Школы непозитивистского правопонимания.

6. Социологическая теория права. Эта теория получила наибольшее распространение в XX в. в трудах Эрлиха, Муромцева, Ковалевского и др. Она основывается на эмпирических исследованиях, связана с развитием и функционированием правовых институтов.Под правом здесь понимаются прежде всего юридические действия, юридическая практика, применение права, правопорядок. Таким образом, право выступает как порядок общественных отношений, выраженный в деятельности субъектов правоотношений. Возрастает значение договорного права. Главное для данного направления – изучение реального правового порядка, а не предписаний, исходящих от юр. нормы, т.е. изучается прежде всего «живое право».Право и закон здесь разделяются, если закон находится в сфере должного, то право – в сфере сущего. Формулируют «живое право» прежде всего судьи в процессе юрисдикционной деятельности, они «наполняют» законы правом, вынося соответствующие решения. Отмечается приоритет содержания над правовой формой. По мнению Б.А. Кистяковского, «недостатком социологической юриспруденции является разработка впоследствии только социологических проблем о причинах и силах, ведущих к образованию и развитию правовых учреждений». Разновидностями данного правопонимания являются социальная концепция права и солидаристское учение о праве, в которых право рассматривается как средство достижения социального равновесия и сотрудничества различных социальных слоев в осуществлении власти и преобразований общественной жизни. Акцентируется при этом внимание на регулятивных, социальных функциях права как средствах разрешения возможных социальных конфликтов.

7. Психологическая теория права- выделилась из социологиче­ского направления в правопонимании в конце XIX - начале XX вв. Представителями этой школы являются Росс, Рейснер, Петражицкий и др. Право - как совокупность элементов субъективной человеческой психики. Понятие и сущность права выводится не через деятельность, а через психологические закономерности– правовые эмоции людей, которые носят императивно-атрибутивный характер, т.е. являются переживаниями чувства правомочия на что-то (атрибутивная норма) и чувства обязанности сделать что-то (императивная норма). Психика объявляется фактором, определяющим развитие общества. Все правовые переживания делятся на два вида – переживания позитивного (установленного государством) и интуитивного (лично-автономного) права.Данная концепция понимания права различает официальное и неофициальное право. Официальное право – устанавливается государством и обеспечивается им. Неофициальное право лишено гос. вмешательства, но все же действует в качестве права. Т.е. наряду с писаным правом выводится неписаное право (сфера психологических переживаний). Это означает, что правовые нормы могут создаваться помимо государства в результате психической деятельности индивидов и социального целого. Право с точки зрения сущности рассматривается как интуитивное явление, соответствующее эмоциональной сфере человека. Гос. принуждение здесь не выступает в качестве существенного признака права. Источником права объявляется психологическая реальность, а законодательная деятельность и законодательство являются производными от эмоционально-правовой сферы. В рамках психологической теории права возрастает роль правосознания в правовом регулировании. Большое влияние оказала данная теория на развитие уголовного права, уголовного процесса и на прикладные юридические науки (криминология, криминалистика, судебная психиатрия и др.).

Отдельно: 8. Современное правопонимание связано прежде всего с двумя распространенными подходами к пониманию права: в широком (философском) и узком (узконормативном) смыслах. В рамках узконормативного подхода право рассматривается как система формально-определенных, общеобязательных норм, санкционированных государством и обеспечиваемых его принудительной силой. Последователи данного подхода в правоведении признают практически-утилитарную ценность права, т.е. возможность реального использования права в регулировании общественных отношений. Сторонники «широкого» понимания права исходят из того, что право не тождественно законодательству, данный подход прежде всего направлен на познание сущностной (философско-ценностной) основы права, на изучение смысла права, общеправовых начал и принципов. Право здесь рассматривается как форма свободы. В понятие права включаются такие правовые элементы, как правоотношения, правосознание, субъективные права. Источником и целью права признаются общественные отношения, соответствующие естественно-правовым принципам справедливости.Оба подхода сходятся в понимании права, как совокупности норм, установленных и охраняемых государством.

Таким образом, несмотря на множество определений права, все они логично укладываются в два типа правопонимания в зависимости от трех критериев:- соотношения права и закона; - соотношения права и гос-ва; - восприятия естественных прав человека как содержания права.

Первый тип охватывает позитивистские взгляды, концепции, где право и закон отождествляются, а под правом понимаются любые властные акты, где акцент делается на том, что они должны быть правильными по форме и процедурам принятия. Государство, исходя из этого подхода к пониманию права, первично, поскольку именно оно творит, производит и охраняет право, причем им не связано. Сущность права здесь понимается как возведенная в закон воля социаль­ной группы, обладающей государственной властью. Оно сводится к позитивному праву. Естественные права человека вне оформления в виде закона не признаются.Этот подход представлен несколькими школами: классическим (этатическим) позитивизмом, неопозити­визмом (нормативизмом), марксистско-ленинским пониманием права.

Второй тип правопонимания - непозитивизм. Его постулаты: различие права и закона, причем закон рассматривается как форма, право - как содержание: право верховенствует над государством, которое должно «искать» право, «найти» его и зафиксировать в обще­обязательном нормативном правовом акте: сущность права - система естественных, неотъемлемых прав человека, существующих незави­симо от воли государства и выражающих меру социальной свободы человека: закон должен и может стать «вместилищем» для естествен­ного права. Непозитивизм представлен социологической и психоло­гической школой.

55. Социальные, государственно-волевые и собственно-юридические элементы в содержании права. В содержании права различают социальные, государственно-волевые и собственно-юридические моменты. Социальное содержание (экономическое, политическое, идеологическое) характеризует сам процесс наполнения ими права, а государственно-волевое – это преобразование социального содержания через государственную волю. Собственно-юридическое содержание права – юридически значимые интересы, действия, поступки субъектов права, совершаемые в рамках как общих, так и конкретных правоотношений. Следовательно, сущностью права является выраженная в нем государственная воля; содержанием – закрепленные правом социальные интересы.

В частности, в социальном элементе главенствуют экономические, политические и иные отношения и интересы, так как именно они обращены к государству и праву, и последнее обеспечивают им необходимую государственно-правовую поддержку в их реализации. При этом экономические отношения в обществе отражаются в интересах людей, они формируют юр. условия для появления права. Другими словами, вначале здесь дб необходимые юр. условия, вызванные интересами, затем появляются законы, иначе говоря, правовые акты.

Государственно-волевое содержание права, т.е. юридическое содержание изначально социальное, но прошедшее через государственно-волевые процедуры и закрепленное в том или ином НПА. Это экономические, политические и т.п. интересы, трансформированные правотворческими органами государства в качестве общеобязательных для всего общества. Отсюда следует, что содержанием права могут выступать также «бывшие» социальные интересы, впоследствии получившие юр. оформление в виде законов и иных актов. Социальное содержание характеризуется в этом случае самим процессом наполнения права государственно-волевым смыслом. Это преобразование социального содержания права через государственную волю.

Собственно-юридическое содержание права– это прежде всего юридически значимые интересы, действия, поступки субъектов права, совершаемые в рамках норм права и как в рамках общих, так и конкретных правоотношений. Собственно-юридическое содержание – это осуществляемое посредством права социальное содержание, т.е. эконом-е, полит. и другие интересы, реализуемые субъектами права как правовые, юридически значимые.

Из сказанного видно, что содержание права – это прежде всего то, что в нем (в праве) содержится, что в нем заключено. Или, проще говоря, содержание права составляют нормы права, т.е. правила поведения. При этом определяющими, ключевыми моментами в содержании права являются социальный, государственно-волевой момент и собственно юридический аспекты данного содержания. Государственно волевой аспект здесь все же, как отмечают многие исследователи, является основным, ибо благодаря своей воле государство и устанавливает необходимые для общества нормы права, иные источники права. А воплощение этого права в определенных его источниках носит название «объективного права», в понятие которого часто вкладывают два аспекта: первый сводится к тому, что объективное право – это определитель, критерий юридически дозволенного, правомерного и неправомерного поведения (а правила поведения – это нормы права); а с точки зрения второго аспекта объективное право иногда связывается с понятиями «законы» и «зак-во», хотя эти понятия разные, не равноценные.

В целом же объективное право – это система действующих в обществе и государстве норм права (правил поведения), содержащихся в законах и иных нормативных правовых актах, вытекающих из общепризнанных норм и принципов международных актов и договоров. Это право действует независимо от воли, желания или нежелания людей, и потому оно носит объективный характер. Человек, являясь гражданином того или иного гос-ва или принимая гражданство определенного государства, уже как бы получает готовую действующую систему норм права (правил поведения), действующие законы, акты и др., которые он обязан выполнять и которые предоставляют ему необходимые права, обязанности и др. для деятельности в этом гос-ве. Вот почему это право именуется объективным. Объективное право обладает качествами всеобщности (т.е. оно устан. общие для всех правила поведения, общий для всех порядок), общеобязательности (т.е. распространяет свое действие на всех без исключения субъектов, находящихся на территории того или иного гос-ва), способностью определять границы свободы субъектов общественных отношений, и в первую очередь свободы выбора вариантов поведения в рамках закона, качеством регулятора общ. отношений правопорядка и средством защиты прав и интересов граждан в обществе.

Субъективное право непосредственно связано с правом гражданина, иностранца, лица без гражданства. Это вид и мера возможного поведения, действия, притязания лица, основанные на нормах права. Это личное, индивидуальное право человека, которым он может пользоваться, т.е. реализовать его в своих интересах или отказаться от его реализации и т.п. Субъективное – это принадлежащее конкретному лицу правомочие, базирующееся на объективном праве (на нормах). В этом смысле оно не самовольное, самопровозглашенное право, а гарантированное государством, всей системой установленных им законов и иных актов.

Разграничение права на объективное и субъективное сводится к тому, что объективное право в жизни реализуется через субъективное право, т.е. объективное и субъективное право находятся в неразрывном единстве и взаимодействии, причем прочно и навсегда.

57. Принципы права: понятие, проблемы.

Слово «принцип» (от лат. principium) означает буквально ос­нову, первоначало, руководящую идею, исходное положение ка­ кого-либо явления (учения, организации, деятельности и т.п.).

Принципы права, бесспорно, относятся к числу его основных механизмов, несущих конструкций. Принцип - это всегда исходное направляющее начало. Применительно к праву нужно иметь в виду, что в этой области, как и во всех других областях, принцип - это, прежде всего, идея. Но не только идея. Как само право не сводится к идеям, а охватывает и нормы, и социальные отношения, так и его принципы выходят за пределы только идей и обретают нормативное и правоприменительное содержание.В правовой науке все ученые в целом едины, что принципы права - это основные, исходные начала, положения, идеи, выражающие сущность права как специфического социального регулятора.Однако на этом общность в определении принципов права заканчивается, и далее авторы по-разному конкретизируют и определяют это понятие.

Принципы права - это основные, исходные начала, положения, идеи, выражающие сущность права как специфического социального регулятора. Они воплощают закономерности права, его природу и социальное назначение, представляют собой наиболее общие правила поведения, которые либо прямо сформулированы в законе, либо выводятся из его смысла.

Принципы права определяют пути совершенствования правовых норм, выступая в качестве руководящих идей для законодателя. Они являются связующим звеном между основными закономерностями развития и функционирования общества и правовой системой. Благодаря принципам, правовая система адаптируется к важнейшим интересам и потребностям человека и общества, становится совместимой с ними.

Правовые принципы подразделяются на свойственные праву в целом (общеправовые): законность, социальная свобода, справедливость, юр. равенство граждан перед законом и судом, гуманизм, демократизм, единство прав и обязанностей и др; его отдельным отраслям (отраслевые): в ТП свобода труда, в ГП всеобщность защиты гражд. прав, в УПП презумпция невиновности и др; или группе смежных отраслей (межотраслевые): в ГПП, УПП состязательность и гласность судопроиз-ва, в УП, АП, ГП неотвратимость ответственности, в ГП и СП равенство сторон и др.

Бабаеввыделяет след классиф-цию принципов:

1.Общесоциальные принципы права: моральные, экономические, политические, идеалогические и др. 2. Спецально-юридические принципы права: общеправовые, межотраслевые, отраслевые, институциональные.

Представляется, что принципы права должны отражать и выражать основные ценности, на которые ориентируется право. Принципы - это своего рода отправные пункты, показывающие вектор правового регулирования. Они являются более фундаментальными и обобщенными правилами поведения, нежели юридические нормы; обладают значительной устойчивостью и стабильностью, фиксируясь преимущественно в Конституциях либо важнейших законах.

Когда дело доходит до установления конкретного перечня общеправовых принципов, то каждый автор имеет здесь собственное мнение.

С. С. Алексеев выделяет принципы законности, справедливости, юридического равенства (всеобщности правосубъектности), социальной свободы, социального, гражданского долга (дисциплины), объективной истины, ответственности за вину

По мнению В. Н. Синюкова, российскому праву свойственны принципы народовластия, верховенства права, федерализма в устройстве государства и строении правовой системы, юридического равенства граждан перед законом, полит., идеологического и эконом. плюрализма, гуманизма, незыблемости и неотчуждаемости прав человека, законности, справедливости, ответственности за вину.

Еще один перечень правовых принципов предложен О. И. Цыбулевской. Это социальная справедливость, равноправие граждан, единство прав и обязанностей, гуманизм, сочетание убеждения и принуждения в праве, демократизм.

Правовые принципы закреплены в К РФ.Правда, здесь надо учитывать два момента: во-первых, не все принципы, сформулированные в К России, являются правовыми (например, принцип разделения властей), во-вторых, К РФ не дает полного перечня общеправовых принципов, которые могут быть закреплены в других нормативных актах или выводиться из общего смысла законов.

Содержание действующей Конституции РФ позволяет выделить следующие принципы права: демократизм, федерализм, уважение прав и свобод человека, непосредственное действие общепризнанных принципов и норм международного права, верховенство Конституции и законов, равноправие, равенство всех форм собственности, правосудие.

61. Правотворчество: понятие и проблемыПравотворчество — одно из важных направлений работы любого государства. Это специфическая, требующая особых, знаний и умений интеллектуальная деятельность, связанная с созданием или изменением существующих в государстве правовых норм. По результатам правотворческой работы — законам и иным нормативным актам — судят о государстве в целом, степени его демократичности, цивилизованности, культурности. Человеческое общество всегда нуждалось в точных и совершенных правовых решениях, в такой деятельности органов государства, в результате которой создаются нормы права, правила поведения граждан и организаций.

Таким образом, «акт правотворчества» имеет два значения. Это деятельность компетентных органов государства по изданию норм права и результат данной деятельности, выражающийся в виде юридического документа, закона и пр.Одна из важнейших характеристик правотворчества заключается в том, что это деятельность главным образом органов государства. Они принимают, создают нормы права, обязательные для тех, кому они адресованы.

Правотворчество- это дея-ть гос. органов по принятию, изменению или отмене юр. норм.

Смысл и значение правотворчества состоят в том, чтобы избрать такой вариант регулирования, юридической регламентации, который бы в наиболее полной мере отвечал интересам и целям народа и законодателя, способствовал прогрессу общества. При этом требуются учет закономерностей развития общества, благоприятных объективных и субъективных условий для принятия и применения закона, а также выбор оптимальной правовой формы государственного решения (закон, указ, постановление, билль, статут, регламент и пр.).

Государство ведет свою законодательную политику на основе изучения потребностей общества и познания тенденций общественного развития. Основным импульсом к созданию закона или иного нормативно-правового акта служит общественно значимая проблема, острая социальная ситуация, нерешенный вопрос, имеющий значение для большого числа людей, для государства в целом. Искусство законодателя в том и состоит, чтобы, во-первых, вовремя, а, во-вторых, точно, адекватными правовыми средствами отреагировать на общественный «вызов», «снять» остроту ситуации. Субъекты правотворчества: гос органы, негос. структуры (ОМС, обществ. организации, граждане при принятии законов на референдуме). Сущность правотворчества сост. в возведении гос. воли в форму юр. предписаний, имеющих общеобязательный хар-р.

Правотворчество — составная часть (завершающая) более широкого процесса — правообразования. Правообразование — относительно длительный по времени цроцесс формирования юридической нормы.Принципы: 1. Демократизм; 2. Законность; 3. Гласность. 4. Научность; 5. Профессионализм; 6. Оперативности.

Формы: (Бабаев)По субъектам правотворческой дея-ти: 1. Непосредственное правотв-во народа; 2. Правотв-во органов гос. власти; 3. Делигированное прав-во.

По юр. силе принимаемых актов: 1. Законотворчество; 2. Подзаконное нормотворчество.

По принципу федерализма: 1. Федеральное; 2. Субъектов Федерации.

В теории правотворчества признано, что процесс создания права не носит одномоментного характера, а «растянут» во времени. В связи с этим выделяют, как правило, два этапа правотворческого (законодательного) процесса.

Первый — предпроектный этап — заключается в том, что в обществе выявляется потребность в урегулировании нормами права социальной проблемы. Выявление такой потребности происходит спонтанно, имеют значение лишь степень остроты проблемы (вопроса), ее общезначимость и актуальность. Оценивает потребность в правовом регулировании как общество, которое через свои институты — лидеров, средства массовой информации, науку — может оказать влияние на законодателя, так и сами правотворческие органы, государство. О том, что потребность в правовом регулировании назрела, можно говорить, когда закон представляется наиболее эффективным средством, преимущественной формой регулирования по сравнению с другими социальными средствами воздействия (экономическими, моральными и пр.).

Второй этап правотворчества называется проектным этапом, или этапом принятия правотворческого решения. Особенность его заключается в том, что, во-первых, эта работа осуществляется непосредственно в самом законодательном органе, а, во-вторых, на данном этапе осуществляется собственно «творчество права»: создаются, изменяются или отменяются нормы права, происходит интеллектуальная работа над текстом законопроекта. Причем проектный этап мб в свою очередь разбит на несколько стадий, последовательно сменяющих одна другую.

ПРОБЛЕМЫ:- проблемы возникают зачастую из-за бессистемности и необдуманности правовой политики, отсутствия ярко выраженных приоритетов и направлений. В свою очередь, это порождает импульсивность законодательства и ведет к бессистемности законотворческой деятельности.

Динамика экономических, политических и социальных запросов современного общества выдвигает все новые задачи правового регулирования общественных отношений. Социально-культурная обусловленность и многосторонность этих задач раскрывается уже простым перечислением тех проблем, которые возникают перед законотворчеством в процессе законотворчества, и научная разработка концепции, принципиальных положений закона, и учет общественного мнения, касаемо целесообразности принятия того или иного нормативно-правового акта.

Правотворческая политика нуждается в надежном концептуальном обосновании. Это объясняется тем, что с помощью ее форм и методов должна осуществляться не только сиюминутная корректировка действующей системы правовых норм для решения самых острых текущих проблем, но и определяться долгосрочные ориентиры нормативно-правового развития государства и общества. Реализация названных задач возможна только в условиях предсказуемости стратегического курса политико-правового прогресса в правотворческой сфере.

Независимо от того какие усилия предпринимает наука, законодатель обязан самостоятельно предпринимать меры по исключению собственных ошибок не через какое-то время после издания закона, а еще на стадии формирования законодательной воли, чтобы таким способом исключить последующее изменение законов в виду их несовершенства и несоответствия социальным реалиям современного общества. Для этого необходимо вести мониторинг и анализ действующего законодательства, для того чтобы из уже действующих законов, вычленять устаревшие нормы, вносить поправки на несоответствующие нормы современной действительности. Это будет способствовать предопределению успеха будущих правовых актов.

Еще одной проблемой, при анализе вопроса о социальной действенности закона, является тот вопрос: «Соблюдаются ли нормы, закрепленные в законе, теми, кому он адресован?». При этом понятно, что причины неэффективности законов следует находить в нем самом, так как бывают случаи, когда закон не может достичь той цели, которую преследует из-за своей ложной установки. Уже в этой связи нужно не терять из виду тот факт, что любое несоблюдение закона лицами, которым он адресован, является лишь одной из причин того, что закон не достигает своей цели.

Есть еще как минимум одна нерешенная проблема, заключающаяся в том, что встречаются на практике совершенно недейственные законы, которые не достигают своей цели по причине того, что сам законодатель, зачастую, руководствуясь политическими мотивами, создает иллюзию необходимости достижения законной цели или преследует свою цель вопреки своей воле.

Формирование зак-ва как эффективной и взаимосогласованной системы реализуется в результате не только планирования законотворческих работ нормотворческим органом, но и систематизации. Систематизация зак-ва - это целенаправленная работа законодателя по упорядочению и приведению в единую систему действующих законодательных актов с целью их доступности, лучшей обозримости и эффективного применения. В основе такой работы лежат знания о системе права, ее отраслях и подотраслях.Целями систематизации будут: создание стройной системы законов, обладающей качествами полноты, доступности и удобства пользования нормативными актами, устранение устаревших и неэффективных норм права, разрешение юридических коллизий, ликвидация пробелов и обновление законодательства.

Юр.науке известны два основных вида систематизации: инкорпорация и кодификация.

Инкорпорация - вид систематизации, в ходе которой действующие нормативные акты воедино без изменения их содержания, переработки и редактирования. В этом случае текстуальное изложение юридических норм (правил поведения) не подвергается изменению. Результатом инкорпорации будет издание различных сборников или собраний, которые формируются по тематическому принципу (т.е. по предмету регулирования) или по годам издания нормативных актов (т.е. по хронологическому принципу).

Кодификация предполагает переработку норм права по содержанию и их систематизированное, научно обоснованное изложение в новом законе (сборнике законов, кодексе, основах законодательства и др.). Кодификация - это систематизационная работа более высокого уровня, чем инкорпорация, так как в ходе кодификации происходит качественная переработка действующих юридических норм, устраняются несогласованности, дублирование, противоречия и пробелы в правовом регулировании, отменяются неэффективные и устаревшие нормы.

64. Особенности правового регулирования.Правовое регулирование — это целенаправленное воздействие на общественные отношения с помощью правовых (юридических) средств.

Человеческое общество характеризуется той или иной степенью организованности, упорядоченности. Это вызвано потребностью и необходимостью согласования потребностей, интересов отдельного человека и сообществ людей (больших или малых социальных групп). Достижение такого согласия осуществляется социальным, в том числе правовым, регулированием.

Ксредствам социального регулирования относят прежде всего социальные нормы: правовые (юридические), моральные, корпоративные, обычаи и др. Норма — основное, но не единственное средство воздействия на поведение людей. К средствам регулирования относятся такжеиндивидуальные властные предписания, меры физич, психического, организационного принуждения и др.

В системе социального регулирования важнейшая роль принадлежитправовому регулированию, под которым в узком смысле понимается воздействие норм права (системы правовых норм), других специально-юридических средств на поведение людей и на общественные отношения для их упорядочения и прогрессивного развития.Правовым регулированием можно назвать только такое воздействие, при котором ставятся достаточно ясно обозначенные цели.

Не является правовым регулированием воздействие, осуществляемое неюридическими средствами. Так, пропаганда даже правовых идеалов через средства массовой информации не может быть отнесена к правовому регулированию как специально-юридической организующей деятельности.

Признаки (особ-ти) правового регулирования.1.— разновидность социального регулирования;

2. С помощью правового регулирования отношения между субъектами облекаются в определенную правовую форму, имеющую изначально государственно-властный характер, т. е. в юридических нормах государство указывает меру возможного и должного поведения;

3. - имеет конкретный характер, так как всегда связано с реальными отношениями;4. - имеет целенаправленный характер — направлено на удовлетворение законных интересов субъектов права;

5. - осуществляется при помощи правовых средств, которые обеспечивают его эффективность;

6. Право-вое регулирование гарантирует доведение норм права до их исполнения.7. – это одно из средств воздействия на общественные отношения.8. Оно осуществляется на основе норм права.

9. Правовое регулирования осуществляется не стихийно, не автоматически, а с помощью системы прав. средств (было бы неправильно утверждать, что оно осуществляется «с помощью норм права»).

10. Правовое регулирование (в отличие от иных видов соц. регулирования) осуществляется под постоянным воздействием государства. Оно участвует на всех стадиях правового регулирования: издает нормы права, в необходимых случаях дает их толкование, обеспечивает и контролирует их реализацию, реагирует на различные варианты поведения в сфере правового регулирования и т.д.

Таким образом, правовое регулирование можно понимать как процесс перевода формальных нормативных предписаний в поведение людей.

Правовое регулирование следует отличать от другого сходного явления – правового воздействия. Это не только нормативное, но и психологическое, информационное, эмоциональное воздействие на человека. Воздействуя на сознание человека, правовые предписания побуждают его к действию, вызывают эмоциональное отношение к нормам права, формируя будущие варианты поведения. В результате человек может активно реализовать нормы права, дей-ть вопреки прав-м предписаниям, нарушать их, а может их вообще игнорировать. В этом случае регулирование вообще не осущес-ся.