Сравним достоинства и недостатки гражданско-правового договора с точки зрения работодателя.

Плюсы:

· Так как при выполнении работы по гражданско-правовому договору работнику важен результат, то такой работник сам обеспечивает себе необходимые условия труда. Он сам определяет место работы, сам рассчитывает временные затраты для выполнения работ. Если договором не предусмотрено иное, то работник использует свой материал для выполнения работ.

· Не начисляется ЕСН в части налога, зачисляемого в ФСС РФ (4,0 % от налоговой базы по ЕСН в соответствии с п. 3 ст. 238 НК РФ).

· Нет необходимости обеспечивать работнику гарантии по ТК РФ.

· Страховые взносы на обязательное социальное страхование на сумму вознаграждения не начисляются, за исключением случая, когда работодатель при заключении с физическим лицом договора гражданско-правового характера определил свою обязанность как страхователя уплачивать страховые взносы на обязательное социальное страхование.

· В отличие от заработной платы по трудовому договору вознаграждение по гражданско-правовому договору производится, как правило, по окончании работы в соответствии с ценой, указанной в самом договоре, а не 2 раза в месяц. Оплата производится за результат работы.

Минусы:

· В связи с тем, что при выполнении работы по гражданско-правовому договору важен результат работы, то какой-либо регламентации такой работы не предусмотрено. То есть такой сотрудник не обязан подчиняться внутреннему трудовому распорядку организации, соответственно его нельзя привлечь к ответственности за его несоблюдение.

· Возможность признания в судебном порядке гражданско-правового договора трудовым, если суд установит, что таким договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем (ст.11 ТК РФ).

· Если лицо, с которым заключен гражданско-правовой договор, не зарегистрировано как ПБОЮЛ, то его могут привлечь к ответственности за незаконное осуществление предпринимательской деятельности.

Последний аспект, на который следует обратить внимание при правильном заключении гражданско-правового договора - возможности переквалификации договора налоговыми органами, поскольку при гражданско-правовом договоре уменьшается размер ЕСН, начисляемого на вознаграждение. Ответ на этот вопрос содержится в статье 45 НК РФ. Взыскание налога с организации не может быть произведено в бесспорном порядке, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом (абз.6 п.1 ст.45 НК РФ):

· юридической квалификации, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами;

· юридической квалификации статуса и характера деятельности налогоплательщика.

В том случае, когда доначисление налога обусловлено изменением налоговым органом юридической квалификации совершенных налогоплательщиком сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика, взыскание с организации-налогоплательщика доначисленных сумм может быть произведено только в судебном порядке (п.1 ст.45 НК РФ).

Таким образом, по результатам выездной налоговой проверки, а также, если в рамках камеральной проверки налоговые органы истребуют гражданско-правовые договоры, предъявить требование об уплате налога (ЕСН в части ФСС РФ в результате переквалификации договора) в добровольном порядке они не могут. Взыскание налога по данному основанию возможно только в суде с соблюдением всех процессуальных особенностей. При этом, мы не располагаем примерами судебной практики взыскания налога в результате переквалификации гражданского договора в трудовой.

В отношении данной статьи существует известное разъяснение ВАС РФ. В пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 указано, что требование о судебном взыскании налога при изменении квалификации не распространяется на случаи доначисления налога по правилам статьи 40 НК РФ, поскольку корректировка исходных цен, используемых для целей исчисления налоговой базы, не может быть расценена как изменение юридической квалификации соответствующих сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика. Эта положение относится к ситуации, когда вознаграждение по гражданско - правовому договору, оплата труда по трудовому договору отклоняется от рыночных цен. Однако, это тема другого большого разговора.