Нормативно-правовое регулирование независимой гарантиикакспособа обеспечения исполненияобязательств

Законодательство, представляющее собой источникиправовогорегулирования института независимой гарантии, можно разделить надвегруппы: международное и национальное. Конституцией РоссийскойФедерацииустанавливается приоритет норм международного права переднациональнымзаконодательством (статья 15)[14]. В связи с этим рассмотрение вопросаонормативно-правовом регулировании института независимойгарантиицелесообразно начать с анализа международных правовыхактов.

Одним из таких источников права являются Унифицированные правилапо договорным гарантиям 1978 года.[15]Данный документ явилсяпервымправовым актом, который в определенной мересистематизировалсуществующиевкоммерческойифинансовойпрактикеобычаи,касающиесярегулирования отношений по банковскойгарантии.

Правила подлежат применению к конкретной гарантии лишь приналичиипрямогоуказаниянатовнейсамой.Приводявотдельнойстатьеопределенияразличных типов гарантии, Унифицированные правила не делаютпопытокраскрыть природу гарантии как способа обеспечения исполненияобязательств.Кроме того, важно отметить, что в данном международно-правовомактеотсутствует упоминание о контр-гарантиях, что являетсясущественнымупущением в условиях применения Правил вмеждународныхправоотношениях.

Таким образом, являясь первым международным актов вобластирегулирования отношений по гарантии, Унифицированные правила 1978годане раскрыли особенности данного института и его правовой природы вполноймере, что послужило недолгосрочности применения их напрактике.[16]

Следующим документом, которым были учтены недоработки,имевшиесяв Правилах 1978 года, стали Унифицированные правила для гарантийпотребованию, опубликованные Международной торговой палатой ивступившиев силу в 1992 году.Данный правовой акт оказался сформулированболееправильно: соответствуя интересам и потребностям сторонправоотношений,возникающих по гарантии, Правила в необходимой степени содержат нормыопримененииинститутагарантии,сформировавшиесяв международнойпрактике.[17]

ИменноУнифицированныеправила1992годавпервыезакрепилипринцип независимости гарантии от основного обязательства, имеющийнасегодняшнийденьособоезначениевроссийскомправе.Помимоэтого,существенным нововведение, содержащимся в Правилах, сталабезотзывностьгарантии, категорично закрепляемая в тексте рассматриваемого правовогоакта.Правила 1992 года так же применяются к отношениям, возникающимпогарантии, при наличии указания на то в тексте самой гарантии. ТекстомПравилопределяются обязательные условия, которые должны в обязательномпорядкеуказываться в гарантии. Кроме того, был установлен порядокпредъявлениятребования об уплате гарантийной суммы, согласно которомупредставляемыегаранту вместе с данным требованием документы проверяются им лишьнасоответствиеусловиямгарантииповнешнимпризнакам.Подробногожеанализа предъявляемых бенефициаром документов непредусматривается.

Важно отметить, что существенным моментом,определяющимпреимущество Унифицированных правил 1992 года перед Правилами 1978года, является раскрытие текстом первых правовой природыинститутагарантии. Данное обстоятельство в совокупности с инымиположениями,закрепление которых было необходимо для всестороннегорегулированиявозникающих с выдачей гарантии правоотношений, послужилоширокомуприменениюУнифицированныхправилдлягарантийпотребованию,роль в международной банковскойикоммерческойпрактике  насегодняшний день, несомненно,велика.[18]

В дополнение к Правилам Международной торговой палатойбыливыпущены две публикации, одна из которых содержит типовыеформыбанковских гарантий разного вида, а другая представляет собой РуководствокУнифицированнымправилам.[19]Безусловно,можносделатьвыводотом,чтоналичие указанных публикаций так же свидетельствует обактуальностиУнифицированных правил и существенности их значения длярегулированияотношений по гарантиям на международномуровне.

Помимо указанных международных актов в областирегулированияинститута гарантии, видится необходимым отметить так жесуществованиеКонвенции ООН «О независимых гарантиях и резервныхаккредитивах»,которая была принята в Нью-Йорке 11 декабря 1995г.[20]

Однако, учитывая, что Российская Федерация в данной Конвенциинеучаствует, а так же отмечая различие в правовом положениирассматриваемогоспособа обеспечения, определяемом Конвенцией ироссийскимзаконодательством, можно сделать вывод об отсутствии необходимостивдетальном рассмотрении данного правовогоакта.

Обращаясь к национальному законодательству, следует отметить, чтоприотсутствии в законодательстве некоторых стран закрепленияинститутагарантии, в праве России данный способ обеспечения наиболееполнорегулируется Гражданским кодексом. Именно ГК РФ можно назватьосновнымисточником права, регулирующим независимую гарантию какспособобеспечения исполненияобязательств.

В юридической литературе высказывается мнение осоответствииопределяемого Гражданским кодексом правового регулированияинститутагарантии Унифицированным правилам 1992 года. При наличиинекоторыхразличий в положениях российского законодательства иПравилМеждународнойторговойпалаты,вцеломбольшаячастьпринципов,определяющих регулирование рассматриваемого способа обеспечения,былавоспринята ГК РФ.[21]

Понятия независимой гарантии Гражданский кодекс неустанавливает,что, как было отмечено ранее, видится существенным упущениемзаконодателя.Аналогично Унифицированным правилам, ГК РФ определяет переченьусловий, наличие которых в независимой гарантии являетсянеобходимым.

В отличие от Правил 1992 года, российское законодательствонепредусматривает возможность выдачи гарантии физическими лицами.Согласно ГК РФ в подобной ситуации отношения по такой гарантиибудутрегулироваться нормами опоручительстве.

Продолжая рассмотрение вопроса о субъектном составеинститутагарантии в российском праве, важно отметить, что, ограничивая кругсубъектов, которые могут выступать гарантами в данныхотношениях,законодательнепредъявляеткнимкаких-либоособыхтребований.Вслучае,когда гарантом является банк или иная кредитная организация,речь,безусловно, идет об организации, прошедшей процедурулицензирования.Однако с июня 2015 года право выдавать независимые гарантииполучилитакже другие коммерческие организации, требования к которымзаконодательникоим образом не оговаривает. Таким образом, отборорганизаций,выступающих в качестве гаранта, ложится полностью на лицо,которомувыдается эта гарантия, и нормами права никак нерегулируется.

Кроме того, продолжая рассмотрение вопроса о расширениисубъектногосоставаотношенийпонезависимойгарантии,стоитотметить,чтовнаучныхкругах выражаются некоторые сомнения о том, насколько будет«пользоватьсяспросом» такое новшество. Опытный юрист-практик Алексей Лисаченковсвоейстатье,посвященнойновелламГражданскогокодексавсфереспособовобеспеченияисполненияобязательств,ставитподсомнениедовериебенефициаров к тем самым «иным некоммерческим организациям».Нельзянесогласиться с тем, что, оперируя внушительными денежнымисуммами,бенефициар с большой вероятностью откажется принимать вкачествеобеспечения исполнения обязательства гарантию какой-либосомнительнойфирмы.

Можноговоритьотом,чтовтакомслучаезначительнуюрольвоказанном коммерческой организации доверии будет играть размере уставного капитала. Кроме того, немаловажным в решении данноговопросаокажется авторитет организации. Так, неизвестная организация, необладающаявнушительным размером уставного капитала, с наименьшейвероятностьюсможетвыступитьгарантомпообеспечениюисполненияобязательства,втовремя как крупная коммерческая организация, длительноевремяосуществляющая свою деятельность, зарекомендовавшая себянаилучшимобразом и имеющая в своем распоряжении значительный уставнойкапитал,вполне может соответствовать требованиям бенефициара и статьсубъектомотношений по независимойгарантии.

Важно также отметить, что другим результатом расширениякругасубъектов, имеющих право выдавать независимую гарантию, сбольшойвероятностью может стать возникновение ряда организаций,профессиональнопредоставляющих услуги по обеспечению исполненияобязательствпосредством выдачи независимойгарантии.

Неразрешенным остается вопрос о том, любая ликоммерческаяорганизацияимеетправовыступитьгарантомвотношенияхпообеспечениюисполнения обязательств. Так, главным образом, сомнениявызываетвозможность выступления в данном качестве государственныхимуниципальных унитарныхпредприятий.

ВсоответствиисФедеральным законом от 14.11.2002 N 161-ФЗ (ред. от 29.12.2017) «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»,унитарноепредприятиеопределяетсякак коммерческаяорганизация, не наделенная правом собственности на имущество,закрепленноеза ней собственником.[22]Следовательно, являясь коммерческойорганизацией,унитарное предприятие должно входить в круг субъектов, имеющихправовыдавать независимыегарантии.

Однако возникает вопрос, возможно ли подобноераспоряжениеимуществом, не находящимся в собственности организации. Крометого,указанным ранее законом устанавливаются ограничения в отношениипередачиунитарным предприятием имущества в залог, совершении сделок, связанныхспредоставлением займов, поручительств, а так же иные ограниченияпораспоряжению предприятием его имуществом. Что же касается отношенийпогарантии, закон лишь запрещает без согласия собственникаимуществасовершать сделки по получению банковских гарантий. Даннаяформулировкавызывает сомнения, так как неясным остается, в связи с чемустановленноеограничениераспространяетсялишьнабанковскиегарантии,втовремякаквтечениеужедлительноговременивотношенияхпообеспечениюисполненияобязательств функционирует институт независимойгарантии.

К тому же нельзя не отметить тот факт, что рассматриваемоеположениезаконаотноситсялишьксделкам,связаннымсполучениемгарантии.Чтожекасаетсядействийпопредоставлениютехжесамыхгарантий,даннаясфераостается законодательнонеурегулированной.

Другим неурегулированным в ГК РФ вопросомявляетсянеопределенность момента предъявления требования по независимойгарантии.Являясь весьма сложным правовым институтом, независимая гарантиятребуетконкретности и однозначности в регулировании возникающих понейправоотношений, особенно, в части, касающейсясроков.

Подобную позицию поддерживает также кандидат юридическихнаукИ.С. Попов, отмечающий в своей работе, посвященной рассмотрениюинститутанезависимойгарантии,чтоданныйзаконодательныйпробелотсутствовалвпроектеизмененийвГражданскийкодекс,представленномв2010 году. Данный проект предлагал редакцию ГК РФ, согласнонормамкоторой требование бенефициара об уплате гарантийной суммы должнобылопредставлятьсявписьменнойформепоместуполучениягарантииилижевдругое место, оговоренное в самой гарантии.[23]Чем обусловлен отказотподобной формулировки норм Гражданского кодекса, остаетсянеизвестным,однако данный пробел в российском законодательстве можетповлечьпроблемы, вызванные неоднозначным пониманием положений ГК РФ.

Вызывающим сомнения вопросом является также независимостьгарантии, неоднократно подчеркнутая Гражданским кодексом. Несмотряназаконодательное закрепление принципа независимости, даннаяпозициязаконодателя не всегда поддерживается в правовой литературе. Так,некоторыеавторы говорят о невозможности соблюдения независимости гарантиинапрактике.[24]

В обоснование данной позиции следует обратить вниманиенаотмечаемуюрядомавторов,средикоторыхС.В.ТычининиД.И.Романенко,связь независимой гарантии с основным обязательством, окоторойсвидетельствуетсамоотнесениеинститутагарантиикспособамобеспеченияисполнения обязательств.[25]Таким образом, закрепленноероссийскимзаконодательством положение о независимости института гарантииостаетсявесьманеоднозначным.

Несмотря на то, что некоторыми авторами отмечаетсянезначительностьколичества правовых источников, регулирующих отношения понезависимойгарантии,помимоГражданскогокодексасуществуютииныеправовыеакты,содержащие нормы об институте гарантии.[26]К числу таковых следуетотнестиФедеральный закон от 27.11.2010 N 311-ФЗ (ред. от 29.12.2017) «О таможенном регулировании в Российской Федерации»,который предусматривает возможность принятия банковских гарантийвкачестве обеспечения уплаты налогов и таможенных пошлин, атакжерегулирует возникающие с указанными действиями отношения.[27]Вданныхположенияхзаконаречьидетлишьогарантиях,выдаваемыхбанками,инымикредитными организациями либо страховыми организациями.Независимыегарантии, выданные другими коммерческими организациями, вуказанномкачестве применяться немогут.

Другим регулирующим институт гарантии в России актом праваявляетсяФедеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 (ред. от 31.12.2017) «О банках и банковской деятельности», относящийвыдачугарантий к числу банковских операций.[28]Относясь лишькквалифицированному виду независимой гарантии, особых положенийпорегулированию данного института указанный закон несодержит.

Кроме того, правовое регулирование независимой гарантиисодержитЗакон РФ «Об организации страхового дела в РоссийскойФедерации»,который, однако, также упоминает в своих нормах лишь банковскуюгарантию,представляющую собой вид независимойгарантии.[29]

Помимо указанных источников права, законом можетпредусматриватьсяпринятие Правительством РФ дополнительных требований кнезависимымгарантиям,используемыхвопределенныхцелях.[30]Так,Федеральныйзакон«Оконтрактнойсистемевсферезакупоктоваров,работ,услугдляобеспечениягосударственных и муниципальных нужд».[31]

Немаловажной в регулировании отношений, возникающихпонезависимой гарантии, остается и правоприменительная практика. Вусловияхналичия упомянутых ранее пробелов в законодательстве в частирегулированияинститута гарантии практика судопроизводства, официально не признаваемаявРоссии источником права, играет значительную роль, способствуяразрешениюспорныхвопросов.

КтакогородаисточникамотноситсяПостановлениеПленумаВАСРФот 23.03.2012 N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».[32]Данным Постановлениемразрешается,например, являвшийся в течение длительного времени спорным вопросово возможности выдавать гарантии на срок, меньший, чем срокисполненияосновного обязательства.[33]Пленумом ВАС РФ был дан положительный ответна данный вопрос и развернуто обоснована занятая им позиция, что сводиткминимуму возможность ненадлежащего применения правовых норм огарантиив даннойсфере.

Крометого,существенныеположенияобинститутегарантиисодержитИнформационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 №27,разрешающее вопрос о необходимости упоминания в текстегарантиибенефициара.Президиумом ВАС указано, что отсутствиеподобногоупоминания не влечет недействительности гарантии, а обязательство втакомслучае исполняется в пользу предъявившего данную гарантиюбенефициара.[34]

Важно отметить, что в связи с тем, что институт независимойгарантиивозник в российском праве совсем недавно, большинство правовыхактов,регулирующих рассматриваемый способ обеспечения, содержат нормы лишьобанковской гарантии. Однако учитывая правовую природу обоихинститутовправа,можнобезсомненияговоритьотом,чтовсерассмотренныеисточникиправа могут регулировать и независимую гарантию, которая, хоть иотличаетсяот банковской, имеет значительную часть схожихчерт.

Одной из проблем, обусловленных недоработкой законодательстваонезависимой гарантии, является наличие в правовых кругах мненияоботдалении института гарантии от способов обеспеченияисполненияобязательств. Ряд авторов утверждает о сближении независимой гарантиисвексельными обязательствами, что свидетельствует онеоднозначностиотнесения гарантии к категории способовобеспечения.[35]

Решить проблемы, существующие в области правовогорегулированияинститута независимой гарантии, видится возможнымпутемсовершенствования российского законодательства в данной области.Учитываяотсутствие закрепленного законом понятия независимойгарантии,неоднозначность принципа независимости и отнесения гарантии кспособамобеспечения исполнения обязательств, а также отсутствие некоторыхиныхсущественных условий рассматриваемого правового института, такихкакмомент предъявления требования и конкретизация положений осубъектномсоставе, можно сделать вывод о том, что наиболее полноценноерешениеуказанных проблем возможно лишь с принятием отдельногонормативно-правовогоакта.

Безусловно, создание законодательного акта,регулирующегоисключительно институт независимой гарантии, лишь перегрузитправовуюбазу и усложнит правоприменительную деятельность. Однако вслучаепринятияФедеральногозакона«Оспособахобеспеченияисполненияобязательств» будут устранены основные проблемы, имеющиесяврегулировании рассматриваемого института права, а кроме того,станетвозможным обеспечение всецелого разграничения независимой гарантиисосмежными институтами права, что также играет значительную роль вправовомрегулировании независимойгарантии.