НА СЕМИНАР 14.12.12 Решение задач, подготовка к тестированию (см. Кодекс, учить наизусть, Глава 1-9 включительно).

В соответствии со ст.82 ТК при принятии решения о сокращении численности или штата работников работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выбранному органу - первичной профсоюзной организации не позднее, чем за 2 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников – не позднее, чем за 3 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Кроме того, дополнительные обязанности на работодателя возлагает ст. 25 ФЗ «О занятости населения в РФ». В соответствии с ч.2 ст.25 указанного закона при принятии решения о ликвидации организацией либо прекращении деятельности индивидуального предпринимателя сокращение численности или штата работников организации (индивидуального предпринимателя) и о возможном расторжении трудовых договоров, работодатель-организация не позднее чем за 2 месяца, а работодатель-индивидуальный предприниматель не позднее чем за 2 недели до начала проведения соответствующих мероприятий, обязаны в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости, указав должность, профессию, специальность и квалификационные требования к ним, условия оплаты труда каждого конкретного работника, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников – не позднее чем за 3 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

По отношению к выборному профсоюзному органу ст. 82 ТК содержит еще одну обязанность работодателя, а именно, предусматривается правило, согласно которому, если работники являются членами профсоюза, их увольнение по основаниям, предусмотренным п.2, 3, 5 ч.1 ст. 81 ТК, производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Учет мотивированного мнения производится по правилам, предусмотренным ст.373 ТК.

Согласно ст.178 ТК работники, трудовые договоры с которыми расторгаются в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации, увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

Кроме того, данная статья (ст.178) допускает сохранения среднего месячного заработка за уволенным работником и в течение третьего месяца со дня увольнения. Для этого требуется соответствующее решение органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был трудоустроен.

п.3 ч.1 ст. 81 ТК предусматривает расторжение ТД с работником по инициативе работодателя в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе в следствии недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Следует подчеркнуть некоторые изменения в позиции законодателя по отношению к увольнению работника вследствие недостаточной квалификации по сравнению с прежним законодательством о труде.

Раньше увольнение вследствие недостаточной квалификации могло осуществляться различным способом:

1. по отношению к рабочему и служащим, техническим исполнителям

2. по отношению к служащим, специалистам и руководящим работникам???????

По отношению ко второй указанной группе необходимо было применять специальную процедуру проверки квалификации – аттестацию. Без ее проведения увольнение по соответствующему основанию признавалось судом незаконным.

К рабочим и служащим, техническим специалистам аттестация обычно не применялась. В отношении данных категорий работников работодатель просто должен был располагать документально подтвержденными фактами о том, что работник не справляется со своими обязанностями, допускает брак, не справляется с выполнением каких-либо других обязанностей.

 В настоящее время редакция п.3 ч.1 ст.81ТК требует обязательного проведения аттестации по отношению к любому работнику при увольнении по данному основанию. Не проведение аттестации и увольнение работника по п.3 ч.1 ст.81 ТК всегда будет рассматриваться судом как основание для восстановления работника.

Следует подчеркнуть, что существующее централизованное на федеральном уровне положения об аттестации отдельных категорий работников не охватывают всех работников. В этой связи следует иметь в виду, что если на какую-либо категорию работников не распространяется ни одно из федеральных положений об аттестации работодатель вправе разработать и применять локальное положение об аттестации, основываясь на традиционных особенностях аттестации как юридической процедуры оценки деловых качеств работника.

Как отмечается в ч.2 ст.81 ТК, порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников, т.е. пробел на уровне централизованных (федеральных) положений об аттестации может быть восполнен локальным положением об аттестации.

Согласно большинству положений об аттестации, аттестация проводится один раз в 3-5 лет аттестационной комиссией, назначаемой руководителем организации из числа руководящих работников и наиболее квалифицированных специалистов.

Согласно требованиям ст.82 ТК, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке должен включаться представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации.

На каждого аттестуемого работника составляется отзыв (характеристика) его производственной деятельности. Аттестуемый работник должен быть не позднее чем за неделю до аттестации ознакомлен с представленным на него отзывом. На основе оценки работы аттестуемого аттестационная комиссия дает одну из следующих оценок деятельности работника:

1. соответствует занимаемой должности

2. соответствует занимаемой должности при условии улучшения работы и выполнения рекомендаций аттестационной комиссии с повторной аттестацией через год

3. не соответствует занимаемой должности

По результатам аттестации руководитель может поощрить работника, а в надлежащих случаях обычно в срок не более 2-ух месяцев со дня аттестации принять решение о переводе работника, признанного по результатам аттестации не соответствующим занимаемой должности, на другую работу с его письменного согласия по правилам, предусмотренным ч.3 ст. 81 ТК.

При невозможности перевода работника с его письменного согласия на другую работу (при отказе работника от перевода) либо отсутствии вакантных штатных единиц работодатель имеет право прекратить ТД по основанию, предусмотренному п.3 ч. 1 ст. 81 ТК.

Примеры некоторых положений об аттестации:

1. Основные положения о порядке проведения аттестации служащих учреждений, организаций и предприятий, находящихся на бюджетном финансировании, утвержденное Постановлением Минтруда РФ, Минюста РФ от 23 октября 1992 года

2. Положение о порядке аттестации лиц, занимающих должности исполнительных руководителей и специалистов предприятий транспорта, утвержденное Приказом Минтранса РФ, Минтруда РФ от 11 марта 1994 года.

3. В числе продолжающих применяться на практике (сохраняющих методическое значении) важнейших нормативных актов по аттестации Союза ССР можно назвать Положение о порядке проведения аттестации руководящих и инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утвержденное Постановлением Государственного комитета Совета министров СССР по науке и технике и Госкомтруда СССР от 22 октября 1979 года.

п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК предусматривает расторжение трудового договора по инициативе работодателя в случае смены собственника имущества организации в отношении руководителя организации, его заместителя и главного бухгалтера. Таким образом, данное основание распространяется лишь на отдельных специальных субъектов.

Развернутый комментарий к п.4 ч. 1 ст. 81 содержится в Постановлении Пленума ВС от 17 марта 2004 года. В нем подчеркивается, что расторжение ТД по названному основанию возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Также обращается внимание на то, что указанные лица не могут быть уволены по данному основанию при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества.

В постановлении Пленума приводятся более развернутые примеры, что следует понимать под сменой собственника имущества в контексте п.4 ч. 1 ст. 81, т.е. под сменой собственника организации в целом. К таким примерам (случаям) Постановление Пленума относит переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или к другим лицам, в частности,

- при приватизации государственного или муниципального имущества, т.е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образований в собственность физических и (или) юридических лиц.

- При обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность,

- при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот,

- при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъектов РФ и наоборот

В Постановлении указывается, что изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения ТД по п. 4 ч.1 ст. 81 ТК.

Кроме того, следует также подчеркнуть, что в соответствии со ст.81 при увольнении по вышеуказанному основанию руководителя, его заместителей, главного бухгалтера, работодатель обязан выплатить им компенсацию не ниже трех средних месячных заработков работника (формально юридически данная компенсация не относится к выходному пособию).

П. 5 ч. 1 ст. 81 ТК предусматривает расторжение ТД в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Следует подчеркнуть, что трактовка понятия систематического или как сейчас сказано в кодексе, «неоднократного» неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей как основание увольнения по инициативе работодателя часто менялось как в самом законодательстве, так и в практике его применения.

Так, согласно разъяснению Госкомтруда СССР и Секретариата ВСПС от 25 октября 1983г. систематически не исполняющими трудовые обязанности считались рабочие служащие, имеющие дисциплинарное или общественное взыскание и нарушившие трудовую дисциплину вновь. Т.е. требовался следующий состав юридических фактов:

1. Дисциплинарный проступок

2. Дисциплинарное или общественное взыскание за него

3. Еще один дисциплинарный проступок

Такая же позиция была изложена в Постановлении пленума ВС СССР от 26 апреля 1984г.

Между тем, несмотря на это суды в то время (по крайней мере в Свердловской области) часто ориентировались на практике на иной состав юридических фактов:

1. Проступок

2. Дисциплинарное или общественное взыскание за него

3. Повторный проступок

4. Дисциплинарное или общественное взыскание за него

5. Третий проступок

В дальнейшем измененная редакция п. 3 ст. 33 КЗоТ действительно стала допускать возможность такого толкования, т.к. систематически нарушавшим трудовую дисциплину признавался работник, если к нему применяли меры дисциплинарного, общественного взыскания, т.е. термин «меры» употреблялся законодателем во множественном числе.

В настоящее время «неоднократно не исполняющим без уважительных причин трудовых обязанности» согласно п. 5 ч. 1 ст. 81 признаются работник, если он имеет дисциплинарное взыскание (т.е. одно взыскание).

Таким образом, можно сделать вывод о возвращении к следующему юридическому составу: проступок-взыскание-проступок с возможностью последующего увольнения по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 81. Тем не менее, на практике многие работодатели стремятся увольнять по данному основанию при наличии «расширенного юридического состава»: проступок-взыскание-проступок.

При издании приказа об увольнении по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст.81, а равно при дисциплинарных увольнениях по другим основаниям, следует также учитывать требования ст. 192 ТК, согласно которой при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

Таким образом, при издании приказа о прекращении ТД по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК в самом тексте приказа должен быть указан как весь необходимый юридический состав, так и даны оценка тяжести каждого дисциплинарного проступка и обстоятельства, при которых они были совершены.

Примечание. Иногда на практике это делается не в приказе, а в иных документах, исходящих от работодателя, н-р, в результатах служебной проверки, деятельности работника. Хотя формально юридически законодатель требует учета тяжести совершенного проступка и обстоятельств, при которых он был совершен, при наложении взыскания, т.е. формально юридически при издании приказа, в котором накладывается взыскание. В противном случае, при возникновении трудового спора и рассмотрении его в суде приказ может быть рассмотрен судом как недостаточно мотивированный, неудовлетворяющий требованиям трудового законодательства, предъявляемым к дисциплинарному увольнению.

Согласно п. 56 Постановления Пленума ВС от 17 марта 2004 года, работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду.

Примечание. Таким образом, указанные требования законодателя оказались ВС еще более расширены. На указанный пункт Постановления Пленума ВС представители работников часто ссылаются в судебных процессах при попытке отмены наложенных на работников дисциплинарных взысканий, включая дисциплинарное увольнение. Особое значение для этого имеет следующий вывод Постановления Пленума ВС: «если при рассмотрении дела о восстановлении на работе, суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен.

На практике данному требованию ТК и Постановления Пленума ВС противоречит часто используемое работодателями Типовая форма Госкомстата приказа о прекращении ТД по инициативе работодателя (Т-8). Она разработана Госкомстатом РФ как обязательная, но она не учитывает данные требования законодателя, что обычно приводит к восстановлению работника на работе в случае подачи им соответствующего искового заявления, особенно если тяжесть проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду не охарактеризованы работодателе в иных документах, н-р, в результатах служебной проверки деятельности работника.

п. 6 ч. 1 ст.81 ТК предусматривает расторжение ТД в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей. Следует подчеркнуть, что в отличие от п. 10 ч.1. ст. 81, который содержит точно такое же по формулировке основание прекращения ТД по отношению к руководителю организации, филиала, представителей, его заместителям. данный пункт распространяется в отношении всех категорий работников, а не только на те, которые перечислены в п.10. Другим отличием является то, что в п. 10 ч. 1 ст. 81 однократное грубое нарушение руководителем организации и другими категориями работников, указанных в п.10 рассматривается как оценочная категория, а п. 6 ч. 1 ст. 81 содержит исчерпывающий перечень юридических фактов, каждый из которых рассматривается как однократное грубое нарушение трудовой дисциплины (трудовых обязанностей).

Подпункт а п.6 ч.1 ст.81 ТК предусматривает расторжение ТД с работником в случае прогула т.е. отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более 4 часов подряд в течение рабочего дня (смены).

По действующему законодательству к проступку относится отсутствие не на месте работы (как это было раньше), а на рабочем месте и не суммарно (как это было раньше), а непрерывно т.е. как указано в кодексе, подряд. Рабочее месте, как уже отмечалось согласно ст.209 ТК – место, где работник должен находиться или куда ему необходимо пребыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Некоторыми особенностями судебной практики по трудовым спорам в связи с прогулами являются следующие. Отсутствие листа о временной нетрудоспособности не является безусловным основанием для того, чтобы рассматривать причину прогула, как неуважительную Работник может прибегнуть и к иным средствам доказывания уважительности своего отсутствия. С другой стороны, иногда судебная практика признает причину отсутствия на работе неуважительной, даже при наличии листа о временной нетрудоспособности если работник действовал не в соответствии с данным выданным листом о временной нетрудоспособности.

В случае длящегося прогула работодатель имеет право уволить работника начиная с первого дня прогула. Согласно постановлению пленума ВС РФ от 17 марта 2004г. увольнение по тому основанию, в частности, может быть произведено за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим ТД на неопределенный срок без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечение двухнедельного срока предупреждения. За оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим ТД на определенный срок до истечения срока договора, либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении ТД. За самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный).

Примечание. Это право положение не распространяется на случай, когда работодатель был обязан предоставить работнику отпуск на неопределенное время.

Согласно этому же постановлению пленума при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул, в связи с отказом преступить к ней, работодатель обязан предоставить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода. В случае признание перевода незаконным, увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе.

ТЕМА. РАБОЧЕЕ ВРЕМЯ