Ошибка 3. Не учли право сотрудника на оставление на работе

После принятия решения о сокращении численности или штата работодателю необходимо составить список работников, подлежащих увольнению. Затем выяснить преимущественные права остальных на оставление на работе.

Будет серьезным нарушением, если кандидатами на увольнение станут (ч. первая, четвертая ст. 261 ТК РФ, п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 1): беременные; женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет; одинокие матери, воспитывающие детей в возрасте до 14 лет или детей-инвалидов в возрасте до 18 лет; другие лица с семейными обязанностями в случаях, предусмотренных законом. Если не проводить анализ преимущественных прав, сотрудники могут быть восстановлены на работе (определение Московского городского суда от 4 июля 2011 г. по делу № 33-19600).

Как избежать ошибки. Для отбора кандидатов на увольнение создайте специальную комиссию или рабочую группу. Определите работников, которых нельзя уволить по сокращению в силу прямых указаний закона. Помните, что в первую очередь право остаться на работе имеют сотрудники с более высокой квалификацией и производительностью труда. При наличии у нескольких работников преимуществ, указанных в части второй статьи 179 Трудового кодекса, остаться на работе должен тот, у кого льгот больше.

Преимущественное право. Преимущественное право на оставление на работе определяется исходя из объективных критериев – производительности труда и квалификации (ч. первая ст. 179 ТК РФ)². Когда работодатель сокращает все штатные единицы по одной должности или единственную должность, не имеющую аналогов, преимущественное право не проверяется (определение Московского городского суда от 31 марта 2014 г. № 4г/8-1019). Однако производительность труда и квалификация могут учитываться при решении вопроса о том, кто займет предлагаемые вакансии.

Производительность труда оценивается по скорости выполнения работы с учетом ее качества. При сравнении квалификации сопоставляют уровень знаний, умений, профессиональных навыков и опыт работы (ст. 195.1 ТК РФ). Эти факторы оцениваются в совокупности. Например, тот факт, что сотрудник обладает более продолжительным стажем работы по специальности, сам по себе не является основанием для вывода о его преимущественном праве (определение Московского городского суда от 25 декабря 2013 г. № 4г/8-11344).

Если работники имеют равную производительность труда и квалификацию, то предпочтение в оставлении на работе отдается (ч. вторая ст. 179 ТК РФ):

– семейным – при наличии двух или более иждивенцев;
– лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;
– сотрудникам, получившим в период работы у этого работодателя трудовое увечье или профзаболевание;
– инвалидам ВОВ и инвалидам боевых действий по защите Отечества;
– сотрудникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Также категории работников, имеющих преимущественное право на оставление на работе, могут быть установлены другими законами. Например, лица, допущенные к гостайне (ст. 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1).

Ошибка 4. Не соблюдена процедура предложения вакансий

В Трудовом кодексе отсутствует определение вакансии. На практике работодатель обязан предложить сокращаемым сотрудникам другую имеющуюся работу. Но не все учитывают, что под ней понимается незанятая должность в штатном расписании. А временно свободная должность не является вакантной. Должности, занятые совместителями, тоже не могут рассматриваться как вакантные.

Как избежать ошибки. Предлагайте вакансии каждому сокращаемому работнику персонально, в письменной форме и под роспись. Первое предложение вакансий или информацию об их отсутствии можно включить в текст уведомления. Последний раз предложите вакансии в день увольнения. В описании вакансии кроме должности указывайте трудовую функцию и условия оплаты труда. Если работник не расписался на документе о предложении вакансий, составьте акт. Отказ работника от перевода также оформите письменно.

Предлагаем вакансии. Работникам нужно предлагать вакансии с учетом состояния здоровья, соответствующие их квалификации, а также нижестоящие должности или нижеоплачиваемую работу (ч. третья ст. 81 ТК РФ). Учитывайте реальную возможность сотрудника выполнять предлагаемую работу (п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).

Предлагать вакансии необходимо в той же местности, где работает сотрудник, а также в других местностях – если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (ч. третья ст. 81, ч. первая ст. 180 ТК РФ). Уведомлять сотрудника о другой имеющейся работе нужно в течение всего периода проведения мероприятий по сокращению штата (ч. третья ст. 81 ТК РФ, определения Верховного Суда РФ от 10 июня 2011 г. № 20-Г11-6, от 21 сентября 2012 г. № 50-КГ12-3). Если работодатель нарушит порядок предложения вакансий, это может повлечь признание увольнения незаконным и восстановление работника на работе.