Подходы к проблеме происхождения права.

В современном правоведении можно выделить три позиции по вопросу происхождения права

1. Возникновение права связано с возникновением государства как результат развития производящей экономики и необходимости ее регулирования. На этой позиции стоят большинство правоведов вышедших из советской школы. (Ф. Энгельс и все марксистское правоведение.Г.Ф. Шершеневич; А.В. Малько; В.М. Сырых; А.К. Родионова)

2. Право возникает несколько ранее государства, а не одновременно с ним и связано с зарождением товарно-рыночные отношений (обменными отношениями), поскольку именно эти отношения требуют права и правового регулирования. (В.Г. Графский «Всеобщая история права и государства.М., 2000», М.Н. Марченко, В.В. Лазарев). Или же с межплеменными и межродовыми отношениями, требующими нормативного регулирования. (Г. Берман)

       Лингвисты, изучая индоевропейскуюи другие языковые ветви, относят появление базовых правовых терминов (договор, суд, долг, заем, клятвоприношениеи др.) к древнейшим эпохам, когда о государстве не могло быть и речи. В этнографической литературе зафиксировано немало племенных, обычно — правовых систем, достигших в разработке отдельных институтов высокого юридико-технического уровня (право филиппинских племен, африканских нуэров, право североамериканских племен ирокезской лиги и т. д.).

       Многие историки отмечают зрелость юридических понятий, выработанных в древности некоторыми безгосударственными народами. Сегодня накопился огромный научный материал, позволяющий с большей достоверность выдвигать теоретические версии о догосударственном происхождении права.

Возможно, речь должна идти о том, что государство на определенном этапе общественного развития воспользовалось сложившимися к тому времени правовыми институтами для своего укрепления. При этом оно сумело придать праву мощный импульс дальнейшего развития.

3. Право возникает одновременно с обществом, поскольку без права общество не может ни существовать, ни развиваться. (На этой позиции стоят многие западные антропологи:НорберРулан; Б. Малиновский; Э. Адамсон-Хобель, Российский правоведы – Л.И. Петражицкий)

Так Б. Малиновский считает, что племенная организация может представлять довольно развитые образцы права.

Малиновский – основатель функционализма в социальных науках. Он считает, что о наличии того или иного социального явления нужно судить не по наличию организационных форм тех или иных институтов (эти формы могут сильно отличаться не только в государственных и догосударственных обществах, но и в рамках различных типов государств), а по функциональному назначению имеющихся в обществе институтов. Если в первобытном обществе есть институты, выполняющие функции социального упорядочивания путем наделения субъектов правами и обязанностями, и обеспечивающие реализацию этих прав и обязанностей, то эти институты являются правом.

О существовании права свидетельствует наличие не централизованной власти, судов, кодексов и т.д., а наличие реальных обязательств, привилегий и взаимностей, которые связывают людей с объектами их владения и друг с другом. Именно взаимный характер связи и делает ее правовой.

Таким образом, наличие системы взаимных обязательств говорит о наличии права. (Экипаж Каноэ как субъект правообязанностей в отношении другого социального коллектива)

А российский правовед Л.И. Петражицкий считал, что в основе такой связи лежать специфические эмоции, связанные с атрибутивно-обязывающим переживанием.

Э. Адамсон-Хобель в книге «Право первобытного человека» (1954 г.) развивает мысль о том, что в древних обществах право существует не столько в виде норм, сколько в виде процесса. Так, в нем можно обнаружить процедуры судопроизводства, примирительные процедуры.

Выводы: всё многообразие теорий происхождения права можно условно свести к трем основным подходам, отличающимся друг от друга ответом на вопрос о соотношении процесса правогенеза и политогенеза. Каждый из подходов имеет как достоинства, так и недостатки. При этом та или иная точка зрения на процесс происхождения права определяет и соответсвующее ей понимание сущности права.

Теоретики, рассматривающие правогенез и политогенез как одновременный и взаимообусловленные процессы видят в праве закрепление государственной воли.

Сторонники опережающего правогенеза – усматривают в праве механизм социального контроля и инструмент согласования или реализации частных и общественных интересов.

Сторонники объединения процесса правогенеза с социогенезом, рассматривают право как неотъемлемое свойство социальной природы человека.

4. Государство: понятие, признаки. Типология государств.