Поняття та загальна характеристика джерел цивільного права

Як не парадоксально але джерелом[48] цивільного права є саме право. Такий підхід продиктований закріпленням у ст. 8 Конституції України пріоритету права над законом. Мова йде про природні права які надані людині не залежно від того формалізовані вони у якомусь нормативному акті чи ні. З прогресом ці права лише наповнюються більшим і гарантованим змістом. Так право на збереження життя хворого залежить від досягнень медицини, винайденням ефективних лікарських препаратів для подолання недуги, їх доступністю для пересічного громадянина. При рівному природному праві на життя заможної людини, яка має достатньо коштів для лікування (пересадки враженого недугою органу) є більш гарантованим.

Разом з тим пріоритет права над законом не є абсолютним і належним чином не забезпеченим. Справа у тому, що ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Звідси чиновник, той же суддя при вирішенні спору приречений керуватися не правом, а законом тобто позитивним правом. 

На даному етапі склалося два розуміння джерел права – широке –будь-які носії права та у вузькому – позитивне законодавство. З огляду на інтеграційні процеси останнє повинно бути гармонізоване із законодавством тих країн, до тісною співпраці з якими прагне Україна. Так, Постановою КМУ №417 від 31 березня 2004р. “Про додаткові заходи щодо посилення роботи з адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу” створена Міжвідомча координаційна рада адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу та визначені напрямки її діяльності і компетенцію. Адаптація безумовно і перш за все стосується цивільного законодавства.

Загальнодержавна програма адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу визначає механізм досягнення Україною відповідності третьому Копенгагенському та Мадридському критеріям набуття членства в Європейському Союзі. Метою адаптації є досягення відповідності правової системи України acquis communautaire[49] з урахуванням критеріїв, що висуваються Європейським Союзом (ЄС) до держав, які мають намір вступити до нього. Адаптація законодавства – процес приведення законів України та інших нормативно-правових актів у відповідність з вимогами угод СОТ та правом ЄС  acquis communautaire.

Система джерел цивільного права зумовлена конструкцією ст.4 ЦКУ де вказано що основу цивільного законодавства України становить Конституція України, а основним актом цивільного законодавства України є ЦКУ. Це відображає загальну систематику і ієрархію законодавства України, в тім числі й цивільного. Звідси актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦКУ.

Важливо, що у новому ЦК збережено правило згідно якого якщо суб'єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проект закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей Кодекс, він зобов'язаний одночасно подати проект закону про внесення змін до ЦКУ. Поданий законопроект розглядається Верховною Радою України одночасно з відповідним проектом закону про внесення змін до ЦКУ.

Цивільні відносини у встановлених Конституцією України випадках можуть регулюватися актами Президента України. Актами цивільного законодавства є також постанови КМУ. Якщо постанова КМУ суперечить положенням ЦКУ або іншому законові, застосовуються відповідно положення ЦКУ або іншого закону.

Інші органи державної влади України можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених законом.

Важливо те, що цивільні відносини регулюються однаково на всій території України. Це забезпечує єдність джерел приватного права на всій території України, а зважаючи на такі підходи в інших країнах то і сталість цих підходів у більшості країн світу (єдиний простір цивілістичних підходів до регулювання цивільних відносин). Це надає орієнтирів при вступі у цивільні правовідносини на території інших країн.

В основі такого підходу – природні права людини та рецепції римського цивільного права. Природні права за сучасного розвитку цивілізації отримали свою формалізацію у національному або міжнародному законодавстві. Тому розвинуті правові системи визнають пануючим джерелом права нормативні акти, які у свою чергу групуються за їх юридичною силою: від основного закону до локального нормативного акту. В цивільному праві система нормативних актів, які регулюють майнові і особисті немайнові відносини на засадах рівності і автономності, прийнято називати цивільним законодавством. При цьому пропонується певна шкала оцінки сили нормативних актів, наприклад Конституція України – 1, ЦК України – 0,9 і так дальше.

З огляду на процеси глобалізацій все більшого значення набувають міжнародно-правові акти. В Україні вони імплентовані з міжнародно-правових актів у національне законодавство і таким чином отримали свою формалізацію. Таким чином сьогодні ми так чи інше все рівно будемо виходити з формалізованих норм права. Застосування права йде через норми права – рівний масштаб до нерівних людей.

 Таким чином джерела цивільного права – зовнішні і формалізовані носії цивільно-правових норм та внутрішнє право.

Слід мати на увазі що дотепер дискусійним є питання про співвідношення понять “зовнішня форма вираження права” та “джерело права”. Одні схильні вважати доцільним необхідність поділу права на матеріальні і формальні джерела права, інші – їх ототожнюють.

Класичною є теорія подвійного розуміння джерел права у формальному (юридичному) вигляді і як безпосередньо джерел (витоків) виникнення права (матеріальних джерел)[50]. Здебільше під матеріальним джерелом права розуміється матеріальні (об’єктивні умови життя – першопричина необхідності врегулювання певних відносин. Формалізація права проходить через створення норм права “джерела права у юридичному сенсі”: форми існування юридичних норм, особливі форми вираження волі у вигляді норм права, спосіб надання правилу поведінки загальнообов’язкової сили.

Цікавою є позиція про необхідність виділення трьох видів джерел права: матеріальних, ідеальних і юридичних. Під ідеальними розуміються обставини, що впливають на позицію законодавця при прийняті норм права (особливості внутрішньої і зовнішньої економічної і політичної обстановки тощо). Під джерелом права розуміється і діяльність держави по встановленню або санкціонуванню норм права.

Спроби сучасного розуміння поняття “джерело права” не припиняються досі. Здебільшого це зв’язано із школами права взагалі: соціологічна – матеріальні джерела, природно-правова – розуміння людини, психологічна - психологічні і імперативно-атрибутивні переживання людини, історична – дух народу[51].

 Сучасна теорія різноджерельного права на відміну від домінуючої раніше теорії державного регулювання відносин дає підставу до джерел цивільного права віднести:

- внутрішнє право особи; 

- засади цивільного права;

- договір: міжнародно-правовий (Конвенція про права людини), з нормативним змістом (засновницький договір), звичайний цивільно-правовий договір як мононорма права;

- звичаї, зокрема звичаї ділового обігу;

- судову практику (судовий прецедент);

- аналогію права і аналогію закону;

- нормативно – правовий документ (нормативний акт);

Перші відносяться до так званого природного права, а нормативно-правові документи до позитивного законодавства. Формалізовані джерела права (позитивне законодавство) мають свою залежність за силою та за датами прийняття. Акт нижчої юридичної сили не може суперечити акту вищої юридичної сили. При колізії (суперечливості) рівних за силою актів більшу силу має той з них, який прийнято пізніше[52].

До джерел цивільного права відноситься прийнята система права, релігія, національний менталітет[53], уклад економіки, культура тощо.

Хоча цивілістична доктрина безпосередньо не відноситься до джерел цивільного права, але як доктринальне тлумачення норм права приймається до уваги судом в тих випадках коли виникають сумніви щодо застосування конкуруючих норм права, конкуренцій кваліфікації тощо. Дані тлумачення норми права враховуються при вирішення справи по суті. На їх підставі розробляються і вносяться пропозиції для удосконалення законодавства. До того у випадку виникнення складних питань у судовій практиці прийнято звертатись за доктринальним тлумаченням норм права та юридичною кваліфікацією відносин.

Не можуть бути джерелами цивільного права розроблювані, обнародувані навіть прийняті, але не введені у дію у встановленому порядку проекти нормативних актів. Це стосується модельних законів (Модельний цивільний кодекс СНД[54]), зразків договорів тощо.

Спірне питання щодо віднесення до джерел права індивідуальний актів (мононорм права) і актів локального характеру. Одні ці акти не вважають джерелами цивільного права за тими мотивами, що вони обов’язкові лише для тих, хто їх прийняв[55], є проявом диспозитивності цивільного права. Інші наполягають на тому, що коли статути юридичних осіб санкціонуються державною при реєстрації вони стають джерелами права[56]. При вирішенні цього питання слід виходити з прагматичної сторони: обов’язкові ці норми для судових та інших органів при вирішенні спорів, чи ні. Якщо суди, та інші органи посилаються на мононорми та локальні норми ми повинні визнавати їх джерелами права.Слід відмітити вплив інтеграційних процесів на становлення джерел цивільного права. Мова йде про уніфікацію цивільного законодавства яка почалась вже давно на засадах ринкової економіки та західних цінностей.

В Західній Європі під керівництвом професора Ланов розроблено окремі положення загальної частини проекту Цивільного кодексу Європейського Союзу. Проте розробка всього кодексу за прогнозами – справа не одного десятиріччя.

Цивільне законодавство

Термін цивільне законодавство безпосередньо зв’язаний з позитивним правом і розглядається в широкому і вузькому сенсі. В вузькому він охоплює лише ті нормативні акти, які власне називаються законом. Вони з позицій сучасної правової доктрини є домінуючими. В широкому – всі писані і прийняті у встановленому порядку й підтримувані примусовою силою держави різні за силою нормативні акти. При тому питома вага підзаконних нормативних актів у цивілізованому суспільстві повинна бути мінімальною.

Це законодавство очевидно у подальшому буде розвиватися на ідеї адаптації внутрішнього законодавства України до вимог законодавства Європейського Союзу, що зумовлено ЗУ “Про загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу”[57]. Стосовно цивільного права слід мати на увазі, що ще 26 травня 1989р. Європарламент прийняв резолюцію про гармонізацію приватного права ЄС[58] і рекомендував почати роботу з підготовки загальноєвропейського кодексу приватного права. Наголошувалось також уніфікація приватного права повинна бути проведена наперед в тих галузях права, що є найбільш важливими для розвитку єдиного ринку і зокрема єдинозразхкового регулювання відносин у сфері європейського договірного права[59]. Рабоча група з Європейского Цивільного кодексу працює за напрямками: регулювання окремих видів договорів (купівлі-продажу, надання послуг, кредитування, страхування, агентування тощо), не договірних зобов’язань, інститути рухомого майна, що стосуються забезпечення функціонування єдиного ринку (забезпечення кредиту рухомістю, переходу права власності на рухомі речі і трастове право). Загальні положення договірного права зазначени принципів у подальшому будуть імполементовані в Європейський ЦК.

Безпосередньо джерела права у широкому сенсі формалізовані в законі. В ст. 4 ЦКУ[60] вказано, що основу цивільного законодавства України становить Конституція України. До актів цивільного права віднесено як ЦКУ, інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦКУ, правові акти Президента України, постанови КМУ, нормативно-правові акти інших органів державної влади України. Цікаво, що у проекті ЦК серед актів законодавства не були вказані Укази і розпорядження Президента України, що відповідає тим повноваженням які передбачені ст. 106 Конституції України. Між тим Президент все таки є суб’єктом нормотворчості і в його Указах є норми, що мають цивільно-правовий характер. Саме з цього приводу й були зроблені зауваження Президента України. Норми цивільного права містяться як в самому законодавстві так і підзаконних актах.

Сама ж Конституція України проголосила принцип верховенства права. Таким чином право є первинним, а закон похідним від права. Якщо закон суперечить праву то він повинен бути визнаний неконституційним, а порушене на підставі такого закону право – поновлене. Одночасно це означає, що цивільні відносини регулюються однаково на всій території України. Таким чином є принцип єдності правового регулювання цивільних відносин на всій території України.

Як вже було сказано всі норми цивільного права за своєю юридичною силою складають певну ієрархію. Чим більше юридична сила нормативного акту, тим вище його положення у займаній ієрархії, тим його норми превалюють над аналогічними за змістом нормами нижчих за юридичною силою нормативних актів. Практичне значення такої ієрархії полягає в тому, що при колізії норм права що регулюють одні і ті ж відносини, застосовується норма більш вищого за юридичною силою нормативного акта.

Юридична сила (ЮС) нормативних актів визначається декількома параметрами[61]:

a. формалізоване значення нормативного акту в самому законодавстві. Конституція має найвищу юридичну силу, а всі інші закони й нормативно-правові акти приймаються на її основі і повинні їй відповідати. При цьому норми Конституції України є нормами прямої дії і можуть застосовуватися судами. Основним актом цивільного законодавства України є ЦКУ;

b. сферою права. Очевидно, що норми приватного і публічного права повинні пересікатися але мати зовсім інші критерії оцінки. Так, для кримінального права його норми власне й обмежуються нормами Кримінального кодексу України. Норми приватного права мають більш складнішу ієрархію і систему юридичної сили;

c. приорітетом міжнародного нормативного акту над національним. Якщо міжнародні договори, що визнані і ратифіковані Україною, регулюють певні відносини інакше ніж внутрішнє законодавство то застосовуються положення міжнародних конвенцій і договорів;

d. походженням правової норми. Справа в тому, що в законодавство України імплентовані норми міжнародного права, порушення яких веде до прийняття санкцій проти держави-порушника: економічних, політичних, а інколи й силових. Досі діють норми бувшого СРСР, якщо вони не суперечать Конституції України, законодавчим та іншим актам України і в Україні відсутній акт, який деталізує ці відносини. Це стосується постанови Ради Міністрів СРСР № 888 від 26 липня 1998 р. яким затверджено “Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення” та “Положення про поставки товарів народного споживання”;

e. адміністративною субординацією. Так, КМ України може відмінити нормативні акти міністерств і відомств, глава обласної адміністрації – рішення представників Президента України в районах. Не менш важливе значення надасть орієнтації правозастосовчих органів. Це має важливе значення у зв’язку із дуалізмом цивільного права. Позиції і вказівки вищих судових інстанцій щодо застосування положень ЦК чи ГК України матиме вирішальну роль для напрямку правозастосування;

f. термін прийняття нормативного акту. Акт з більш пізнішою датою прийняття в разі суперечливості з попередником його відміняє;

g. механізмом взаємного контролю держаних органів. Президент України наклав вето на першу редакції нових ЦКУ і ГКУ. Конституційний суд України може відмінити неконституційні положення законів;

h. силою нормативного акту. Акти нижчих виконавчих органів не можуть суперечити законам та актам вищих органів виконавчої влади. Локальні нормативні акти не повинні суперечити позитивному законодавству держави;

i. співвідношенням закону і договору. У цивільному праві відповідно до ч.3 ст. 6 ЦКУ сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Проте сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов’язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Не слід ігнорувати і правову доктрину. Наукова школа, вишкіл[62] тих, хто застосовує норми права при вирішенні конкретних справ безумовно впливає на прийняті рішення[63]. Тому теж слугують спеціальні професійні факультети (факультет підготовки суддів), інститути перепідготовки (слідчих) тощо. В них на базі загальної освіти деталізуються її певні складові, що необхідні для обраної професійної діяльності.

Значний масив норм цивільного законодавства має диспозитивний характер і у своїй ідеальній моделі діють постільки поскільки учасники правовідносин не внесли в них певні корективи які враховують: інтерес сторін, взаємоузгодженні волевиявлення, особливі довірчі стосунки між суб’єктами, намагання ускладнити додатковими умовами тощо. Зрозуміло, що це стосується правочинів і насамперед договорів. Разом з тим диспозитивна норма здебільше має застереження “якщо договором або законом не встановлене інше”. Звідси ідеальна модель або дозволяє ускладнювати чи, навпаки, спрощувати відносини, або норма права є імперативною.

Наявність в цивільному законодавстві імперативних норм при загальному принципі диспозитивності слугує стабілізації основних інститутів цивільного права які встановлюють правовий режим його об’єктів, правове становище певних суб’єктів, наслідки цивільного правопорушення. Цим самим досягається стабільність цивільного законодавства повторюваність і прогнозування цивільних правовідносин, а через це і стабільність правозастосовчої практики. При тому за відсутності прямої вказівки на диспозитивність слід виходити з презумпції імперативності норм цивільного законодавства. 

Здебільше чинне цивільне законодавство побудоване на ідеї деталізації  врегульованих ним правовідносин. Якщо в Конституції України ці відносини визначено в загальному на ембріональному рівні то в ЦК вони змодельовані більш чіткіше, а в спеціальним нормативним актах конкретизовані, а то і деталізовані. Так, в ст.13 Конституції України встановлено інститут тягаря власності, в статтях 322, 323 ЦК України цей інститут права визначений змістовно, Законом України “Про страхування” визначено механізм перенесення тягаря ризику на інших осіб (страховиків), Правилами страхування конкретизовані умови і правове становище сторін, страховим полісом – уточняються суб’єкти і об’єкти страхування майна, наслідки настання страхового випадку тощо.

Така деталізація призводить до того, що деякі загальні норми на практиці майже ніколи не застосовуються.

При визначенні сутності цивільного законодавства виходять з його системності і того що воно є системою нормативних актів в яких формалізоване цивільне право як галузь права. При цьому упускається, що цивільне право як приватне право не може бути зведене лише до нормативних актів. Вони є основною і домінуючою але не єдиною формою цивільного права.

В системі цивільного законодавства слід розрізняти два блоки нормативних актів: закони і підзаконні акти. До перших відносяться лише ті з них, які прийняті  у встановленому порядку Верховною Радою України, або їм надана через імплентацію в національне законодавство форма закону. Це Конституція України, кодифіковані закони, поточні закони, ратифіковані закони, екстраординарні акти законодавчого рівня. Так, ЗУ від 19 грудня 1992р. КМУ делеговані повноваження видавати декрети у сфері законодавчого регулювання відносин власності, підприємницької діяльності, кредитно-фінансової системи. В деяких публікаціях висловлюється хибна на наш погляд позиція щодо надання сили закону рішенням Конституційного суду України. Нагадаємо, що цей суд згідно ст. 147 Конституції України вирішує питання про відповідність законів та інших правових актів Конституції України і дає офіційне тлумачення Конституції України та законів України. Надавати цим тлумаченням ранг закону безпідставно.

Підзаконні акти як елементи структури цивільного законодавства характеризуються їх ієрархічною залежністю від законів і органу, який цей акт прийняв.

З метою упорядкування норм цивільного законодавства використовуються певні прийоми їх систематизації:

- інкорпорація – зведення виданих норм в одне джерело, як правило тематичний збірник нормативних актів. Офіційною інкорпорацією є Звід законів України. Неофіційна інкорпорація може проводитися від егідою державних органів (Кодекси України – Верховний суд України);

- консолідація – об’єднання ряду нормативних актів, що регулюють одні і ті ж відносини в єдиний нормативний акт;

- кодифікація – вища форма систематизації законодавства, яка полягає у прийнятті єдиного закону, що має певну структуру і охоплює основні галузеві відносини. Кодекси є стрижневими в загальній системі нормативних актів.

      В цивільному праві розрізняють загальний (генеральний) кодекс – ЦК України, та підгалузеві кодекси, що врегульовують окремі відносини комплексного характеру: Житловий кодекс України, Земельний кодекс України, Повітряний кодекс України, Сімейний кодекс України, Кодекс торгівельного мореплавства України. У зв’язку з цим важливо пам’ятати золоте правило: “Якщо одні і ті ж відносини врегульовано загальною і спеціальною нормою права то застосовується спеціальна”. Якщо ж спеціальної норми нема, а є лише загальна, то застосовується загальна норма. Якщо загальна норма більш прогресивна чим спеціальна і прийнята пізніше то застосовується загальна норма. Інколи виникає необхідність застосування загальної і спеціальної норми права одночасно. У такому разі прийнято говорити про субсидіарне застосування норм права.

 При застосуванні норм права слід мати на увазі, що склалось так, що приватне право України стало дуалістичним: поряд із ЦК прийнято Господарський кодекс України, яким особливо врегульовані приватні відносини у сфері господарювання. Навіть при тому, що у ГКУ вказано на господарські правовідносини все одно більшість з них є майновими.