Заключение, изменение и прекращение хозяйственных (предпринимательских) договоров

К предпринимательским договорам в целом применяются общие требования о заключении, изменении и расторжении договоров, предусмотренные в нормах гражданского законодательства (ст.ст. ГК РФ).

Заключение предпринимательских договоров осуществляется в соответствии с принципом свободы договора, содержание которого раскрывается в ст. 421 ГК РФ. Свобода договора означает: а) свободу в решении вопроса о заключении или незаключении договора; б) свободу в выборе вида заключаемого договора, как предусмотренного, так и не предусмотренного в нормативно-правовых актах; в) свободу в выборе контрагента по договору; г) свободу в формулировании условий договора, которые при этом не должны противоречить императивным нормам гражданского законодательства.

Принцип свободы договора является частью всеобщего принципа свободы предпринимательства, в том числе коммерческой деятельности. Согласно ст. 8 ФЗ РФ от 28 декабря 2009 года N 381-ФЗ
«Об основах государственного регулирования коммерческой деятельности в РФФ», хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении, за исключением установленных указанным Федеральным законом, другими федеральными законами случаев, самостоятельно определяют:

1) вид торговли (оптовая и (или) розничная торговля);

2) форму торговли (в стационарных торговых объектах, вне стационарных торговых объектов, в том числе на ярмарках, выставках, развозная торговля, разносная торговля, дистанционный способ продажи товаров, продажа товаров с использованием автоматов и иные формы торговли);

3) способ торговли (с использованием торговых объектов и (или) без использования торговых объектов);

4) специализацию торговли (универсальная торговля и (или) специализированная торговля);

5) тип торгового объекта, используемого для осуществления торговой деятельности (стационарный торговый объект и (или) нестационарный торговый объект);

6) основания использования имущества при осуществлении торговой деятельности (право собственности и (или) иное законное основание);

7) порядок и условия осуществления торговой деятельности, в том числе:

а) ассортимент продаваемых товаров;

б) режим работы;

в) приемы и способы, с помощью которых осуществляется продажа товаров;

г) количество, типы, модели технологического оборудования, инвентаря, используемых при осуществлении торговой деятельности;

д) способы доведения до покупателей информации о продавце, о предлагаемых для продажи товарах, об оказываемых услугах;

8) цены на продаваемые товары;

9) форму распространения рекламы в торговом объекте и в его витринах;

10) условия заключения договоров купли-продажи товаров, договоров возмездного оказания услуг;

11) иные порядок и условия осуществления торговой деятельности.

Правовое регулирование договорной деятельности, в том числе в сфере предпринимательства, имеет многоуровневый характер. С одной стороны, правовое регулирование договоров осуществляется императивными и диспозитивными нормами. С другой, согласно п. 5 ст. 421 ГК РФ, при заключении договора сторонами могут быть использованы обычаи делового оборота, но только в случае, если соответствующее условие договора не определено сторонами самостоятельно или диспозитивной нормой.

Кроме того, исходя из необходимости защиты публичных интересов в сфере предпринимательства, в том числе в договорной деятельности хозяйствующих субъектов, государство устанавливает ряд исключений (ограничений) из принципа свободы договора (п. 2 ст. 428, ст. 426 ГК РФ, ст. 24 ФЗ РФ «О защите конкуренции» и пр.) Такие ограничения устанавливаются для защиты гражданина как наиболее слабой стороны в сделке. К таким ограничениям можно отнести: во-первых,  ограничение собственной инициативы в заключении договора (например, обязательность заключения государственного контракта для субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, предварительный договор); во-вторых,  ограничение свободы выбора вида заключаемого договора (так, перевозчик обязан заключить договор об использовании инфраструктуры железнодорожного транспорта и ее владельцем); в-третьих, ограничение свободы выбора контрагента в публичных договорах; в-четвертых, ограничение свободы в формулировании условий договора (например, в типовых договорах); в-пятых, ограничение свободы в выборе способа заключения договора в связи с требованием заключения отдельных видов договоров на торгах и др.

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Консенсуальный договор заключен в момент достижения сторонами соглашения, когда возникают права и обязанности сторон. Для вступления в силу реального договора требуется также передача имущества (ст. 224 ГК). Как следует из комментируемой статьи, договор является реальным лишь в случае, если передача имущества необходима для заключения договора в соответствии с законом. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

В настоящее время государственной регистрации в сфере предпринимательства подлежат: договор об ипотеке (ст. 339 ГК); договор продажи предприятия (ст. 560 ГК); договор мены предприятия (п. 2 ст. 567 ГК); договор, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты (ст. 584 ГК); договор аренды недвижимого имущества, за исключением договора аренды здания или сооружения, заключенного на срок менее года (ст. 609 и 651 ГК); договор аренды предприятия (ст. 658 ГК).

Существенными условиями договора являются: а) условие о предмете договора, б) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, в) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Предмет договора, таким образом, является существенным условием любого договора. Требования к существенным условиям в законодательстве формулируются по-разному. Так, в ст. 666 ГК РФ прямо определен предмет договора финансовой аренды (лизинга); в ст.766 ГК РФ говорит о содержании государственного и муниципального контракта; ст. 1016 ГК РФ непосредственно указывает на существенные условия договора доверительного управления имуществом; в ч.6 ст. 1235 ГК РФ законодатель оговаривает условия, которые должны содержаться в лицензионном договоре. В других случаях существенные условия договора определяется исходя из анализа законодательных положений, описывающих договорную конструкцию в нормативных правовых актах.

Предпринимательские договоры совершаются в письменной форме, поскольку в ГК РФ содержится требование о совершении сделок юридических лиц между собой в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения (ст. 161 ГК РФ).

Под письменной формой договора понимается составление одного документа, подписываемого сторонами, обмен документами с использованием почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Это правило распространяется и на сделки граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (п. 3 ст. 23 ГК РФ). Стороны вправе заключить договор в определенной форме, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась. В этом случае договор считается заключенным после придания ему условленной формы (п. 1 ст. 434 ГК РФ).

В случаях, предусмотренных законом, при заключении договора требуется соблюдение квалифицированной письменной формы. Так, в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, должны быть заключены договоры продажи недвижимости (ст. 550), договор аренды здания или сооружения (п. 1 ст. 651), аренды предприятия (п. 1 ст. 658).

При совершении сделок с недвижимостью требуется их государственная регистрация (ст. ст. 131, 164 ГК РФ). Государственная регистрация не является элементом формы договора, а имеет самостоятельное значение. Если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В таком случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда. При этом необходимо различать государственную регистрацию сделок и государственную регистрацию права на недвижимость. Правовые последствия совершения данных актов различны: при государственной регистрации договора он считается заключенным с момента регистрации; в другом случае договор считается заключенным при соблюдении требования к его форме.

Договоры в сфере предпринимательства могут быть заключены следующими способами:

1. путем направления оферты (предложения о заключении договора) и получения акцепта (оферент-акцептант) (ст.ст. 434-444 ГК РФ);

2. путем присоединения (ст.ст. 428 ГК РФ);

3. в обязательном порядке (ст.ст. 445-446 ГК РФ);

4. путем проведения торгов (ст.ст. 447-449 ГК РФ):

                 Аукцион                         Конкурс

Общим (основным) способом заключения договоров является направление оферты и получение акцепта. Процедура заключения предпринимательского договора таким способом традиционно включает в себя три этапа:

1) направление предложения (оферты) одной стороной;

2) акцепт оферты другой стороной;

3) получение акцепта стороной, направившей оферту.

Согласно ст. 435 ГК РФ, начало процесса заключения договора обозначается действиями одной из сторон будущего договора, которая предлагает заключить договор. Офертой признается предложение, адресованное одному или нескольким конкретным лицам. Лицо, совершающее оферту, именуется оферентом.

Признаки оферты: а) оно адресовано одному или нескольким конкретным лицам. По общему правилу, сформулированному в п. 1 ст. 437, предложения о заключении договоров, обращенные к неопределенному кругу лиц, офертами не считаются. Предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, квалифицируются как приглашение делать оферты.

Разновидностью оферты является публичная оферта, под которой понимается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ). Классическим примером публичной оферты является торговля с помощью автоматов. Публичная оферта также может выражаться, например, в рассылке прайс-листов, в некоторых рекламных объявлениях, содержащих все существенные условия договора.

При этом следует различать понятия «публичная оферта» и «реклама». Реклама представляет собой распространяемую в любой форме, с помощью любых средств информацию о физическом и юридическом лице, товаре, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать и поддерживать интерес к этому физическому, юридическому лицу, товарам, идеям, начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний (абз. 2 ст. 3 ФЗ РФ «О рекламе»). Обычно реклама не содержит существенных условий договора, следовательно, не является офертой и должна рассматриваться как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК РФ). Как правило, реклама предшествует оферте (предложению заключить договор). Она может распространяться через средства массовой информации, путем рассылки проспектов, каталогов, с помощью рекламных щитов и т.п.

Во-вторых, предложение, выраженное в оферте, должно быть выражено  достаточно определенно, понятно, недвусмысленно. В-третьих, предложение должно содержать все существенные условия договора. В-четвертых, предложение выражает намерение лица-оферента считать себя заключившим договором с адресатом, которым будет принято предложение. Связанность лица, направившего оферту, означает, что в случае ее акцепта договор будет считаться заключенным.

Может иметь место оферта, определяющая срок для акцепта, и оферта, не определяющая срок для акцепта. Полученная адресам оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно сделано (безотзывность оферты) (ст. 436 ГК РФ).

Акцептом считается полный и безоговорочный ответ стороны, которой адресована оферта, о ее принятии (п. 1 ст. 438 ГК РФ). К признакам акцепта относятся: акцепт совершен лицом, которому адресована оферта; должен быть полным и безоговорочным; направлен в срок, установленный в оферте; содержит ответ о принятии оферты.

В некоторых случаях нормативными правовыми актами конкретизируются требования к акцепту. Так, Правила продажи товаров дистанционным способом <1> предъявляют требования к сообщению покупателя о желании приобрести товар, в частности об указании[7]:

а) полного фирменного наименования (наименования) и адреса (места нахождения) продавца, фамилии, имени, отчества покупателя или указанного им лица (получателя), адреса, по которому следует доставить товар;

б) наименования товара, артикула, марки, разновидности, количества предметов, входящих в комплект приобретаемого товара, цены товара;

в) вида услуги (при предоставлении), времени ее исполнения и стоимости;

г) обязательства покупателя.

Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта при условии, что акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока, а при отсутствии в оферте срока для акцепта - до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами. Если срок для акцепта не определен ни самой офертой, ни законом или иными правовыми актами, договор считается заключенным при условии, что акцепт получен в течение нормально необходимого для этого времени (п. 1 ст. 433, ст. 440, п. 1 ст. 441 ГК РФ)[8].

Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предусмотрено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается новой офертой (ст.443 ГК РФ).

В предпринимательской деятельности часто встречается такая форма акцепта, как совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (например, отгрузка товаров, выполнение работ, уплата суммы денег, оказание услуг и т.п.), если иное не предусмотрено законодательством или не указано в оферте - конклюдентных действий (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Таким образом, совершение фактических действий, рассматриваемых в качестве акцепта, должно свидетельствовать о согласии со всеми условиями оферты. Недостижение соглашения по условиям об ответственности не явилось основанием для признания договора незаключенным в части тех условий, с которыми акцептант согласился[9].

Молчание рассматривается в качестве акцепта, если это прямо вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Гражданский кодекс РФ предусматривает случаи, когда молчание рассматривается в качестве акцепта (п. 4 ст. 468, п. 2 ст. 540, п. 2 ст. 621 ГК).

Изменение или дополнение условий оферты не допускается без согласия акцептанта, а также не допускается акцепт в подобной форме, если такой запрет предусмотрен законом, иными правовыми актами или на это указано в оферте. Так, Постановлением Президиума ВАС РФ от 6 октября 2009 г. N 7210/09 по делу N А35-3834/08-С26 отмечено, что у оферента не было оснований считать оплату предпринимателем фактически потребленной за прошедший период электрической энергии акцептом договора с условием о предварительной оплате. Этот способ перезаключения договора не согласуется с п. 62, 63 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 г. N 530. Необоснованным является и включенный оферентом в договор от 1 августа 2007 г. N 5022 п. 5.9 о 100-процентной предварительной оплате ежемесячного договорного объема потребления электрической энергии, поскольку названные Правила предусматривают предварительную оплату лишь 50% договорного объема потребления электрической энергии, позволяя увеличивать его лишь при согласии второй стороны договора (п. 70).

Не предусмотрено нормативными актами в качестве обязательного условия таких договоров и условие о включении потребителем в договор с обслуживающим его банком пункта о безакцептном списании денежных средств. Такие действия квалифицируются как нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции[10].

Согласно ст. 439 ГК РФ акцепт может быть отозван. Однако, если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается неполученной. В правоприменительной практике могут быть разные способы извещения об отзыве акцепта: например, если акцепт направлен письмом по почте, то извещение может его опередить путем направления телеграммы, факса и т.д.

Получение акцепта с опозданием имеет следующие последствия (ст.442 ГК РФ):

- если акцепт направлен с опозданием, то договор считается незаключенным. Такой просроченный акцепт следует рассматривать как новую оферту, а у первоначального оферента есть право принять предложение;

- если акцепт направлен своевременно, но получен с опозданием и оферент немедленно уведомит акцептанта о получении акцепта с опозданием, то договор считается незаключенным;

- если акцепт направлен своевременно, но получен с опозданием и оферент немедленно уведомит акцептанта о принятии акцепта, полученного с опозданием, то договор считается заключенным.;

- прямо не определены последствия того, когда акцепт направлен своевременно, но получен с опозданием и оферент немедленно не известит акцептанта о получении акцепта с опозданием, т.е. оферент "промолчит". В этом случае акцепт не считается опоздавшим, а следовательно, договор считается заключенным;

- если оферент вообще не получил акцепта, то договор считается незаключенным[11].

Существуют также специальные способы заключения предпринимательских договоров. К ним относятся заключение договоров путем присоединения, заключение договоров в обязательном порядке, заключение договоров на торгах. 

В коммерческой деятельности коммерческие договоры могут заключаться на ярмарках, путем принятия заказов к исполнению и пр. Так, согласно ст. 11 закона о торговле 2009 года ярмарки организуются органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями (организатором ярмарки). Организация ярмарок и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на них осуществляется в порядке, установленном нормативными правовыми актами субъектов РФ, на территориях которых такие ярмарки организуются. В случае, если организатором ярмарки является федеральный орган государственной власти, порядок организации ярмарки и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на ней устанавливается организатором ярмарки с учетом положений настоящей статьи.

Заключение коммерческого договора путем принятия заказов к исполнению применяется при долгосрочных связях контрагентов в рамках заключенных организационных договоров. Особенность данного способа заключается в том, что при направлении покупателем продавцу письменного заказа на товар от продавца не требуется подтверждения факта установления договорных отношений. Для этого необходимо, чтобы в заказе содержались все существенные условия договора[12].

Порядок обязательного заключения договора регламентирован ст. 445 ГК РФ. Случаи обязательного заключения договора предусмотрены в ГК РФ и иных законодательных актах. Так, обязанность заключить публичный договор установлена для коммерческой организации (ст. 426 ГК РФ); основного договора в соответствии с заключенным предварительным договором (ст. 429 ГК РФ); договора по результатам торгов, предметом которого было право на заключение договора (ст. 448 ГК РФ). Случаи заключения договора в обязательном порядке установлены в законодательстве об обеспечении государственных или муниципальных нужд, железнодорожном законодательстве и др. Так, согласно ст. 12 ФЗ РФ от 10 января 2003 года № 17 «О железнодорожном транспорте», перевозчик обязан: заключить договор об оказании услуг локомотивной тяги, если перевозчик не имеет локомотива; заключить соответствующие договоры об оказании услуг по использованию инфраструктуры (за исключением случаев, если перевозчик осуществляет перевозки в пределах принадлежащей ему инфраструктуры), существенными условиями которых являются организация вагонопотоков, регулирование обращения вагонов и локомотивов, установление порядка технического обслуживания и эксплуатации железнодорожного подвижного состава, ответственность сторон по обязательствам, вытекающим из перевозок железнодорожным транспортом.

ГК РФ предусматривает два случая заключения предпринимательских договоров в обязательном порядке:

1) когда заключение договора обязательно для стороны, которой направлена оферта;

2) когда заключение договора обязательно для стороны, которая направила оферту.

В первом случае оферта исходит от стороны, не обязанной заключить договор, но заинтересованной в его заключении. Как правило, таковой стороной является покупатель, заказчик товара (работы, услуги). Оферта может быть направлена, например, в виде проекта договора либо иного письменного предложения. Другая сторона (обязанная) должна принять предложение (акцептовать оферту) либо известить сторону об отказе от акцепта или о принятии предложения на иных условиях в 30-дневный срок со дня получения оферты.

Во втором случае оферту (в виде проекта договора или в иной форме) направляет обязанная сторона. Другая же сторона вправе в течение 30 дней возвратить подписанный проект договора (извещение о принятии оферты) без возражений; возвратить проект договора с протоколом разногласий; уведомить первую сторону об отказе от заключения договора.

При уклонении от заключения договора стороны, для которой в соответствии с законом заключение договора обязательно, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (п. 4 ст. 445 ГК РФ). Возможность передать спор на рассмотрение суда установлена также и в случае заключения между сторонами соглашения о передаче разногласий на рассмотрение суда (ст. 446 ГК РФ). Стороны могут заключить соглашение о передаче преддоговорного спора на рассмотрение третейского суда. Условия договора в таких случаях определяются в соответствии с решением суда.

Предпринимательский договор может быть заключен также путем проведения торгов, если иное не вытекает из его существа (п. 1 ст. 447 ГК РФ). Торги могут использоваться при заключении договоров, направленных на реализацию имущества (недвижимости, ценных бумаг), а также прав (например, права на заключение договора) и др.

Торги есть способ заключения договора, при котором действия организатора торгов, определяющего порядок их проведения, условия будущего договора, критерии и процедуры подачи заявок, а также выбора победителя из числа участников торгов на основе состязательности между ними направлены на заключение договора с ним на наиболее выгодных для организатора торгов условий договора.

В ГК РФ нашли отражения только торги, проводимые продавцом. Торги, организуемые продавцом имущества (торги продавца), существенно отличаются от торгов, организуемых покупателем (торгов покупателя). При закупке продукции (выполнении работ, оказании услуг) имеют место торги, которые организует покупатель.

В сфере предпринимательства можно выделить два вида договоров, заключаемых на торгах: во-первых, предпринимательские договоры о продаже товаров или имущественных прав, которые могут быть заключены лишь путем проведения торгов. В частности, на торгах должны заключаться договоры о реализации заложенного имущества, для выбора генерального подрядчика по реализации на территории РФ инвестиционных проектов, осуществляемых за счет государственных валютных средств и кредитов, о продаже предприятия как имущественного комплекса при приватизации и др. Во-вторых, предпринимательские договоры, способ заключения которых на торгах определяют сами предприниматели.

ГК РФ называет в качестве организатора торгов: 1) собственника вещи; 2) обладателя соответствующего права, а равно 3) специализированную организацию. Последняя может действовать от своего имени или от имени собственника вещи либо лица, обладающего правом, ставшим предметом торгов (например, закон об исполнительном производстве содержит норму, предусматривающую обязательное осуществление торгов по сделкам с недвижимым имуществом специализированной организацией, которая имеет право совершать операции с недвижимостью). Если организатор торгов действует от своего имени, он признается контрагентом в заключенном договоре. В остальных случаях эту роль выполняет собственник или носитель соответствующего права независимо от того, будут ли организаторами торгов они сами или выступающее от их имени лица.

Так, согласно ст. 6 ФЗ РФ от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» заказчик или уполномоченный орган вправе привлечь на основе гражданско-правового договора юридическое лицо - специализированную организацию для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона на право заключить контракт. Специализированная организация осуществляет свои функции от имени заказчика или уполномоченного органа. При этом права и обязанности возникают у заказчика или уполномоченного органа.

Первым юридически значимым действием в механизме заключения договора посредством торгов является опубликование информации (извещения) о проведении торгов.

Извещение о проведении торгов не следует отождествлять с офертой, то есть с предложением о заключении договора, в отношении того договора, который предлагается заключить по итогам торгов. Извещение о проведении торгов адресовано неопределенному кругу лиц, однако в нем отсутствуют все существенные условия договора, который предполагается заключить с победителем торгов. Причем одно из них – цена, - собственно, и должна быть выявлена в ходе торга. Из извещения также не следует, что продавец заключит договор с любым, кто отзовется.

Согласно ч. 2 ст. 448 ГК РФ, извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором торгов не менее чем за тридцать дней до их проведения. Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете, существующих обременениях продаваемого имущества и порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

На втором этапе после принятия участниками гражданского оборота предложения об участии в торгах они обязаны внести задаток в качестве доказательства об участии в их проведении в размере и в порядке, указанном в извещении. Дальнейшая юридическая судьба его такова: а) если торги не состоялись, он подлежит возврату (абз. 1 ч. 5 ст. 448 ГК РФ); б) в случае заключения договора с лицом, выигравшем торги, сумма задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору (абз. 2 ч. 5 ст. 448 ГК РФ); в) задаток возвращается лицам, участвовавшим в торгах, но не выигравших их (абз. 1 ч. 5 ст. 448 ГК РФ). Если иное не установлено законом, обязательства организатора и участников торгов по заключению договора по результатам торгов могут обеспечиваться независимой гарантией (абз. 3 ч. 5 ст. 448 ГК РФ).

На третьем этапе лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения торгов протокол о результатах торгов, который имеет силу договора.

Лицо, уклонившееся от подписания протокола, обязано возместить причиненные этим убытки[13] в части, превышающей размер предоставленного обеспечения. Соответственно договор в этом случае считается не заключенным.

Четвертый этап характеризуется заключением гражданского договора между лицом, выигравшем торги, с одной стороны, и организатором торгов либо иным лицом (собственником вещи, обладателем имущественного права и т.п.), с другой стороны. Договор оформляется либо в виде подписанного сторонами протокола, либо подписания помимо протокола также договора как отдельного документа, если законодательство предусматривает оформление по итогам торгов как протокола, так и текста договора.

Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола.

При уклонении одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.  

Аукцион или конкурс, в котором участвовал только один участник, признаются несостоявшимися (п. п. 4 и 5 ст. 447 ГК РФ).

Таким образом, заключение договора согласно действующему законодательству не является автоматическим результатом торга. В ходе аукциона или конкурса по общему правилу определяется оферент, чье предложение должно быть принято организатором торгов. В отличие от традиционного способа заключения договора торги предполагают получение и одновременную оценку сразу нескольких акцептов. Если на оферту последует единственный акцепт, торги в силу п. 5 ст. 447 ГК РФ признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.

Таким образом, заключение договора на торгах образует сложный юридический состав, включающий многообразные действия различных субъектов.

Изменение и расторжение предпринимательских договоров осуществляется по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 450 ГК РФ). Решения суда в этом случае не требуется. Исключения из этого правила могут быть установлены законом или договором. Действия сторон по изменению или расторжению договора, осуществляемые по их взаимному соглашению, являются не только сделкой, но и договором, в силу этого они подчиняются общим правилам о порядке заключения договоров.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым или измененным.

В тех случаях, когда возможность изменения или расторжения договора не предусмотрена законом или договором и сторонами не достигнуто об этом соглашение, договор может быть изменен или расторгнут одной из сторон только по решению суда и только в следующих случаях:

а) при существенном нарушении договора одной из сторон. Существенным признается нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (п. 2 ст. 450 ГК РФ); б) существенное изменение обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). Стороны могут договориться о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении. Если соглашение не будет достигнуто, договор может быть изменен или расторгнут по требованию заинтересованной стороны при наличии следующих условий:

- в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

- изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

- исполнение договора без изменения его условий настолько бы нарушило соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

- из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

в) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором, например, в договоре поставки (ст. 523 ГК РФ).

В перечисленных случаях одностороннего отказа от исполнения договора заинтересованная сторона обязана направить другой стороне предложение об изменении или расторжении договора. Другая сторона обязана в срок, указанный в предложении или установленный в законе или в договоре, а при его отсутствии - в 30-дневный срок, направить стороне, сделавшей предложение об изменении или расторжении договора, извещение либо о согласии с предложением, либо об отказе от предложения, либо о согласии изменить договор на иных условиях.

Требование об изменении или расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом или договором, а при его отсутствии - в 30-дневный срок (п. 2 ст. 452 ГК РФ).

Изменение договора допускается судом в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях (например, когда необходимо, несмотря на возросшие затраты, достроить больницу и т.п.). В ГК РФ установлено правило об обязательном доарбитражном урегулировании подобных споров (п. 2 ст. 452).

В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК, соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Так, если договор аренды заключен в письменной форме, то и его изменение или расторжение должны быть совершены в письменной форме. Если стороны нотариально удостоверили договор аренды, то его изменение или расторжение должны быть нотариально удостоверены.

Правовые последствия изменения и расторжения договора предусмотрены в ст. 453 ГК РФ. К ним относятся:

- обязательство по договору изменяется лишь в той части, в какой был изменен лежащий в его основе договор; остальные обязательства сохраняются в неизменном виде;

- при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, то есть с этого момента стороны лишаются принадлежащих им в силу обязательства прав и освобождаются от лежащих на них обязанностей;

- если изменение или расторжение договора произошло по взаимному соглашению сторон, то основанное на нем обязательство соответствующим образом изменяется или прекращается с момента заключения сторонами соглашения или с момента, указанного в нем;

- при изменении или расторжении договора в судебном порядке основанное на нем обязательство изменяется или прекращается с момента вступления в законную силу решения суда;

- по общему правилу стороны не могут требовать возвращения того, что уже было исполнено до изменения или расторжения договора. Иное правило может быть предусмотрено законом или соглашением сторон;

- если договор был изменен или расторгнут вследствие существенного нарушения его условий одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора (п. 5 ст. 453 ГК).

§ 3. Способы и формы защиты имущественных и неимущественных прав хозяйствующих субъектов

       Под защитой интересов предпринимателей понимается совокупность правовых средств, способов, предусмотренных законодателем в целях восстановления нарушенных либо оспариваемых хозяйствующих субъектов (субъектов предпринимательского права).

       Применение указанных средств и способов осуществляется в связи с нарушением субъективных прав предпринимателей. Правовой механизм защиты реализуется в рамках охранительных правоотношений и урегулирован специальными процедурными и процессуальными нормами. Основным элементом правового механизма защиты является субъективное право на защиту, которое характеризуется следующим содержанием: а) возможность самим предпринимателем использовать предусмотренные в законодательстве способы правовой защиты, например, к самозащите права; б) возможность требовать от обязанных лиц совершения определенных действий либо воздержания от совершения определенных действий от обязанных лиц; в) возможность прибегнуть к помощи управомоченных органов (суд, судебные органы и другие органы, реализующие свои правомочия в сфере защиты нарушенных либо оспариваемых прав хозяйствующих субъектов).

Понятие "защита права" следует отличать от понятия "охрана права", которое обычно трактуется более широко, так как включает любые меры, направленные на обеспечение интересов управомоченного субъекта. Под правовой охраной принято понимать совокупность гарантий государства, связанных с нормативным запрещением либо иным ограничением определенных действий против охраняемого объекта и направленных на предупреждение и профилактику правонарушений.

Необходимо также разделять форму, способы и средства защиты прав и законных интересов предпринимателей.

Под формой защиты понимается комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов.

В зависимости от этого говорят о двух формах защиты:

        Юрисдикционная                                                          Неюрисдикционная

Характеризуется возможностью обращения за Под ней понимается защита                      защитой нарушенного права в специальные      предпринимателя самостоятельно путем

уполномоченные на то органы (суды, иные  применения им же средств и способов   юрисдикциионные органы,                              защиты, предусмотренных законодателем,

наделенные соответствующими правомочиями) включая самозащиту.

судебная защита (ч. 1ст.11 ГК РФ)         споры, разрешаемые посредством обращения

                                                                     в иные юрисдикционные органы, а также

                                                                     разрешаемые в административном порядке

                                                                    (ФАС, Федеральная служба по

                                                                     интеллектуальной собственности,

                                                                     органы прокуратуры и др.)

Судебные формы защиты прав предпринимателей предполагают определенного рода деятельность со стороны таких государственных судебных органов, как: Конституционный Суд РФ; арбитражные суды; суды общей юрисдикции, а также негосударственных – третейских судов.

Конституционный Суд РФ в соответствии со своей компетенцией (ст. 125 Конституции РФ) рассматривает, в частности, дела по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле.

Арбитражный суд является государственным органом, специально созданным для рассмотрения и разрешения экономических споров между предприятиями, учреждениями, организациями, являющимися юридическими лицами, и гражданами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющими статус предпринимателя (ст. ст. 1, 2 АПК РФ).

Подведомственность дел арбитражному суду регламентируется §1 гл.4 АПК РФ 2002 г. В соответствии со ст.27 АПК РФ, определяющей подведомственность дел, арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и иные дела, связанные с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности. При разрешении вопроса о том, какой арбитражный суд будет рассматривать дело, необходимо руководствоваться правилами §2 гл.4 АПК «О подсудности».

По общему правилу арбитражный суд рассматривает экономические споры при условии, что они вытекают из следующих отношений: а) между организациями - юридическими лицами и гражданами-предпринимателями; б) между организациями - юридическими лицами и государственными или иными органами; в) между гражданами-предпринимателями и государственными или иными органами. Таким образом, при решении вопроса о подведомственности дел арбитражному суду необходимо наличие двух названных выше критериев: характера правоотношения и субъектного состава их участников.

По общему правилу споры между гражданами-предпринимателями, а также между ними и юридическими лицами разрешаются арбитражным судом, за исключением споров, не связанных с предпринимательской деятельностью, в перечисленных ниже случаях. Во-первых, если дело возникло не в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности, оно подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции. Во-вторых. если хотя бы одной из сторон спора является лицо, не имеющее статуса предпринимателя, этот спор также подлежит рассмотрению не арбитражным судом, а судом общей юрисдикции. В частности, иск о признании недействительной сделки по продаже акций акционерного общества на аукционе, участником которого было физическое лицо, должен рассматриваться судом общей юрисдикции. В-третьих, если гражданин имеет статус индивидуального предпринимателя, но спор возник не в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности, а из брачно-семейных, жилищных и иных гражданских правоотношений, он подведомственен суду общей юрисдикции (ст. 22 ГПК РФ). В-четвертых, с момента прекращения действия государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя дела, связанные с осуществлявшейся им ранее предпринимательской деятельностью, рассматриваются судами общей юрисдикции, если эти дела не были приняты к производству арбитражным судом до наступления указанных обстоятельств[14].

В суде общей юрисдикции рассматриваются, в частности, связанные с предпринимательской деятельностью:

- споры о восстановлении прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя или ордерным ценным бумагам (п. 7 ч. 1 ст. 262 ГПК РФ);

- заявления граждан и организаций на неправомерные действия и решения органа государственного управления и должностного лица, считающих, что их права и свободы нарушены (п. 1 ст. 254 ГПК РФ).

5. Суд общей юрисдикции рассматривает также заявления лиц, считающих неправильными совершенные нотариальные действия или отказ в совершении нотариального действия (ст. 310 ГПК РФ).

6. Следует иметь в виду, что суду общей юрисдикции подведомственны также споры, в которых объединены несколько исковых требований, из которых одни подведомственны суду общей юрисдикции, другие - арбитражному суду, однако разделение этих требований невозможно (п. 4 ст. 22 ГПК РФ).

7. В судах общей юрисдикции рассматриваются также споры с участием иностранных организаций и организаций с иностранными инвестициям в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством РФ (п. 2 ст. 22 ГПК РФ).

В то же время данные споры могут быть переданы также на рассмотрение арбитражного суда при наличии межгосударственного соглашения или соглашения сторон (п. 5 ст. 27 АПК РФ)[15].

Федеральным законом РФ от 19.07.2009 г. № 205-ФЗ в АПК РФ введена глава 28.1., регулирующая рассмотрение корпоративных споров (ст. 225.1 АПК РФ).  К ним относятся споры, связанные с созданием юридического лица, управлением им или участием в юридическом лице, являющемся коммерческой организацией, а также в некоммерческом партнерстве, ассоциации (союзе) коммерческих организаций, иной некоммерческой организации, объединяющей коммерческие организации и (или) индивидуальных предпринимателей, некоммерческой организации, имеющей статус саморегулируемой организации в соответствии с федеральным законом, в том числе по следующим корпоративным спорам:

1) споры, связанные с созданием, реорганизацией и ликвидацией юридического лица;

2) споры, связанные с принадлежностью акций, долей в уставном (складочном) капитале хозяйственных обществ и товариществ, паев членов кооперативов, установлением их обременений и реализацией вытекающих из них прав, за исключением споров, вытекающих из деятельности депозитариев, связанной с учетом прав на акции и иные ценные бумаги, споров, возникающих в связи с разделом наследственного имущества или разделом общего имущества супругов, включающего в себя акции, доли в уставном (складочном) капитале хозяйственных обществ и товариществ, паи членов кооперативов;

3) споры по искам учредителей, участников, членов юридического лица (далее - участники юридического лица) о возмещении убытков, причиненных юридическому лицу, признании недействительными сделок, совершенных юридическим лицом, и (или) применении последствий недействительности таких сделок;

4) споры, связанные с назначением или избранием, прекращением, приостановлением полномочий и ответственностью лиц, входящих или входивших в состав органов управления и органов контроля юридического лица, а также споры, возникающие из гражданских правоотношений, между указанными лицами и юридическим лицом в связи с осуществлением, прекращением, приостановлением полномочий указанных лиц;

5) споры, связанные с эмиссией ценных бумаг, в том числе с оспариванием ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, решений органов управления эмитента, с оспариванием сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, отчетов (уведомлений) об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг;

6) споры, вытекающие из деятельности держателей реестра владельцев ценных бумаг, связанной с учетом прав на акции и иные ценные бумаги, с осуществлением держателем реестра владельцев ценных бумаг иных прав и обязанностей, предусмотренных федеральным законом в связи с размещением и (или) обращением ценных бумаг;

7) споры о созыве общего собрания участников юридического лица;

8) споры об обжаловании решений органов управления юридического лица;

9) споры, вытекающие из деятельности нотариусов по удостоверению сделок с долями в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью.

Защита гражданских прав в административном порядке возможна только в случаях, предусмотренных законом, и означает:

а) принятие государственным органом, наделенным правоприменительными полномочиями, решения о применении определенной меры защиты гражданского права с соблюдением установленной законом и иными правовыми актами процедуры;

б) возможность обжалования действий должностных лиц и актов государственных органов в вышестоящий по отношению к ним орган исполнительной власти или вышестоящему должностному лицу.

Рассмотрим следующие формы внесудебной защиты прав и интересов предпринимателей следует отнести: защита прав предпринимателей путем обращения в органы исполнительной власти в административном порядке, включая рассмотрение споров в сфере защиты интеллектуальных прав; прокурорский надзор; нотариальную защиту; третейское разбирательство; досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров, самозащита,

Защита прав предпринимателей путем обращения в органы исполнительной власти и в порядке прокурорского надзора.Защита нарушенных (оспариваемых) прав предпринимателей может быть осуществлена в административном порядке путем обращения в компетентный орган  исполнительной власти, например, Федеральную антимонопольную службу (ФАС России). Компетенция ФАС определена ФЗ РФ от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Антимонопольный орган, согласно ст. 39 указанного закона, в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

2) заявление юридического или физического лица (далее - заявление);

3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

4) сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Она выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом. По итогам рассмотрения обращения комиссия принимает определения, решения, предписания.

Решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу (ст. 52).

Дополнительные гарантии защиты прав предпринимателей устанавливают ФЗ РФ от 8 августа 2001 г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)». Указанный закон регулирует отношения в области защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, подведомственными им государственными учреждениями, уполномоченными на проведение государственного контроля (надзора) в соответствии с законодательством РФ.

Согласно ст.ст. 13-14 указанного закона, должностные лица и (или) представители юридического лица и индивидуальные предприниматели и (или) их представители при проведении мероприятий по контролю имеют право:

- непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки;

- получать информацию, предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами;

- знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля (надзора);

- обжаловать действия (бездействие) должностных лиц органов государственного контроля (надзора) в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством РФ;

- требовать возмещения убытков за вред, причиненный юридическому лицу и индивидуальному предпринимателю вследствие действий (бездействия) должностных лиц органов государственного контроля (надзора) при проведении государственного контроля (надзора), признанных в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, неправомерными. При определении размера убытков, причиненных юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю неправомерными действиями должностных лиц органа государственного контроля (надзора), также учитываются расходы юридического лица или индивидуального предпринимателя, относимые на себестоимость продукции (работ, услуг) или на финансовые результаты его деятельности, а также затраты, которые юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, чьи права нарушены, произвели или должны будут произвести для получения юридической или иной профессиональной помощи.

Прокурорский надзор за соблюдением законодательства, в том числе в сфере предпринимательства, осуществляют органы прокуратуры в соответствии с ФЗ 1995 г. «О прокуратуре РФ». Средствами прокурорского надзора являются: а) протест прокурора на вынесенный незаконно правовой акт; б) представления об устранении нарушений; в) участие при рассмотрении дел в судах.

Споры, связанные с защитой интеллектуальных прав, могут рассматриваться в административном порядке в случаях, специально, предусмотренных ГК РФ. Так, согласно ч. 2 ст. 1248 ГК РФ, защита интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров, с государственной регистрацией этих результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, с выдачей соответствующих правоустанавливающих документов, с оспариванием предоставления этим результатам и средствам правовой охраны или с ее прекращением, осуществляется в административном порядке соответственно федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, а в случаях, предусмотренных статьями 1401 - 1405 ГК РФ, регулирующих особенности правовой охраны и использования секретных изобретений, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Решения этих органов вступают в силу со дня принятия. Они могут быть оспорены в суде в установленном законом порядке.

Третейское разбирательство. Третейскими являются негосударственные суды. Согласно ст. 2 ФЗ от 24 июля 2002 года № 102-ФЗ «О третейских судах в РФ», третейский суд может быть создан как постоянно действующий третейский суд или третейский суд, образованный сторонами для решения конкретного спора

Третейские суды

суды, которые действуют постоянно                  создаются для разрешения конкретного   

при биржах, торгово-промышленных палатах   спора

и пр.

Постоянно действующие третейские суды образуются торговыми палатами, организаторами торговли, осуществляющими свою деятельность в соответствии с Федеральным законом "Об организованных торгах", общественными объединениями предпринимателей и потребителей, иными организациями - юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством РФ, и их объединениями (ассоциациями, союзами) и действуют при этих организациях - юридических лицах.

Постоянно действующие третейские суды не могут быть образованы при федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления (ч. 2 ст. 3).

Порядок образования третейского суда для разрешения конкретного спора определяется по соглашению сторон (ч. 5 ст. 3).

Передача сторонами спора на рассмотрение третейского суда может быть осуществлена двумя способами:

1) включением в предпринимательский договор специальной третейской оговорки;

2) заключением отдельного соглашения о передаче спора на разрешение третейского суда.

Так, согласно ст. 5 закона о третейских судах спор может быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения. Последнее может быть заключено сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

Особенности рассмотрения дел третейскими судами:

1) стороны самостоятельно выбирают арбитров из списка предложенных;

2) решение третейского суда подлежит исполнению добровольно. Так, согласно ст. 31 указанного закона, стороны, заключившие третейское соглашение, принимают на себя обязанность добровольно исполнять решение третейского суда. Стороны и третейский суд прилагают все усилия к тому, чтобы решение третейского суда было юридически исполнимо;

3) если в третейском соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным, то решение третейского суда может быть оспорено участвующей в деле стороной путем подачи заявления об отмене решения в компетентный суд в течение трех месяцев со дня получения стороной, подавшей заявление, решения третейского суда (ст. 40 закона о третейских судах);

4) на любой стадии третейского разбирательства может быть применена процедура  медиации (ст. 6.1.  указанного закона). В случае принятия сторонами решения о проведении процедуры медиации любая из сторон вправе заявить третейскому суду соответствующее ходатайство. При этом стороны должны представить суду соглашение о проведении процедуры медиации, заключенное в письменной форме и соответствующее требованиям, предусмотренным ФЗ РФ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Медиативное соглашение, заключенное сторонами в письменной форме по результатам проведения процедуры медиации в отношении спора, который находится на разрешении в третейском суде, может быть утверждено третейским судом в качестве мирового соглашения по правилам, установленным законом о третейских судах.

Претензионный порядок регулирования разногласий между предпринимателями. Согласно п. 5 ст. 4 АПК РФ, если федеральным законом или договором для определенной категории споров установлен досудебный порядок их урегулирования, спор может быть передан на рассмотрение арбитражного суда лишь после соблюдения такого порядка. Обязательный досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров предусмотрен, в частности, ФЗ РФ от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи", ФЗ РФ от 10 января 2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", ФЗ РФ от 17 июля 1999 г. N 176-ФЗ "О почтовой связи" и др. Так, согласно ч. 1 ст. 797 ГК РФ, до предъявления к перевозчику иска, вытекающего из перевозки груза, обязательно предъявление ему претензии в порядке, предусмотренном транспортными уставами и кодексами. Таким образом, претензионный порядок рассмотрения споров может быть обязательным и факультативным. В последнем случае данный порядок может быть применен как по усмотрению предпринимателя, чьи права нарушены.

В случае несоблюдения досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком, определенного законом или договором, иск оставляется без рассмотрения (п. 2 ст. 148 АПК РФ). Доказательством соблюдения истцом досудебного порядка служат копия претензии и документ, подтверждающий ее направление ответчику.

В процессе претензионного порядка урегулирования споров лицо, права которого нарушены, направляет претензию правонарушителю. Сроки предъявления претензий определяются соответствующим законом или договором, если не указаны – в течение срока исковой давности (по общему правилу - 3 года). Претензия составляется в письменной форме, подписывается руководителем организации, может быть отправлена по почте, заказным письмом и т.д. В ней отображается: наименование стороны заявителя, наименование стороны адресата, дата претензии, сумма претензии, расчёт, обстоятельства, их доказательство со ссылкой на статьи законодательства, иные сведения.

Сторона, получившая претензию, обязана её рассмотреть и дать ответ в письменном виде в срок, установленный законом и договором, в сфере железнодорожных перевозок - 30 дней). В случае полного либо частичного отказа, неполучения ответа, сторона её направившая, имеет право обратиться в суд.

Допускается самозащита гражданских прав. Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК РФ). Под самозащитой понимаются действия фактического и юридического характера, применяемые лицом, чьи права нарушены с целью их восстановления. К способам самозащиты относятся: причинение вреда в состоянии крайней необходимости, необходимой обороны (ст. 1066-1067 ГК РФ), удержание кредитором имущества должника (ст. 359 ГК РФ), отказ от принятия просроченного исполнения (ст.405 ГК РФ).

Под способами защиты прав понимаются закрепленные законом 1) материально-правовые и 2) процессуальные меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и осуществляется воздействие на правонарушителя.

Как отмечают авторы учебника по предпринимательскому праву под ред. И.В. Ершовой, Г.Д. Отнюковой, материально-правовые способы защиты прав по целям подразделяются на а) пресекательные, б) восстановительные и в) штрафные.

К пресекательным относятся способы, связанные с принудительным прекращением противоправных действий, причиняющих убытки (вред) или иные негативные последствия, а также создающих угрозу таких последствий. По своей природе пресекательными являются действия по: а) признанию недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; б)  неприменению судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону, и т.д.

К восстановительным относятся способы, направленные на признание за субъектом определенных прав, а также на восстановление положения, имевшего место до нарушения права. Восстановительными способами являются: признание права; признание оспоримой сделки недействительной и применению последствий ее недействительности; присуждение к исполнению обязанности в натуре; возмещение убытков и компенсации морального вреда и др.

К штрафным относятся способы, направленные на применение против нарушителя нормативно установленных санкций (мер ответственности) за противоправное поведение.К штрафным способам защиты можно отнести действия по: взысканию неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами; обращению незаконно полученного по сделке в доход государства; конфискации и т.д.

Процессуальные способы защиты - способы, обеспечивающие защиту прав предпринимателей в процессе рассмотрения спора о нарушенном праве. К их числу относят: 1) право в договорном порядке установить компетентный орган по разрешению споров; 2) право обращения к компетентному органу по защите нарушенных прав и интересов предпринимателей и т.д. [16]

Способы защиты гражданских прав сформулированы в ст.12 ГК РФ (компенсация морального вреда, взыскание неустойки, самозащиты и др.).

Средствами правовой защиты являются: в суде – иск, в административном порядке – жалоба.