Основные проблемы законодательного регулирования рекламной деятельности за рубежом и в России. Юридическая ответственность за правонарушения в сфере рекламы.

Понятие рекламы, данное в ст. 3 Закона "О рекламе", хоть и имеет несколько обновленный вид, но существенно не отличается от понятия, ранее закрепленного в ст. 2 Закона "О рекламе" 1995 г.(7) Реклама определяется как информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Данное понятие вызывает ряд замечаний, которые представляются неустранимыми без изменения самого подхода к терминологии, используемой в нормотворчестве и науке в сфере рекламы(8). Отдельные замечания высказывались еще в связи с принятием Закона 1995 г., другие появились в связи с принятием нового Закона "О рекламе". Вот лишь некоторые из них:

а) Понятие рекламы дается через понятие информации, но не учитывает ее интенсивного, деятельного характера, что ведет к отсутствию такой характеристики в понятии самой рекламы. Интересно, что Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"(9) видится некорректным, поскольку информация понимается как сведения или данные и не может быть адресована кому-либо или направлена на что-либо. Только действия могут быть адресованы кому-то или направлены на что-то, например действия по распространению данных, но не сами данные. Кроме того, в ст. 9 Закона "О рекламе" говорится о рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи. Поскольку реклама - это информация, а информация - это сообщения, то фраза "реклама, сообщающая..." означает "сообщение, сообщающее ...", что тавтологично.

б) Понятие "скрытая реклама", данное в ст. 10 Закона "О рекламе", характеризует ее как использование, распространение рекламы такими способами, при которых она оказывает не осознаваемое потребителями воздействие на восприятие. То есть скрытая реклама характеризуется как деятельность, а реклама - как информация (ст. 3). Аналогичная ситуация наблюдается с соотношением понятий "реклама" и "недобросовестная реклама" (пп. 3 п. 2 ст. 5).

в) Употребление словосочетания "распространение рекламы" (например, в п. 1 ст. 2, ст. 4 Закона "О рекламе") в ее законодательном смысле тавтологично, т.к. реклама - распространенная информация. По той же причине недопустимо определение рекламораспространителя как лица, осуществляющего распространение рекламы любым способом, в любой форме с использованием любых средств (ст. 3 Закона "О рекламе").

г) Понятие рекламы, если ее рассматривать применительно к закону и отношениям, на которые законодатель распространяет его действие, необоснованно расширено, т.к. позволяет полностью включить в него распространение рекламных данных физическими лицами, что не входит в предмет регулирования, логичнее было бы в законе определить требования и к ним, т.к. это также обеспечило бы единство экономического пространства, развитие рынков товаров и пр. Вместе с тем в понятие рекламы искусственно включены положения, позволяющие отнести к рекламе распространение данных, направленных на достижение благотворительных, общественно полезных целей и обеспечение интересов государства, что никоим образом не согласуется с целями закона. Данный недостаток обусловлен скорее не расширением содержания понятия рекламы, а сужением сферы применения закона, о чем говорилось выше.

д) Понятие рекламы определено через понятие "объект рекламирования", а оно, в свою очередь, определено через понятие рекламы.

К числу недостатков Закона "О рекламе" следует отнести неоправданно большое количество оценочных понятий, содержащихся в нем(10) (например, ч. 4 ст. 2, ч. 6 ст. 5, ч. 7 ст. 5, ст. 6, ч. 9 ст. 14, ч. 8 ст. 15, ч. 1 ст. 27).

Отчасти их применение является вынужденной мерой, поскольку невозможно законодательно предусмотреть все жизненные случаи, которые имеют место в повседневной практике. Конечно, здесь оценочные понятия, позволяющие решить проблему осуществления индивидуального регулирования, оказывают неоценимую помощь(11). Вместе с тем, для того чтобы их применение было эффективным, требуется хотя бы относительная их определенность, т.е. указания на конкретные обстоятельства той или иной ситуации, влияющие на содержание таких понятий. Кроме того, избыточное применение такого приема юридической техники может стать причиной злоупотребления правом судебного и административного усмотрения, а также нивелировать по существу значение самих правовых норм, регулирующих рекламные отношения.

Нельзя признать достаточно логичной и структуру Закона "О рекламе". Неясно, почему в нем один из разделов посвящен рекламе отдельных видов товаров, а не отдельных видов объектов рекламирования, поскольку товары являются разновидностью объектов рекламирования. Это привело к тому, что законодатель включил ст. 8 и 9 (посвященные рекламе товаров при дистанционном способе их продажи и рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи) в раздел "Общие положения", наряду с нормами, устанавливающими сферу применения закона, основные понятия, цели и пр., хотя очевидно, что им там не место, поскольку они посвящены именно рекламе объектов (товаров и мероприятий). Нельзя не отметить и необоснованное включение в ст. 28, посвященную рекламе финансовых услуг, положений о рекламе, связанной с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, т.к. такая деятельность не является финансовой(12). Логическое построение любого нормативно-правового акта важно как для процесса толкования тех или иных его положений, так и для применения аналогии права.

Правовые основы распространения рекламы через печатные средства массовой информации

ФЗ «О рекламе». Глава 2. Статья 16. Реклама в периодических печатных изданиях
«Закона о Рекламе» гласит:
Размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более 40% объема одного номера периодических печатных изданий. Требование о соблюдении указанного объема не распространяется на периодические печатные издания, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера и на обложке и в выходных данных которых содержится информация о такой специализации.
Однако соблюдение предусмотренного ограничения трудно проконтролировать в периодических изданиях из-за подачи в них информации в форме скрытой рекламы: в виде статей о товарах, методах продажи и т. д.
Периодическая печать популярна в силу своей оперативности, доступности, массовости охвата и возможности многократно возвращаться к напечатанному. Реклама в ней — самая дешевая.