Поняття та ознаки комерційного посередництва як різновиду господарської діяльності

Комерційне посередництво - відносно новий вид господарсь­ких відносин, що зазвичай виникає на підставі своєрідного виду договору - агентського договору. Цей договір виник в англо-американському праві і, хоча має чимало спільних рис з традицій­ними договорами континентального права (законодавства країн романо-германської правової традиції) - договором комісії та до­говором доручення, проте низка рис дозволяє виділити його в окремий вид договору, а професійну діяльність щодо надання по­слуг відповідно до таких договорів - виділити в специфічний вид господарської діяльності, що іменується комерційним посередни­цтвом або агентською діяльністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 295 Господарського кодексу України, комерційним посередництвом (агентською діяльністю) є підпри­ємницька діяльність, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господар­ської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє.

Характерні ознаки агентських відносин:

• різновид підприємницької діяльності;

• спеціальний суб'єктний склад:

1) комерційний агент - суб'єкт господарювання (громадянин або юридична особа), який відповідно до визначених агентським договором повноважень здійснює комерційне посередництво в ін­тересах та від імені другої сторони за договором (принципала), вступаючи при цьому у відносини з третіми особами; відтак не є комерційними агентами (а) підприємці, що діють хоча і в інтересах іншої сторони агентського договору (принципала), але від власного імені та (б) підприємці, які укладають угоди від імені принципала

423

стосовно себе особисто; залежно від сфер господарювання, в яких діють комерційні агенти, та пов'язаною з цим специфікою право­вого становища, можна класифікувати комерційних агентів за сферами їх діяльності: агент у сфері страхування; агент у сфері банківської діяльності; агент у сфері транспорту; агент з туризму; агент у сфері приватизації; митний агент; агент з проведення гро­шової лотереї; агент з виставок; агент з розміщення та викупу цін­них паперів ІСІ¹;

2) принципал (в ГК України іменується суб'єктом господарю­
вання, від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок якого діє
комерційний агент) - особа (фізична або юридична), якій комер­
ційний агент надає посередницькі послуги щодо укладення угод
або виконання фактичних дій у сфері господарювання відповідно
до агентського договору); згідно із ГК (ч. 1 ст. 295) принципалом
може бути лише суб'єкт господарювання, проте в спеціальних нор­
мативно-правових актах щодо специфіки агентських відносин у
певних сферах господарювання може бути передбачене й інше;
так, наприклад, агенти з туризму, агенти з розміщення лотерей,
страхові агенти вправі діяти (і зазвичай діють) в інтересах негос-
подарюючих суб'єктів - громадян;

3) треті особи - це учасники відносин у сфері господарюван­
ня, з якими (щодо яких) комерційний агент укладає договори (ви­
конує фактичні дії) від імені, в інтересах, під контролем і за раху­
нок принципала; Господарський кодекс не встановлює вимог до
таких осіб, а відтак - ними можуть бути будь-які учасники госпо­
дарських відносин (якщо інше не встановлено спеціальним зако­
нодавством) незалежно від наявності у них статусу суб'єкта гос­
подарювання;

• підстави виникнення агентських відносин (ст. 296 ГК Украї­ни) - агентський договір (у разі надання принципалом на підставі договору повноважень комерційному агентові на вчинення відпо­відних дій) або схвалені принципалом фактичні дії комерційного агента (у разі схвалення принципалом угоди, укладеної в його ін­тересах комерційним) агентом без повноваження на її укладення

¹ Подібна класифікація комерційних агентів була запропонована Р. О. Короткою в магістерській роботі «Комерційне посередництво (агентські відносини) у сфері господарювання: порівняльно-правове до­слідження», що була захищена на юридичному факультеті Київського національного університету ім. Тараса Шевченка в січні 2004 р. (сторін­ки 82-88, 112-113).

424

або з перевищенням наданого йому повноваження, чи після закін­чення терміну дії агентського договору;

• змістом агентських відносин є представницькі дії агента, котрі
здійснюються від імені, під контролем і за рахунок принципала;

• мета встановлення агентських відносин - задоволення закон­
них приватних інтересів учасників зазначених відносин - агента
(щодо отримання прибутку від надання ним послуг з комерційного
посередництва), принципала (щодо укладення комерційним агентом
угод чи здійснення фактичних дій з третіми особами від імені, в ін­
тересах, під контролем і за рахунок принципала), третіх осіб (щодо
отримання певних благ на підставі укладених з комерційним аген­
том угод чи в результаті здійснення ним фактичних дій від імені
принципала, на авторитет якого покладаються треті особи);

• встановлення обмежень щодо здійснення агентської діяль­
ності з метою захисту інтересів принципала та інших учасників агент­
ських відносин, а саме: а) закріплена в ч. 4 295 ГК України забо­
рона агентові укладати угоди від імені того, кого він представляє,
та стосовно себе особисто; б) можливість встановлення на рівні
закону заборони здійснення агентської діяльності (комерційного
посередництва) в окремих галузях господарювання.

Залежно від можливостей сторін агентського договору вибору варіантів своєї поведінки {принципала — щодо довірення виконання дій з комерційного посередництва не лише комерційному агентові, а й іншій особі, а комерційного агента - щодо здійснення комер­ційного посередництва не лише щодо принципала, а й інших осіб) розрізняють немонопольні та монопольні агентські відносини (ст. 299 ГК України):

• немонопольні агентські відносини виникають у разі, якщо
суб'єкт, якого представляє комерційний агент, має право довірити
комерційне посередництво також іншим суб'єктам, повідомивши
про це агента, а агент має право здійснювати комерційне посеред­
ництво також для інших суб'єктів господарювання, якщо інтереси
суб'єктів, яких представляє комерційний агент, не є суперечливи­
ми у питаннях, для вирішення яких запрошений цей агент;

• монопольні агентські відносини виникають у разі, якщо ко­
мерційний агент, що представляє суб'єкта господарювання (прин­
ципала), не має права здійснювати комерційне посередництво для
інших суб'єктів у межах, передбачених агентським договором.

Отже, комерційне посередництво — це різновид господарських правовідносин, що складаються на договірних засадах між аген­том (суб 'єктом агентської діяльності у сфері господарювання),

425

J

принципалом і третіми особами щодо представницьких дій аген­та, котрі здійснюються від імені, під контролем і за рахунок принципала з метою задоволення законних приватних інтересів учасників зазначених відносин (агента, принципала, третіх осіб) та з врахуванням публічних інтересів (дотриманням публічного господарського порядку).

2. Система нормативно-правових актів, що регулюють агентські відносини у сфері господарювання

Система нормативно-правових актів, що регулюють комерцій­не посередництво (агентську діяльність у сфері господарювання), включає:

• Господарський кодекс України, в якому глава 31 присвячена комерційному посередництву (ст. 295 - закріплює поняття та низ­ку ознак агентської діяльності; ст. 296 - визначає підстави виник­нення агентських відносин: ст. 297 - встановлює вимоги щодо предмета агентського договору; ст. 298 - покладає на агента обов'язок повідомити суб'єкта, котрого він представляє, про кож­ний випадок його посередництва в укладенні угод та про кожну укладену ним в інтересах цього суб'єкта угоду, а також наслідки невиконання такого обов'язку; ст. 299 містить положення про два види агентських відносин - немонопольні та монопольні; ст. 300 -закріплює принцип особистого виконання агентом дій, щодо яких він має повноваження від принципала; ст. 301 - визначає порядок взаєморозрахунків в агентських відносинах; ст. 302 - фіксує обо­в'язок агента зберігати конфіденційну інформацію, ст. 303 - міс­тить положення щодо основних засад відповідальності за невико­нання (неналежне виконання) умов агентського договору; ст. 304 -визначає, в яких випадках може мати місце припинення агентського договору; ст. 305 - основні нормативно-правові акти, що регулю­ють агентські відносини: Господарський кодекс України; спеціа­льні нормативно-правові акти, прийняті відповідно до ГК, що ви­значають особливість комерційного посередництва в окремих га­лузях господарювання; положення Цивільного кодексу України щодо договору доручення, які застосовуються щодо агентських відносин, не врегульованих ГК та спеціальними нормативно-пра­вовими актами;

• Цивільний кодекс України: положення щодо договору дору­чення (глава 68), які застосовуються на субсидіарних засадах;

426

• спеціальні нормативно-правові акти, що визначають особли­вість комерційного посередництва в окремих галузях господарювання: у сфері страхування:

- Закон України від 16.03.1996 р. «Про страхування» (діє в ре­
дакції Закону від 04.10.2001 p.);

- Постанова Кабінету Міністрів України від 18.12.1996 р. № 1523
«Про порядок провадження діяльності страховими посередниками»;

у сфері банківської діяльності:

- Закон України від 07.12.2000 р. «Про банки і банківську дія­
льність»;

- Постанова Правління Національного банку України від
03.11. 2000 р. № 435 «Про затвердження Положення про порядок
надання індивідуальних ліцензій на використання іноземної валю­
ти на території України як засобу платежу членами ІАТА та аген­
тами підприємств - членів ІАТА»;

- Постанова Правління Національного банку України від
12.12.2002 р. № 502 «Про затвердження Інструкції про порядок
організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території
України та змін до деяких нормативно-правових актів Національ­
ного банку України»;

у сфері транспорту:

- Повітряний кодекс України від 04.05.1993 p.;

- Кодекс торговельного мореплавства України від 23.05.1995 р.
(ст. 42, пункти 17,19);

- Закон України від 20.02.2003 р. «Про Державну програму
авіаційної безпеки цивільної авіації»;

- Наказ Міністерства транспорту України від 17.05.1994 р.
№ 247 «Умови і правила здійснення агентування і фрахтування
морського торговельного флоту та контроль за їх дотриманням»;

- Порядок здійснення митного контролю за переміщенням
через митний кордон України товарів та інших видів предметів з
використанням морського, річкового та поромного видів транс­
порту: Затверджено наказом Державної митної служби України
від 23.01.2001р. №26;

- Правила повітряних перевезень пасажирів і багажу, затвер­
джені наказом Міністерства транспорту України від 25.07.2003 р.
№ 568;

у сфері приватизації:

Закон України від 04.03.1992 р. «Про приватизацію державного майна» (діє в редакції Закону від 19.02.1997 p.): визначає серед учасників приватизації таких осіб, як посередники (статті 6, 9);

427

J

Постанова Кабінету Міністрів України від 21.07.1999 р. № 1320 «Про забезпечення продажу пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації, що належать державі, у вигляді депозитарних розписок на міжнародних фондових рин­ках» (регулює договірні відносини між агентом - фінансовою установою та Фондом Державного майна України в процесі про­дажу акцій відритих акціонерних товариств, що належать державі);

Наказ Фонду державного майна України від 31.07.2001 р. № 1378 «Про затвердження Положення про порядок здійснення конкурс­ного відбору агентів з розміщення депозитарних розписок на дер­жавні акції на міжнародних фінансових ринках»;

у сфері спільного інвестування:

Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди);

Рішення Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку від 09.01.2003 р. № 3 «Про затвердження Положення про порядок розміщення, обігу та викупу цінних паперів інститутів спільного інвестування» (визначає особливості здійснення комерційного по­середництва агентом з розміщення та викупу цінних паперів ін­ститутів спільного інвестування та вимог щодо нього: наявність статусу торговця цінними паперами, ліцензії на здійснення профе­сійної діяльності на ринку цінних паперів, договірних відносин з компанією з управління активами ІСІ про надання послуг з розмі­щення та викупу цінних паперів ІСІ);

у сфері лотерейної діяльності:

Наказ Держкомспорту України від 28.10.1998 р. № 2120 «Про затвердження правил розповсюдження державних лотерей»;

у сфері виставково-ярмаркової діяльності:

Розпорядження Кабінету Міністрів України від 24.07.2003 р. № 459-р «Про схвалення Концепції розвитку виставково-ярмарко­вої діяльності»;

У сфері туризму:

Спільний наказ Державного комітету з питань регуляторної політики та підприємництва, Державного комітету молодіжної по­літики, спорту і туризму від 17.01.2001 р. № 7/62 «Про затвер­дження ліцензійних умов провадження господарської діяльності з організації іноземного, внутрішнього, зарубіжного туризму, екс­курсійної діяльності».

Орієнтація України на світові стандарти правового регулювання та її прагнення адаптувати національне законодавство до законодав­ства ЄС зумовлює доцільність наведення тут і відповідних міжна-

428

родно-правових актів, що регулюють міжнародне торгове представ­ництво (міжнародні агентські відносини). Система правового регу­лювання цих відносин містить міжнародні універсальні конвенції, акти ЄС та Міжнародної торгової палати (МТП), зокрема такі, як:

• Женевська конвенція про представництво в міжнародній
купівлі-продажу товарів, підписана 17 лютого 1983 р. у Женеві як
додаток до Віденської конвенції про договори міжнародної купів­
лі-продажу товарів: застосовується у разі, якщо принципал та тре­
тя особа належать до різних держав, а агент уповноважений прин­
ципалом на укладення договорів купівлі-продажу товарів;

• Гаазька конвенція про право від 14 березня 1978 p.: закріп­
лює - як загальне правило - принцип: пріоритет погодженого сто­
ронами права, що застосовується в міжнародних агентських відно­
синах, а у разі відсутності такого погодження - правила визначен­
ня національного застосовуваного права: 1) агентський договір
(договір комерційного посередництва) підкоряється закону держа­
ви агента (тобто законодавству тієї держави, на території якого
розташоване комерційне підприємство агента); б) у разі відсутнос­
ті у агента комерційного підприємства - застосовується закон по­
стійного місцезнаходження агента; в) якщо агент та принципал
мають кілька підприємств, розташованих на території різних дер­
жав, то щодо відносин з комерційного посередництва на підставі
агентського договору застосовується право тієї держави, на тери­
торії якої розташоване підприємство, з якими агентські відносини
мають найбільш тісний зв'язок; г) додаткова прив'язка: відносини
з агентського договору регулюються правом країни, в якій агент
здійснює основну діяльність, за умови, що в цій державі принци­
пал має постійне місце проживання або своє підприємство;

• Директива Ради ЄС від 18 грудня 1986 р. № 86/653, яка поши­
рюється переважно на незалежних агентів і відповідно - закріплює
поняття: а) незалежного комерційного агента як незалежного посере­
дника, наділеного повноваженнями щодо обговорення умов купівлі
та продажу товарів від імені іншої особи (принципала) чи обговорює
та укладає такі угоди від імені та в інтересах принципала,
б) агентського договору як договору, спрямованого на здійснення
агентом як юридичних, так і фактичних дій, кінцевою метою яких є
встановлення договірних відносин між принципалом і третьою осо­
бою, а також (в) передбачає, що агент, як правило, діє від імені
принципала, хоча і припускається можливість вчинення агентом дій
від власного імені - незалежно від вказівки на існування принципа­
ла, проте за умови, що він діє в інтересах принципала;

429

• Акти МПТ: Типовий комерційний агентський контракт (пуб­лікація МТП, листопад 1991 p.), Вказівки МТП щодо складання комерційних агентських контрактів (публікація МТП 1983 p.), Ко­ментар до Типового комерційного агентського контракту Міжна­родної торгової палати (публікація № 512)

• таш.

Агентський договір

Основною підставою виникнення агентських відносин є агент­ський договір, відповідно до жого одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати послуги другій стороні (принципалу -суб'єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб'єкта і за його рахунок.

Сторонами цього договору є:

суб'єкт господарювання, на користь якого здійснюється комер­ційне посередництво (надалі - принципал, як ця сторона договору традиційно іменується в комерційному праві Англії та США, звід­ки походить агентський договір як особливий вид угоди²);

комерційний агент - суб'єкт господарювання, який зобов'язу­ється надати послуги принципалу в здійсненні комерційного посе­редництва.

Зміст договору:

істотні умови: визначення сфери, характеру і порядку виконан­ня комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов'яз­ки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов дого­вору, визначення форми підтвердження повноважень (представни­цтва) комерційного агента, інші умови, визначені сторонами як необхідні;

факультативні умови щодо: території, в межах якої комерцій­ний агент здійснює діяльність, визначену угодою сторін (у разі якщо територію дії агента в договорі не визначено, вважається, що агент діє в межах території України); сплати додаткової винагоро-

Див.: Тынелъ А., Я. Функ, В. Хвалей. Курс международного торго­вого права.- Минск: Амалфея, 1999.- С 289-296.

Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Под ред. Е. А. Васильева- М.: Международные отношения, 1993- С. 373; Тынелъ А., Я. Функ, В. Хвалей. Цит. праця.- С. 275-276.

430

ди, в т. ч. за угодами, укладеними комерційним агентом в інтере­сах принципала після закінчення терміну агентського договору; захисту конфіденційної інформації суб'єкта, якого представляє комерційний агент (договір про нерозголошення);

- інші умови, що віддзеркалюють специфіку конкретного до­
говірного зв'язку.

• Форма договору - повна письмова.

• Порядок виконання договору:

- щодо схвалення угоди, укладеної комерційним агентом без
повноваження на її укладення або з перевищенням повноважень:
а) комерційний агент повідомляє принципала про кожний випадок
його посередництва в укладенні угод та про кожну укладену ним в
інтересах принципала угоду; б) угода, укладена від імені принци­
пала комерційним агентом, без повноваження на її укладення або
з перевищенням наданого повноваження, вважається схваленою
принципалом за умови, якщо він не відхилить перед третьою осо­
бою дії комерційного агента; наступне схвалення угоди принципа­
лом робить угоду дійсною з дня її укладення;

- щодо передачі прав комерційного агента: а) комерційний агент
повинен особисто виконати дії, на які він уповноважений принципа­
лом; б) якщо агентським договором не передбачено інше, комерцій­
ний агент не може передавати на свій розсуд іншим особам прав,
якими він володіє в інтересах принципала;

- щодо взаєморозрахунків в агентських відносинах: а) розмір
агентської винагороди комерційного агента за здійснення посе­
редницьких операцій в інтересах принципала, строки виплати
винагороди та інші умови щодо розрахунків між принципалом та
комерційним агентом (у т. ч. щодо угод, укладених агентом після
закінчення дії агентського договору) визначаються агентським
договором; б) сторони можуть передбачити в договорі, що комер­
ційному агентові сплачується додаткова винагорода у разі, якщо
він бере на себе зобов'язання гарантувати виконання угоди, укла­
деної ним в інтересах суб'єкта, якого він представляє; в) агентська
винагорода виплачується комерційному агентові після оплати тре­
тьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо
інше не передбачено договором сторін; г) комерційний агент має
право вимагати для розрахунку бухгалтерський витяг щодо всіх
угод, за які йому належить агентська винагорода; д) умови ви­
плати винагороди комерційному агенту за угоди, укладені після
закінчення договірних відносин, а також інші умови, що стосу­
ються розрахунків сторін, визначаються договором;

431

- обов'язки сторін: комерційного агента:

а) особисто виконати дії, на які він уповноважений принципа­
лом, від імені та в інтересах принципала;

б) повідомляти принципала про кожний випадок посередни­
цтва в укладенні угод в його (принципала) інтересах;

в) не передавати на свій розсуд іншим особам прав щодо комер­
ційного посередництва, якими він (агент) володіє, якщо агент­
ським договором не передбачено інше;

г) не вчиняти фактичні дії (укладати угоди) щодо себе особис­
то, хоча б і в інтересах принципала;

д) не розголошувати конфіденційну інформацію, одержану від
принципала, без згоди останнього;

є) не використовувати одержану від принципала конфіденційну інформацію у власних інтересах чи в інтересах інших осіб всупе­реч інтересам принципала - як при здійсненні агентських повно­важень, так і після припинення агентських відносин з ним;

є) інші обов'язки, передбачені спеціальним законодавством про комерційне посередництво або агентським договором;

принципала:

а) повідомити агента про факти доручення дій щодо комерцій­
ного посередництва іншим особам (у разі встановлення немоно-
польних агентських відносин);

б) оплатити послуги комерційного агента (сплатити агентську
винагороду) відповідно до умов агентського договору;

в) попередити комерційного агента про відкликання його повно­
важень (і відповідно - припинення агентського договору) у передба­
чений договором строк, який не може бути менш ніж один місяць;

г) сплатити агенту агентську винагороду у разі порушення
принципалом умов агентського договору;

• відповідальність сторін за порушення агентського договору: А) комерційного агента у формі відшкодування збитків у пов­ному обсязі, якщо шкода була заподіяна внаслідок невиконання або неналежного виконання комерційним агентом обов'язків за агентським договором; разом з тим, комерційний агент не гарантує принципалу виконання третіми особами зобов'язань за угодами, укладеними за його (агента) посередництва і відповідно не несе за це відповідальності (якщо інше не передбачено договором);

Б) принципала: у разі порушення принципалом агентського до­говору він має сплатити комерційному агентові передбачену дого­вором агентську винагороду та відшкодувати йому завдані таким невиконанням збитки;

432

• припинення агентського договору: підстави припинення:

а) за угодою сторін;

б) у разі відкликання повноважень комерційного агента прин­
ципалом;

в) у разі відмови комерційного агента від подальшого здійс­
нення комерційного посередництва за агентським договором,
укладеним без визначення строку його дії;

г) вибуття однієї із сторін договору внаслідок її припинення
або смерті;

д) виникнення інших обставин, що припиняють повноваження
комерційного агента або принципала;

порядок припинення: у разі відкликання повноважень комер­ційного агента принципалом останній повинен сповістити агента про припинення договору не менш як за один місяць, якщо більш тривалий строк не передбачений договором;

порядок поновлення повноважень комерційного агента можли­вий за наявності таких умов: а) усунення (закінчення) обставин, що призвели до припинення повноважень комерційного агента; б) досягнення згоди між сторонами договору про поновлення пов­новажень комерційного агента.

Контрольні запитання

1. У чому полягає специфіка господарських відносин з комерційного посередництва?

2. В яких випадках можуть виникнути ці відносини?

3. За якими критеріями можна класифікувати агентські відносини?

4. У чому полягає роль Господарського кодексу щодо регулювання комерцій­
ного посередництва?

5. Чи регулюються питання комерційного посередництва Цивільним кодексом
України?

6. В яких сферах господарювання агентські відносини мають специфіку,
віддзеркалену в нормативно-правових актах?

7. Розкрийте поняття агентського договору.

8. В якій формі укладається агентський договір?

9. Які вимоги ставляться до агентського договору?

10. У чому полягають основні обов'язки сторін агентського договору?

11. В яких випадках припиняються агентські відносини?

12. Чи можливе поновлення агентських відносин після припинення агентського
договору?

13. За які порушення договірних зобов'язань передбачається відповідальність
сторін агентського договору?

14. Назвіть форми господарсько-правової відповідальності, що застосовуються
у разі порушення договірних зобов'язань агентом та принципалом.

433

J