Историческая теория права, её влияние на развитие гражданского права в Германии.

Историческая школа права сложилась в первой половине 19 века в Германии. Ее основателями были видные немецкие юристы - Густав Гуго(1768-1844), Фридрих Карл фон Савиньи(1779-1861), Георг Фридрих Пухта(1798-1846).

Фридрих Карл фон Савиньи в своей работе «Система современного римского права»(1840г.) писал: «В юридической науке всякий успех зависит от взаимодействия различных видов духовной деятельности. С целью выделения одного из таких видов и определения соответствующего ему направления в правоведении, я и другие исследователи в свое время ввели в употребление термин «историческая школа». В тот период эта сторона юридической науки особо выдвигалась на передний план, но делалось это отнюдь не для того, чтобы отрицать или преуменьшать ценность других направлений, а в связи с тем, что в течении длительного времени исторический подход не использовался в правоведении и поэтому здесь больше, чем где-либо было необходимо стимулирующее воздействие с тем, чтобы вновь восстановить естественные права историзма в юридической науке».

В начале 19 века идеология естественного права столкнулась с новым течением мысли в лице исторической школы права. Связь естественного права с революционными тенденциями конца 18 века вызвала гонения на него со стороны всех реакционных сил Европы, защитников старого порядка.

Основоположенники исторической теории утверждали, что право возникало спонтанно, постепенно, подобно языку, в результате выражения народного духа и своим происхождением не обязано законодателю. Основу права составляют сложившиеся и устоявшиеся обычаи, которые затем обрабатываются учеными - правоведами, ориентирующимися на народный дух, народное сознание, т.е. менталитет данного народа.

Представители данной школы считали, что не имеет смысла конструировать придуманную людьми правовую систему, если она не отражает культуру народа - она просто не привьется в обществе. Право состоит в тесной связи со всей остальной культурой народа, его нравами, учреждениями, искусством и развивается вместе с их развитием. Перемены в одной сфере ведут к переменам в других, и лишь совокупный рост всех сторон жизни обеспечивает правильный юридический порядок. Источниками права потому является не закон и законодатель, а обычай или наука, выступающая вместо обычая там, где по сложности жизни последний не поддается непосредственному наблюдению.

Историческая теория отрицала возможность существования единого для всех народов права, исходила из того, что у Германии, как и у всякого другого народа есть свое, свойственное ему право, не похожее на право какой-либо другой страны и определенным исторически присущим ему народным духом. Право каждого народа и есть проявление этого народного духа, выражающее «общее сознание», «общее убеждение» народа. Оно результат исторического процесса. Передаваясь как бы с «молоком матери», от «поколения к поколению», право саморазвивается и постепенно складывается, подобно языку и нравам.

Мнение о том, что решающая роль в образовании права принадлежит регулятору сверху, объявлялось юридическим «суеверием». Формирование права сравнивалось с правилами игры, которые устанавливались постепенно на основе сложившейся практики. Соответственно закон - не только не единственный, но и не основной в ряду исторического права. На первое место выдвигали обычай, поскольку многие не знают предписаний закона, но каждому известен фактически сложившийся распорядок жизни. При этом всякий институт, например рабство в античном мире, если он исторически сложился и стал привычным, оправдан, поскольку он существует.

С этих позиций историческая школа права в Германии резко выступала против любых изменений феодально-крепостного порядка и новых веяний, в частности против предложений о создании жизненно необходимого общегерманского гражданского Кодекса.

В данном случае требуются некоторые пояснения, касающиеся Франции того времени. Следует обратить внимание на то, что одним из продуктов правового творчества периода Французской революции явился знаменитый Гражданский Кодекс, названный впоследствии именем Наполеона. Этот Кодекс возводился степень «писаного разума» новой эры и в таком своем качестве признавался достойным повсеместного применения. Силой оружия Кодекс Наполеона был введен во всех землях завоеванных Францией, в частности в немецких областях рейнского союза (в 1806-1813 гг. объединение 36 германских государств под протекторатом Наполеона).

В 1814 г. профессор Гейдельберскокого университета, специалист по гражданскому и римскому праву А. Ф. К. Тибо (1772-1840), приверженец школы естестественного права, заговорил в открытую о необходимости единого общегерманского гражданского уложения, основывающегося на общих принципах Кодекса Наполеона, которое позволило бы преодолеть государственную раздробленность германских земель.

В своей брошюре Тибо выдвигал проект создания общих гражданских законов для всего Германского союза, исходя не из исторически сложившихся отдельных Германских государств, но из общих требований разума. Германская буржуазия не шла так далеко, чтобы требовать политического объединения, но единое гражданское уложение отвечало самым ее насущным требованиям.

Сторонники самостоятельного национального развития Германии забили тревогу. Их протест был выражен в отповеди Тибо, которую дал юрист Ф. К. Савиньи в специальной брошюре под названием «О призвании нашего времени к законодательству и к науке права» (1814).

Савиньи писал: «Право, как и язык, живет в народном сознании, оно существует не в виде отвлеченных правил, а в виде живого представления правовых институтов в их органической связи, из которой лишь искусственно абстрагируются отвлеченные правила. Право вырастает вместе с народом, формируется в его развитии и, наконец, отмирает, когда народ теряет свои характерные особенности. Лишь с ростом культуры одна от другой все формы деятельности народа, и то, что было предметом общего сознания, становится предметом деятельности особого сословия юристов. Лишь с этого времени начинается двойная жизнь права в нравах и законодательстве. Таким образом, всякое право создается внутренними, в тиши действующими силами, а не произволом законодателя, оно лишь выявляется и изучается впоследствии юриспруденцией».

В качестве примера такого органического развития Савиньи приводит римское право, в котором все новое имеет корни в старом, сохраняя общий с ним дух. «Здесь и развивается общее право народа, поэтому римская юриспруденция в состоянии схватить его особенности, формулировать и закрепить их. Иначе обстоит дело с развитием германских народов, где в силу исторических условий развились местные особенности в правовых воззрениях, которые нельзя теперь искусственно подавить во имя общего германского права: для него и до него Германия и германская юриспруденция еще не созрели».

Эту отповедь можно рассматривать с двух точек зрения - с идеологической (националистической) и научной. Что касается первой точки зрения, то она имела явно реакционный характер. Последующий ход истории показал, какую огромную и позитивную роль в становлении гражданского права в ХГХ в. сыграл Кодекс Наполеона. Достаточно заметить, что к началу 20 века из всех действующих в Европе кодексов самым важным являлся французский Кодекс 1804 г., осуществленный при ближайшем участии Наполеона. Появление этого Кодекса, с которым может соперничать только законодательство Юстиниана, знаменовало собой воистину революционный переворот в европейском гражданском праве (В. А. Юшкевич). Характерно, что под влиянием данного Кодекса был составлен в России проект гражданского уложения 1812-1814 годов.

Занимаясь главным образом выяснением процесса образования права, историческая школа поставила на первое место вопрос о том, как возникает право, а не о том, чем оно должно быть и в чем оно заключается. Уже основатель исторической школы, профессор Геттингенского университета Густав Гуго задается этим вопросом и оспаривает общепринятое положение, что закон есть единственный источник права.

Главным его сочинением является «Учебник естественного права как философия положения права»(3-е.изд.1809) и статья «Являются ли законы единственными источниками исторических истин»(1814). Гуго ставит на первое место вопросы о том, чем право должно быть и в чем оно заключается. Развитие права уподобляется развитию языка, т.е.право развивается само собой без согласия и предписаний.

Считал, что эволюция права осуществляется сама по себе, приспосабливаясь к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше не вмешиваться в нее, а придерживаться издревле устоявшихся проверенных и освященных опытом порядков и правил. Действующее в государстве законодательство не сводится только к совокупности тех распоряжений, что навязываются обществу извне. Право как частное, так и публичное возникает само по себе, спонтанно. Гуго полагал, что эволюция права подобна эволюции языка. Как язык не устанавливается договором и не вводится по чьему-либо указанию, так и право создается не только и не столько благодаря правотворчеству, сколько путем самостоятельного развития, через стихийное самообразование соответствующих норм общения, одобряемых народом в силу их адекватности жизни. Позитивное право производно от права обычного, которое исходит из недр «народного сознания.

По его мнению, рядом с законом мы находим следы права, развивающегося независимо от законодательной власти. Таковыми являются обычное право или право преторское (право властных субъектов).

Сравнение права с языком, который развивается сам по себе без всякого божественного вмешательства, - любимое сравнение у представителей исторической школы.

Как уже отмечалось, Гуго не согласен с распространенным в его время взглядом, что закон есть единственный источник права. По его мнению, право развивается и помимо законодательной власти. Таково, например, обычное право, то есть право, опирающееся на обычаи. В соответствии со своей концепцией исторического развития права, Гуго отстаивает положение о том, что задача законодателя состоит не в умозрительном конструировании нового кодекса, а в том, чтобы брать из самой жизни народа фундаментальные элементы права, которое он называл «позитивным», в противовес абстрактному философскому праву в духе школы естественного права.

Если Гуго только наметил основные, общие черты учения исторической школы, то полноту своего развития она получила в трудах Савиньи. Свои воззрения на право и его развитие Савиньи изложил в двух сочинениях: «Призвание нашего времени к законодательству и науке права»(1814). «Система нынешнего римского права»(1840).

Он доказывал, что положительное право вовсе не есть произвольное установление людей, а является необходимым результатом постепенного и закономерного исторического развития человеческого духа.

Савиньи доказывал, что право не устанавливается волею определенного лица. Право - это продукт народного духа, проявляющегося во всех членах общества и приводящего всех к одному и тому же правосознанию. Иными словами, право каждого народа растет вместе с ним. Оно живет в общем сознании народа в форме живого восприятия того правопорядка, в условиях которого этот народ существует. Поэтому представители данного народа приходят к одному и тому же правосознанию. Или, как писал Савиньи, всякое право возникает тем способом, который господствующее словоупотребление называет обычным правом, то есть создается прежде всего народными нравами и верованиями и уже затем юриспруденцией. Следовательно, действительно живое, развивающееся право создается внутренними, незаметно действующими силами, а не произволом законодателя или фантазией философа.

В своих работах Савиньи выделяет три основные стадии в истории развития права, которые совпадают с основными этапами жизни народа, как единого организма. Первый этап-это «детство» народа, т.е. первобытная эпоха. Право уже существует вместе с другими мифологическими элементами первобытного сознания, имея при этом определенный внутренний характер, присущий именно данному народу, как язык или нравы.

С усложнениями жизненных отношений усложняется и право: из аморфного элемента сознания оно выделяется в предмет, требующий осознания и познания. Для этого появляются юристы, под влиянием которых процесс правового развития вступает во вторую стадию-ученого права. На этой стадии право начинает жить двойной жизнью: как часть народной жизни и как отдельная наука.

Когда завершается процесс научной разработки права, отражающий характерные черты народа, его обычаи, жизнь права вступает в третью стадию - в стадию кодификации.

«Законодательство образует органическое целое, которое не изменяется механически под воздействием внешних сил. Задача законодателя состоит в том, чтобы выявить в социальной реальности наиболее жизненные элементы права и придать им вид позитивного права, а не конструировать право во имя неких абстрактных принципов, подходящих для всех времен и народов.

Для того, чтобы существующее законодательство отвечало потребностям эпохи, необходимо основываться на изучении традиционного (обычного) права, устраняя из него отжившие элементы и развивая все то новое, которое в наибольшей мере внутренним потребностям социального организма»

Одновременно с возникновением немецкой исторической школы историческое направление нашло своих представителей и среди англичан в лице Эдмунда Бёрка (1730-1797). Отвергая теорию общественного договора и народного верховенства (суверенитета), Бёрк, подобно представителям исторической школы признает право произведением народной жизни.

Говоря о недостатках, просчетах и ошибках представителей немецкой школы права, следует в первую очередь обратить внимание на то, что эта школа в лице своих идеологий делает учение о «народном духе» как особой силе социально-исторического развития отправным пунктом всех построений в области теории государства и права. Что это за «особая сила» юристы исторической школы не уточняли, принимая понятие «народный дух» в качестве своеобразной аксиомы. Критике подлежат выводы, которые они делают из философских «аксиом». Например, утверждение Савиньи, гласящее, что «конституцию не делают, она делается сама» в силу своего внутреннего органического развития.