Звичай як джерело цивільного права

Відповідно ст. 7 ЦКУ джерелом цивільного права визнано звичай. Тож цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Іншими словами – звичай правило поведінки яке встановилось в цивільному обігу і виконується учасниками цивільних відносин добровільно[79]. Вони здебільше зумовлені об’єктивними чинниками (дією економічних закономірностей, національним менталітетом та традиціями (заручини)

Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Здебільшого це так і буває. Як правило це документи недержавних і неурядових установ і об’єднань.

Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Звичай як джерело цивільного права вказано і на рівні окремих інститутів права, особливо зобов’язального і зокрема договірного. Так згідно ст. 526 ЦК при виконання зобов’язання можуть застосовуватися звичаї ділового обігу, а ч.2 ст. 532 визначає, що зобов’язання може бути виконане в іншому місці, якщо це встановлене актами цивільного законодавства або випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обігу. Взаємні обов’язки за договором мають виконуватися одночасно, якщо інше не випливає з договору, закону. Або інших правових актів, звичаї ділового обороту або суті зобов’язання. Це стосується виконання альтернативного зобов’язання.

Для звичаю як джерела цивільного права характерними є:

- формальна визначеність у законі можливості його застосування при регулюванні певних відносин;

-  неоднократність однорідного застосування загальноприйнятого правила поведінки;

- відсутність такого правила поведінки в нормативних актах;

- несуперечливість закону або іншому нормативному акту;

- усталеність у своєму змісті і однозначність тлумаченні в побутовій чи діловій практиці;

Звичаї слід відрізняти від звички – фактично усталеного правила, яким погоджуються керуватися сторони договору унаслідок чого воно набуло правового значення. Як вказується це по суті визначена умова договору, яку сторони мають на увазі (de lege ferenda). Така звичка наперед оговорюється сторонами договору. Якщо в договору цього не вказано чи намір керуватися звичкою буде не доказано звичка не має і не може мати правого значення.

Слід мати на увазі, що звичаї рано чи пізно мають тенденцію до формалізації. Яскравим прикладом є Правила тлумачення міжнародних торгових термінів Інкотермс в редакції 2000р., Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів 1993р. Це неофіційні систематизації таких звичок, що набувають правового значення не самі по собі як звичаї ділового обігу, а за умови посилання на них контрагентів.

Нерідко використовується термін заведений порядок – практика взаємовідносин сторін конкретного договору. Цей порядок виникає здебільше при довготривалому співробітництві і добровільно підтримується сторонами. Це може бути практика вибірки представником покупця певного набору товарів, що оформляється не договором а рахунком якому сторони по суті надають значення договору. Сам договір не укладається, а рахунок є підставою для взаєморозрахунків, бухгалтерських проводок. Інколи це може направлення товару чи виконання певних послуг для контрагента лише на підставі телефонного дзвінка, усного прохання тощо.

Такий заведений порядок підтримується сторонами тривалих взаємовідносин добровільно і при відсутності заперечень з цього приводу. При тому варто мати на увазі, що він не повинен суперечити чинному законодавству.

Заведений порядок часто використовується у побутовій сфері (не сідати до столу доти, доки не зберуться всі члени сім’ї, збирати урожай толокою, селитись у нову будівлю лише після її освячення, спочатку пускати в дім кішку, а потім заходити вже самому тощо).

Слід мати на увазі що ні звички ні заведений порядок не можуть бути джерелами права. Вони можуть підтримуватися лише у певній спільності[80].

Судова практика

Питання про судову практику як джерело цивільного права досить складне. Перший і найдавніший підхід полягає у тому, що матеріали судової практики є критерієм перевірки істинності права і закону. Воно так і є. Якщо закон і практика йдуть різними шляхами то або недолугий (мертвонароджений) закон, або практики керуються суб’єктивними чинниками при винесені рішення у конкретних справах. Якщо такі рішення не відповідають ні праву ні закону то вони є неправосудними. Але якщо неправосудне рішення вступило у силу? На жаль за відсутності судового нагляду виконання неправосудних рішень інколи зустрічається на практиці.

Другий аспект в тому що судові рішення слугують емпіричною базою для узагальнення. Власне через виявлені при правозастосуванні проблеми можна розробити рекомендації щодо удосконалення формального права.

Третій аспект в тому, що рішення вищих судових інстанцій мають обов’язкову силу для нижчих судів. Ці рішення виносяться у формі постанов, ухвал по конкретним справам, узагальнень судової практики з певними висновками. До Вищих судових інстанцій відноситься конституційний суд України, рішення якого мають практичну необхідність при тлумаченні окремих положень цивільного законодавства. Верховний суд України приймає постанови, а його Колегія у цивільних справах дає тлумачення, звертає увагу нижчестоящих судів на упущення при застосуванні законодавства. Це стосується й Вищого господарського суду України.

На сьогодні є всі підстави сприймати джерелом права судовий прецедент. Це пояснюється декількома причинами:

- домінування права, а поява таких правовідносин, що не врегульовані нормами права неминуче призводить до виникнення спорів. За відсутності формалізованого правила суди при їх розв’язанні вимушені керуватися правом (аналогією права) яка буде певним еталоном при вирішенні подібних спорів;

- юрисдикційною силою рішень Європейського суду на території України. Такі рішення що винесені по відношенню до спорів які виникли і не отримали свого вирішення на території України є обов’язковими для виконання державною виконавчою службою і слугують еталоном для вирішення подібних справ іншими судами;

- рішеннями Конституційного суду України які є правосудними за конкретними справами, відносяться до офіційних тлумачень закону, а то і навіть до закону;

- розширення судового трактування закону чи іншого нормативного акту теж створює засади для появи судового прецеденту;

- правило про судове тлумачення правочину (ст. 204 ЦКУ) лише впевнює нас у цій позиції. Судове тлумачення правочину буде незмінно через засоби масової інформації поширене і стане зразком;

- з розширенням кола суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності не виключена можливість застосування на території України чистого прецедентного права;

-  з опублікуванням реальних справ в Інтернет судді отримали можливість верифікувати прийняті ними рішення із загальними спрямуванням судової практики як вітчизняної так і з урахуванням тенденції універсалізму права й міжнародної практики;

- глобалізація економіки і універсалізація прав людини створює універсальні моделі правового регулювання приватних відносин. За таких обставин різко зростає значення компоративістичних начал у цивільному праві і цивільному судочинстві. Наука, практика так чи інакше повинні враховувати правозастосовчу практику інших країн.