Роль и место правового обычая в системе источников романо-германского права.

Обычай - правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени.⁷ Обычай, получивший санкцию государства

считает, что именно обычай является основой права, определяет способы его применения и развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и отождествленном с волей законодателя.

Р. Давид отмечает, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.

Закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Обычай может действовать не только secundum legem (в дополнение к закону), но и praeter legem (кроме закона), поскольку современные юристы романо-германской правовой семьи стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem обречен на весьма второстепенную роль. Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra (adversus) legem (против закона). В таком случае роль обычая, во всяком случае, внешне, очень ограничена, даже если он в принципе не отрицается доктриной. Совершенно ясно, что суды не любят выступать против законодательной власти.

Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона считается правовым.

Обычай играет в системе источников романо-германского права в основном вспомогательную роль, дополняя в необходи­мых случаях действующее законодательство.

Роль университетов в развитии средневекового европейского права.

Важную роль в открытии римского права для средневекового общества сыграли университеты Северной Италии. в сер. 11века в ун-тах начинается изучение и преподавание римского права.

Особую известность приобрел юридический Факультет Болонского ун-та, кот. К 13 в. насчитывал 10 тыс. студентов. Основатель – Ирнерий. Созданная им школа называлась школой глоссаторов. Название установилось потому, что глоссаторы делали свое пояснения, уточнения по тексту в виде глосс, т.е. записей на полях или между строчек. Для учебных целей профессор комментировал классические документы слово за словом, строчка за строчкой. Глоссаторы составляли учебники права, включавшие краткий пересказ глосс и именовавшиеся суммами, сборники спорных вопросов, уточнений и различий понятий, а также казусов, специально подобранных для пояснения источников. Они писали и самостоятельные труды по отдельным вопросам права. Школа глоссаторов проделала работу по восстановлению и обработке классического римского права, по разъяснению устаревших норм, по упорядочению правовых памятников.

Они преодолевали казуальный характер, четко различали личные и вещные права, создали единую концепцию вещного права, выделили институт владения, однако не оказали влияния на практику феодальных судов. Известные представители – Уго, Яков, Мартин, Булгар и т.д. Аккурций разработал «Большую глоссу»школа глоссаторов прекратила свое существование, уступив место постглоссаторам. Наиболее известными были Синус де Пистойя, Бартоло де Сассоферрато и т.д. Но самым выдающимся был Бартоло. Возникновение новой школы было связано с потребностью преодоления феодального правового партикуляризма, с с распространением временного и абстрактного права. Постглоссаторы не проявили интереса к классическому праву. Они занимались толкованием правовых понятий и отдельных отрывков из кодификации Юстиниана. В своих работах постглоссаторы нередко отступали от первоначальных конструкций римского права, но провели большую работу по его согласованию с нормами средневекового канонического, гордского и обычного права. Именно в системной обработке римского права, осуществленной постглоссаторами, оно вышло за рамки простого «права ученых» и было воспринято судебной практикой в большинстве стран средневековой Зап. Европы.

В начале 16-сер 17 в. активную роль в обработке римского права играла школа гуманистов, которая критиковала бартолистов (постглоссаторов) за искажение римского права и призывала к восстановлению «чистого» классического римского права без интерполяций и более поздних толкований