие случаи: (1) перевод любых долгов на лицо, признанное банкротом, без санкции на то временного, внешнего или конкурсного управляющего; (2) перевод любых долгов на малолетних; (3) перевод части долга из обязательства с неделимым предметом (противоречит сущности обязательства); (4) перевод долгов, законодательно связанных с правовым статусом определенного лица*(350).

В) Форма договора перевода долга и согласия кредитора

Согласно п. 2 ст. 391 ГК "к форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в п. 1 и 2 ст. 389 Гражданского кодекса". Эти правила относятся к форме договора сингулярной сукцессии и рассматривались нами выше. Коротко говоря, эти правила могут быть сведены к одному: договор сингулярной сукцессии не может быть совершен в форме, менее строгой, чем та, в которой совершен договор, являющийся основанием возникновения уступаемого требования. Соответственно, уступка требования из письменного договора также должна осуществляться на основе письменного договора сингулярной сукцессии, из нотариального договора - соответственно, на основе нотариально заверенного договора активной цессии и т.д. Это же правило применимо и к договору перевода долга.

Следует отметить отсутствие в законодательстве каких-либо специальных предписаний о форме перевода долгов, возникших из устных сделок, а также юридических фактов, не являющихся сделками. Очевидно, они могут быть совершены и в устной форме, если иного не будет установлено соглашением сторон (например, предварительным договором). Особо отмечаем, что возможности совершения перевода долга в устной форме более широкие, чем возможности для уступки таким образом требований, ибо подтверждением устного договора перевода долга всегда может стать факт обращения его сторон за согласием к кредитору.

М.М. Агарков высказал мнение о том, что форма договора о переводе долга не должна находиться в зависимости от формы договора, являющегося основанием возникновения переводимого долга. Оно основано на трактовке категории "правопреемство" как процесса передачи прав и обязанностей. С этой точки зрения перевод долга не изменяет содержания обязательства, в которое он входит, а значит, и не изменяет договора, являющегося основанием его возникновения. Акт же, не являющийся изменением договора, не должен зависеть по своей форме от формы этого договора*(351). С этой позицией трудно согласиться. Рассматривая правопреемство в обязательствах как процесс прекращения одних правоотношений и их замены иными с идентичным содержанием, но другим субъектным составом, мы вынуждены будем придавать договору, прекращающему правоотношения, как минимум, ту же форму, что была и у договора, послужившего в свое время основанием их возникновения.

Следует подчеркнуть, что требование законодательства о форме перевода долга относится именно к форме договора должника с третьим лицом, но не к форме согласия кредитора. По вопросу о форме согласия кредитора на перевод долга законодательство не содержит никаких предписаний, в силу чего следует полагать, руководствуясь ст. 159 ГК, что такое согласие может быть дано в любой форме, определяемой исключительно односторонним усмотрением кредитора, т.е. в том числе и в устной форме.

Единственно, в чем могут быть ограничены возможности выбора кредитора, так это в даче согласия конклюдентными действиями. Простое заявление требования к новому должнику не может расцениваться как согласие на перевод долга, ибо оно может означать как такое согласие, так и стремление не только приобрести право требования к новому должнику, но и сохранить перед собой обязанным предшествующего должника. М.М. Агарков называет такой договор договором о кумулятивном переводе долга, противопоставляя его договору привативного перевода, влекущему замену должника*(352).

Естественно, что если у сторон договора перевода долга присутствуют сомнения в честности кредитора, если кредитор подозревается в возможном последующем отказе от своего устного согласия, должники вправе обусловить в своем договоре его действие зависимостью не просто от согласия кредитора, а от согласия, выраженного в определенной форме. Желая дать согласие, кредитор будет вынужден дать его именно в той форме, что обусловлена в договоре, ибо согласие в иной форме не будет являться обязательным для сторон договора перевода долга.