Аналогия права и аналогия закона в гражданско-правовых отношениях.

Разнообразие, сложность регулируемых нормами гражданского права отношений иногда может привести к ситуации, когда какая-то часть этих отношений остается не урегулированной правом. В научной и нормативной литературе такая ситуация именуется пробелом.

Пробелы в гражданском праве могут быть ликвидированы двумя путями:

1. Путем законотворческой деятельности.

Когда законодатель на основании предложений правоприменительных органов или научных учреждений, либо по собственной инициативе принимает новый акт или дополнение к уже существующему акту, где новые нормы ликвидируют пробел в праве. Этот путь является основным и главным. Однако его недостатком является то, что на это требуется определенное время, которое не всегда есть у правоохранительных органов.

2. Путем применения аналогия.

В практике встречаются случаи, когда может применятся:

а) аналогия закона –выражается в том, что к отношениям не урегулированным нормами права применяются нормы гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения. Однако аналог закона может применяться только в случае соблюдения следующих условий:

- существующий пробел не может быть восполнен обычаем делового оборота или соглашением сторон;

- присутствие в законодательстве норм регулирующих сходные отношения;

- в случае применения аналогичного закона к регулируемым отношениям, процесс этот не должен противоречить существу этих отношений;

- данное имущественное отношение по своим признакам подпадает, а следовательно входит в предмет гражданского права.

Не может признаваться аналогией закона отсылка к нормам, регулирующим сходные отношения, если эта отсылка установлена самим законом. Например: к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже, если это не противоречит правилам главы, регулирующим мену и существу мены. Здесь следует понимать, что законодатель для краткости многие положения договора купли-продажи, которые распространяются на договор мены повторно в главе, посвященной мене их не повторяет, а отсылает к институту купли-продажи. Следовательно, здесь отсутствует аналогия закона. Аналогия закона, применяемая к гражданским правоотношениям, предусмотрена ч.1 ст.6 ГК.

б) Аналогия права - выражается в том, что урегулирование отношений происходит не путем применения норм регулирующих сходные отношения, а на основе начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости.

Использование аналогии права становится возможным, при условии отсутствия, возможности применения аналогии закона. Следовательно, аналогия права допускается только при наличии пробела, который не может быть решен при помощи аналогии закона.

При этом все условия, которые необходимы для применения аналогия закона, распространяются на случаи применения аналогии права.

Понятие и система гражданского законодательства. Источники гражданскогозаконодательства.

гражданское законодательство состоит из гражданского кодекса и принятых в соответствии с ним законов государства. Причем нормы гражданского права, содержащиеся в законах должны соответствовать гражданскому кодексу.

Т.о. гражданское законодательство – совокупность (система) гражданского кодекса и принятых в соответствии с ним законов государства.

Следуя логике ст.3 ГК необходимо различать элемент системы гражданского законодательства от источника гражданского права.

Так, совокупность источников гражданского права или совокупности элементов системы гражданского законодательства.

Ст.3 ГК отводит приоритетное значение ГК в системе иных актов гражданского права, т.е. нормы гражданского права, содержащиеся в других законах и подзаконных актах должны соответствовать, прежде всего, ГК, а если противоречие возникло между законом и иными правовыми актами, тогда приоритет принадлежит закону.

Источники гражданского права.

Источником гражданского права признается форма выражения правовых норм имеющая общеобязательный характер.

Источниками гражданского права ПМР признаются:

Нормативные акты.

Основное место среди нормативных актов занимают законы. Именно гражданско-правовые законы и составляют в основном гражданское законодательство.

Среди нормативных актов особое положение занимает Конституция, особенно в той части, где ее нормы регулируют гражданские отношения.

Основным законом, регулирующим гражданские отношения, является ГК.

Однако, ГК не может охватываться весь круг отношений, которые по своей сути являются гражданскими. Поэтому существует еще целый ряд иных законов гражданско-правовой направленности, например: закон о приватизации.

Кроме законов есть еще ряд подзаконных актов содержащих гражданско-правовые нормы: это могут быть указы Президента, постановления Правительства и т.д.

Международные договоры.

Включение экономики государства в мировую экономику влечет закрепление в национальном законодательстве норм международного права, закрепленных международными договорами.

Прежде всего, это многосторонние договоры (конвенции). Как источник гражданского права международные договоры имеют приоритет перед внутренним законодательством. В случае расхождения международного договора и внутреннего законодательства действуют нормы, закрепленные в международном договоре. Общее правило – международные договоры действуют непосредственно, если из самого договора не следует необходимость издания для его применения внутреннего акта. Вместе с тем международные принципы все более находит отражения в нормах национального гражданского права.

Обычаи делового оборота.

При исполнении договорных и иных обязательств их стороны обязаны руководствоваться обычно предъявляемыми требованиями при отсутствии социальных требований законодательства или условий общества.

Речь  идет о том, что обычные требования это и есть обычаи имущественного оборота, т.е. сложившиеся и неоднократно единообразно-применяемые правила поведения, которые не нашли отражения нормативных актах. Т.о. обычая действуют, когда отсутствуют прямые предписания в нормативном акте или договоре.

Следует отличать обычаи от обыкновений. В отличии от обычая, где он вступает в качестве диспозитивной нормы права, обыкновение – это такое правило, где стороны прямо согласились ими руководствоваться. Т.е. в этом случае обыкновение приобретает юридическое значение. И если такого условия в договоре нет – обыкновение не учитывается. Значит, оно не может вступать как источник гражданского права. В гражданско-правовой практике встречается еще такое положение как заведенный порядок.

Заведенный порядок –это практика взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившаяся, между ними в предыдущих связях и отношениях, хотя и нигде не закрепленную, но зато подразумеваемую, и не вызывающую возражений ни с одной из сторон.

Этот порядок не всегда становится обычаем, а, следовательно, не может быть источником права. Ни обыкновение, ни заведенный порядок не являются формой выражения права, а значит не могут быть источниками гражданского права.

Особое значение среди обычаев имущественного оборота занимают обычаи делового оборота.

Обычаи делового оборота – это обычаи сложившиеся и широко применяемые в сфере предпринимательской деятельности. Только эти обычаи по прямому указанию гражданского закона могут применяться, как правовая норма.

Гражданское право как наука и как учебная дисциплина (предмет, методы и задачи).

Наука гражданского права - это система научных взглядов, идей, зна­ний о гражданско-правовых явлениях, их связях и развитии.

Наука гражданского права - изучает закономерности гражданско-правового регулирования общественных отношений. Предмет ее изучения: нормы гражданского права, воплощенные в акты гражданского законодательства, их взаимодействие с общественными отношениями, практика их применения. 

Таким образом, предмет науки гражданского права включает:

• гражданско-правовые нормы;

• гражданские правоотношения и применение гражданско-правовых норм;

• историю и тенденции развития гражданского права как отрасли права и науки.

Зарождение науки гражданского права относится к периоду Древнего Рима. В России данная наука получила толчок к развитию в конце XIX - начале XX века после отмены крепостного права. В советский период гражданское право получило дальнейшее развитие в трудах таких вели­ких цивилистов, как М.М. Агарков, С.Н. Братусь, С.П. Грибанов, О.С Иоффе, И.Б. Новицкий, В.А. Рясенцев и многих других.

Методы науки гражданского права:

· исторический;

· формально-логический;

· статистический;

· социологический;

· сравнительно-правовой.

Наука гражданского права призвана не только изучать существующее положение вещей, но и вырабатывать новые категории гражданского права, двигая вперед развитие гражданского законодательства.

На основе науки гражданского права построен учебный курс гражданс­кого права, задачей которого является преподавание гражданского права как отрасли права и правовой науки.

Система науки и учебного курса гражданского права строится на осно­ве системы одноименной отрасли. (кафедра гражданского права Санкт - Петербургского университета). Иначе предлагается система курса кафедрой гражданского права МГУ. В основу системы предлагаются основополагающие фундаментальные положения и понятия гражданского права, которые не могут ограничиваться нормами гражданского права расположенными в первой части гражданского кодекса, а включают в себе многие сугубо научные категории и концепции, а именно:

1-ая часть курса гражданского права:

а) 1 раздел - введение в гражданское право;

б) 2 раздел - гражданские правоотношения;

в) 3 раздел – осуществление и защита гражданских прав;

г) 4 раздел – право собственности и иные вещные права;

д) 5 раздел – исключительные права;

е) 6 раздел – гражданско-правовая защита личных неимущественных благ.