В) отвод иных участников уголовного судопроизводства 14 страница

<2> При этом используемое иногда законодателем словосочетание "фактическое задержание", к которому мы периодически также прибегаем в настоящем курсе, следует понимать не в смысле противопоставления "фактического" задержания "юридическому", а для обозначения момента непосредственного задержания, т.е. физического ограничения свободы.

Исключением являются только случаи задержания при наличии "иных данных", особенно когда дополнительным условием является направление ходатайства в суд об избрании в отношении лица меры пресечения в виде заключения под стражу. Это, пожалуй, едва ли не единственная ситуация, когда задержание происходит не в "полевых условиях" физического пресечения преступления, а по возбужденному уголовному делу, на основании принятого процессуального решения и т.п. Задержание здесь необходимо для доставления подозреваемого в суд, что предполагает кратковременное ограничение его физической свободы. Та же самая ситуация имеет место, если подозреваемый (обвиняемый) скрывается и объявлен в розыск. При обнаружении его задерживают, однако опять-таки исключительно для того, чтобы доставить в ближайший суд для решения вопроса о мере пресечения, на что обратил внимание Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 19 декабря 2013 г. N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога" (п. 18).

3. Процессуальное оформление и срок задержания. Задержание оформляется протоколом, где указываются, в частности, основания задержания, а также иные данные, перечисленные в ч. 2 ст. 91 УПК РФ. Протокол должен быть составлен не позднее трех часов после доставления полицией подозреваемого в орган дознания или следователю. При составлении протокола подозреваемому должны быть разъяснены все его права. Именно в этот момент уголовно-процессуальная деятельность входит в нормальное русло, что и позволяет иногда, как уже отмечено, не совсем точно называть процессуальное оформление задержания неким "юридическим задержанием". В то же время статус подозреваемого приобретается лицом не в момент доставления, а непосредственно в момент задержания. Тогда же у него теоретически возникает право на помощь защитника, которое в "полевых условиях", конечно, сложно реализовать.

При задержании подозреваемый может быть подвергнут личному обыску. Это необходимо как для сохранения доказательств, так и для обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства, а также всех иных лиц (сотрудников полиции, людей, находящихся вокруг, и т.п.), особенно когда есть основания полагать, что при подозреваемом находится (может находиться) оружие и иные опасные предметы. Личный обыск имеет по отношению к задержанию акцессорную природу, поэтому подчиняется той же логике, что и само задержание (производится до возбуждения уголовного дела сотрудниками полиции, принимающими участие в задержании, и т.п.). Он, в частности, не требует никакого предварительного постановления об обыске, подчиняясь специальным правилам производства (ч. 2 ст. 184 УПК РФ).

Что касается возбуждения уголовного дела, то закон не уточняет, должно ли оно произойти до или после составления протокола задержания. Представляется, что сначала необходимо составить протокол, изложенные в котором сведения и служат основанием возбуждения уголовного дела. Ясно также, что уголовное дело при любых обстоятельствах должно быть возбуждено не позднее 24 часов с момента непосредственного (фактического) задержания, поскольку в противном случае невозможно выполнить требования ч. 2 ст. 46 УПК РФ, обязывающие допросить подозреваемого не позднее 24 часов после задержания (без возбуждения уголовного дела допрос недопустим).

Необходимо также отметить, что орган дознания или следователь, к которому полиция доставляет задержанного (в зависимости от подследственности), обязан не позднее 12 часов с момента задержания уведомить о произведенном задержании прокурора, что позволяет последнему реализовать свои надзорные полномочия.

Предельный срок задержания установлен ч. 2 ст. 22 Конституции РФ и составляет 48 часов, по истечении которых лицо либо освобождается, либо в отношении его принимается судебное решение о содержании под стражей. Это важнейшее конституционное положение воспроизведено в ч. 1 ст. 10 УПК РФ, составляя один из ключевых элементов фундаментального принципа неприкосновенности личности, исключающего несудебное ограничение свободы лица на срок свыше 48 часов. В то же время следует иметь в виду, что 48-часовой срок исчисляется с момента реального (фактического) задержания и до принятия судебного решения, а не до доставления лица в суд. Поскольку суд обязан принять соответствующее решение о заключении задержанного под стражу в течение восьми часов с момента поступления к нему материалов от органов дознания или следствия (ч. 4 ст. 108 УПК РФ), то на самом деле последние располагают не 48, а 40 часами для завершения досудебной части задержания и обращения в судебные инстанции. В противном случае возникает риск, что судья не успеет рассмотреть ходатайство о заключении под стражу (он не обязан действовать быстрее, нежели в пределах отведенных восьми часов) и задержанного придется немедленно отпускать в суде в связи с истечением предельного срока задержания.

При этом следует иметь в виду, что Конституция РФ и УПК РФ устанавливают 48-часовой предельный срок не задержания как такового, а лишь его досудебной части (до принятия судебного решения). Поэтому при решении вопроса о заключении под стражу суд вправе продлить срок задержания на 72 часа (п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ) при наличии двух обязательных условий: 1) он должен убедиться, что задержание произведено законно и обоснованно, тем самым произведя его судебную легитимацию; 2) одна из сторон (обвинение или защита) заявляет ходатайство о продлении задержания для предоставления дополнительных доводов обоснованности или необоснованности заключения под стражу, т.е. суд в данном случае не может осуществлять продление по своей инициативе (ex officio). В реальной практике это происходит, например, в случае, когда защита просит продлить задержание и не применять меру пресечения в виде заключения под стражу в связи с состоянием здоровья подозреваемого, которое может быть подтверждено справкой из медицинского учреждения, для чего защите необходимо туда обратиться (допустим, задержание произведено в пятницу вечером, в выходные медицинское учреждение закрыто, поэтому защитник не может получить справку в течение 48 часов и т.п.). Понятно, что защита в данной ситуации предпочитает продлить задержание на 72 часа, чтобы предоставить суду дополнительные аргументы, нежели оспаривать потом судебное решение о двухмесячном заключении под стражу. С аналогичной ситуацией может столкнуться и обвинение, также заинтересованное в отложении принятия решения для опровержения, например, доводов защиты, предоставления дополнительных материалов, которые по объективным причинам невозможно было получить в течение 48 часов, и т.д.

Таким образом, при продлении судом задержания его срок складывается из двух этапов: 1) досудебная часть (максимум 48 часов) + 2) судебная часть (максимум 72 дополнительных часа). Общий максимальный срок задержания составляет тогда 120 часов. Дальнейшее его продление не допускается.

В конечном счете задержание завершается либо 1) безусловным освобождением задержанного <1>; либо 2) освобождением задержанного с применением к нему органами следствия (дознания) или суда меры пресечения, не связанной с заключением под стражу; либо 3) заключением задержанного судом под стражу в качестве меры пресечения.

--------------------------------

<1> Задержанный в такой ситуации может либо вовсе утратить статус подозреваемого (подозрение не подтвердилось), либо остаться подозреваемым, если дело возбуждено в его отношении и расследование продолжается (невзирая на прекращение задержания и освобождение задержанного без применения меры пресечения).

4. Права задержанного. Лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, немедленно приобретает статус подозреваемого и пользуется всеми правами, предоставленными законом подозреваемому <1>. Однако есть некоторые специальные права, которыми обладает не каждый подозреваемый, а лишь тот, кто задержан в уголовно-процессуальном порядке. Эти права следует считать правами задержанного. В силу их важности необходимо остановиться на них отдельно.

--------------------------------

<1> См. п. 1 § 4 гл. 8 настоящего курса.

В российском уголовном процессе задержанный имеет следующие специальные права:

а) знать, в чем он подозревается, причины задержания, а также право получить сразу после его составления копию протокола задержания с точным изложением оснований (мотивов) задержания;

б) знать свои права, которые разъясняются при составлении протокола задержания;

в) иметь защитника с момента фактического задержания (если это реально) или как только технически представится такая возможность (обычно после доставления следователю или в орган дознания), а также при любых обстоятельствах получить с защитником свидание конфиденциально и наедине до первого допроса подозреваемого, производимого не позднее 24 часов с момента фактического задержания; при этом срок свидания с защитником в любом случае не может быть менее двух часов (если сами подозреваемый и его защитник не сочтут достаточным более краткое свидание) <1>;

--------------------------------

<1> Из этого вытекает, что даже при самых неблагоприятных технических обстоятельствах (удаленная местность и т.п.) защитник в любом случае должен прибыть к обвиняемому не позднее 22 часов после фактического задержания, поскольку в противном случае невозможно обеспечить требования закона об обязательном свидании перед допросом.

г) не позднее 12 часов с момента задержания самостоятельно или посредством следователя (дознавателя) уведомить о своем задержании близких родственников или при отсутствии таковых - иных родственников (так называемое право на телефонный звонок), причем решение о форме уведомления принимает следователь (дознаватель), исходя из обстоятельств дела, но если он полагает, что такого рода уведомление противоречит интересам расследования, ради соблюдения которых факт задержания необходимо сохранить в тайне, то должен обратиться к прокурору, имеющему право разрешить не производить уведомление (кроме случаев задержания несовершеннолетних, когда уведомление в любом случае обязательно);

д) быть допрошенным в присутствии защитника (если подозреваемый не отказался от защитника или участие последнего в любом случае является обязательным) не позднее 24 часов с момента задержания, чтобы иметь возможность официально изложить свою позицию в связи с подозрением и по обстоятельствам задержания; при этом подозреваемый вправе в любом случае отказаться от дачи показаний или любых иных объяснений, реализуя так называемое право на молчание;

е) в случае согласия дать показания на допросе или любые иные объяснения быть предупрежденным перед этим о том, что его показания (объяснения) могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе при дальнейшем отказе от этих показаний <1>; в сравнительно-правовом плане данное положение, известное сейчас, помимо России, во многих других уголовно-процессуальных системах, часто называют "правилом Миранды", так как его принято в историческом смысле ассоциировать с известным решением Верховного суда США по делу "Миранда против Аризоны", принятым в 1966 г.

--------------------------------

<1> Исключением является ситуация, когда подозреваемый дает показания в отсутствие защитника (см. п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

Кроме того, некоторые категории задержанных приобретают при задержании дополнительные права. Так, при задержании иностранного гражданина в течение 12 часов должно быть уведомлено посольство или консульство страны, гражданином которой он является. При задержании военнослужащих или сотрудников органов внутренних дел в тот же срок в обязательном порядке уведомляется командование воинской части или начальник органа внутренних дел. Наконец, при задержании члена общественной наблюдательной комиссии (ОНК), осуществляющей контроль гражданского общества за учреждениями уголовно-исполнительной системы, в течение тех же 12 часов должны быть уведомлены соответствующая ОНК и секретарь Общественной палаты РФ. При этом если факт задержания необходимо в интересах расследования сохранить в тайне, то следователь (дознаватель) вправе обратиться к прокурору, который может разрешить не производить уведомление названных лиц, кроме случая, когда иностранный гражданин является несовершеннолетним (тогда уведомление посольства или консульства в любом случае обязательно).

§ 3. Меры пресечения

1. Понятие и классификация мер пресечения. Понятие "меры пресечения" является видовым по отношению к родовому понятию "меры процессуального принуждения". Иначе говоря, они соотносятся как часть (меры пресечения) и целое (меры процессуального принуждения). При этом, как отмечалось выше, меры пресечения являются центральной (системообразующей) группой мер процессуального принуждения.

Само словосочетание "меры пресечения", используемое исключительно в профессиональном уголовно-процессуальном языке, этимологически является результатом терминологической редукции. Устав уголовного судопроизводства 1864 г. содержал более полное и точное наименование соответствующего уголовно-процессуального института: меры пресечения возможности обвиняемому уклонения от следствия и суда. Однако, будучи чрезмерно длинным и неудобным для произношения, это наименование естественным образом сократилось сначала в юридической литературе, а затем и в законе, превратившись просто в "меры пресечения". Сегодня последний вариант является устойчивым, самодостаточным и не требующим смысловых пояснений. Именно его давно уже использует закон, в том числе действующий (гл. 13 УПК РФ). В то же время, невзирая на терминологическую редукцию, понятие и целевые характеристики института остались неизменными. Речь по-прежнему идет о мерах, направленных на пресечение обвиняемому (подозреваемому) возможности уклонения от следствия и суда.

Меры пресечения, несмотря на их относительное разнообразие и неодинаковую степень использования принуждения, обладают несколькими общими отличительными признаками.

Во-первых, в отличие от задержания меры пресечения могут применяться только после возбуждения уголовного дела.

Во-вторых, они могут применяться только на основании специального мотивированного процессуального решения (постановления) <1>, которое вправе принять дознаватель, следователь или суд. При этом применительно к суду следует различать две ситуации: 1) когда дело находится в производстве суда в судебных стадиях процесса - суд тогда вправе вынести решение (в том числе по собственной инициативе) о применении любой меры пресечения; 2) когда дело находится в производстве следователя или дознавателя в досудебных стадиях уголовного процесса - суд тогда рассматривает возбужденные следствием или дознанием ходатайства о применении тех мер пресечения, которые могут применяться исключительно на основании судебного решения (о них см. далее).

--------------------------------

<1> В этом проявляется принципиальное отличие мер пресечения от задержания. Если задержание оформляется протоколом a posteriori (после применения), то меры пресечения требуют процессуального оформления постановлением a priori (до применения).

В-третьих, меры пресечения могут применяться на длительный срок, в некоторых случаях ограниченный специальными периодами, исчисляемыми месяцами (с возможностью продления), а в других - вовсе не ограниченный ничем, кроме общих сроков производства по уголовному делу.

В-четвертых, меры пресечения по общему правилу применяются только к обвиняемому. В качестве исключения они могут применяться также к подозреваемому (ст. 100 УПК РФ), но на срок, не превышающий 10 суток (включая срок задержания), после чего лицу либо предъявляется обвинение, либо мера пресечения отменяется. По делам о примерно 10 опасных преступлениях (террористический акт - ст. 205 УК РФ, содействие террористической деятельности - ст. 205.1 УК РФ, захват заложника - ст. 206 УК РФ и др.) мера пресечения может применяться к подозреваемому на срок до 30 суток. Строго ограниченное жесткими (без продления) и краткими сроками применение меры пресечения к подозреваемому имеет технический характер (необходимость предоставления минимального времени для подготовки обоснованного обвинения при объективной невозможности оставления на свободе соответствующего лица) и лишь подчеркивает общее правило: в нормальной ситуации для применения меры пресечения требуется сначала предъявить обвинение. Следует также обратить внимание, что меры пресечения в любом случае могут избираться только в отношении лица, подвергаемого уголовному преследованию. Об их применении в отношении иных участников уголовного судопроизводства (потерпевших, свидетелей и т.п.) не может быть и речи.

Предусмотренные российским уголовно-процессуальным законом и перечисленные в ст. 98 УПК РФ меры пресечения можно классифицировать по разным критериям. Наибольшее практическое значение имеют два из них.

Прежде всего, все меры пресечения могут быть разделены на общие и специальные.

Общие меры пресечения, которых большинство, рассчитаны на применение ко всем обвиняемым (подозреваемым) без исключения, независимо от их возраста, рода занятий, профессионального и должностного статуса и т.п.

Специальные меры пресечения рассчитаны на применение в отношении не всех, но лишь отдельных категорий обвиняемых (подозреваемых). Таковых в российском уголовном процессе существует две:

1) наблюдение командования воинской части (ст. 104 УПК РФ), которое может применяться лишь к обвиняемым или подозреваемым, являющимся военнослужащими или относящимся к категории граждан, проходящих военные сборы; 2) присмотр за несовершеннолетним обвиняемым или подозреваемым (ст. 105 УПК РФ), который, как следует уже из наименования данной меры пресечения, применяется исключительно к несовершеннолетним. Соответственно, все остальные российские меры пресечения являются общими.

Кроме того, все меры пресечения могут быть разделены на те, которые могут применяться исключительно по решению суда, и те, которые могут применяться без судебного решения (по постановлению следователя или дознавателя).

Исключительно по решению суда могут применяться меры пресечения, которые ограничивают конституционные права и свободы личности или содержат иные существенные правоограничения, требующие, по мнению законодателя, судебного вмешательства. Таковых на сегодняшний день в России три меры пресечения: 1) заключение под стражу; 2) домашний арест; 3) залог.

Все остальные меры пресечения могут применяться без судебного решения, т.е. для их избрания достаточно постановления следователя или дознавателя. В российском уголовном процессе речь идет о четырех мерах пресечения: 1) подписке о невыезде; 2) личном поручительстве; 3) наблюдении командования воинской части; 4) присмотре за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым. С точки зрения российского законодателя, они в наименьшей степени затрагивают конституционные права и свободы личности.

2. Основания применения мер пресечения. Помимо отмеченных выше четырех отличительных признаков, меры пресечения обладают еще одним: они могут применяться лишь при наличии одного из установленных законом оснований, которые являются общими для всех мер пресечения. Иначе говоря, при отсутствии данных оснований не может быть применена ни одна из предусмотренных законом мер пресечения, даже самая мягкая из них (например, подписка о невыезде). Если оснований для применения мер пресечения нет или их наличие не удается обосновать мотивированным процессуальным решением, речь может идти лишь о применении в качестве альтернативы мерам пресечения одной из так называемых иных мер процессуального принуждения, а именно обязательства о явке - ст. 112 УПК РФ <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об иных мерах процессуального принуждения в целом и обязательстве о явке в частности см. далее.

Установленные законом основания применения мер пресечения отражают целевую характеристику института мер пресечения как такового. По сути, каждое из оснований представляет собой легитимную цель, реальное (а не мнимое или формальное) достижение которой придает необходимую правомерность существенным правоограничениям (включая ограничение свободы), налагаемым на лицо, еще не признанное виновным в совершении преступления приговором суда (обвиняемого или подозреваемого). При этом решение о применении меры пресечения должно в обязательном порядке содержать надлежащее процессуальное обоснование того, что в данном случае имеется одно из оснований для применения меры пресечения. Такое обоснование должно опираться на факты, а не на голословные и ничем не подкрепленные предположения лица, принимающего решение.

Действующий российский уголовно-процессуальный закон предусматривает четыре основания (перечень исчерпывающий) для применения мер пресечения (ст. 97 УПК РФ). Таковыми являются:

1) наличие достаточных данных полагать, что обвиняемый (подозреваемый) скроется от дознания, следствия или суда;

2) наличие достаточных данных полагать, что обвиняемый (подозреваемый) продолжит заниматься преступной деятельностью;

3) наличие достаточных данных полагать, что обвиняемый (подозреваемый) может угрожать свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства или иным образом воспрепятствовать производству по делу;

4) необходимость обеспечения исполнения приговора или возможной выдачи лица иностранному государству.

При наличии и должном обосновании одного из указанных оснований применение одной из мер пресечения становится правомерным. Далее возникает уже вопрос о выборе конкретной меры пресечения из установленного законом списка. При этом в обязательном порядке должна производиться индивидуализация меры пресечения, т.е. выбор меры пресечения должен осуществляться не только по формальным признакам и уж тем более не механически (автоматически), а с учетом обстоятельств дела и персональных характеристик обвиняемого или подозреваемого, включая сведения о его личности, о характере и тяжести преступления, возрасте, состоянии здоровья, семейном положении, роде занятий и др. (ст. 99 УПК РФ). Без учета данных обстоятельств применение меры пресечения может оказаться несоразмерным достижению тех целей, которым она должна служить, когда, например, опасное для общества лицо останется на свободе или, напротив, не представляющий никакой опасности и не склонный противодействовать следствию обвиняемый окажется заключен под стражу.

Но выбор той или иной меры пресечения, разумеется, не может быть сделан без учета специфики каждой из них. Это подводит нас к вопросу о видах мер пресечения.

3. Виды мер пресечения и процессуальный порядок их применения. В сравнительно-правовой плоскости следует прежде всего различать два возможных подхода к видам мер пресечения: 1) англосаксонский подход строится на отсутствии исчерпывающего перечня мер пресечения в привычном нам понимании; по сути, есть только одна мера пресечения - заключение под стражу, а также право суда не помещать обвиняемого под стражу в случае выполнения им определенных условий (а иногда и вовсе без условий), выдвигаемых самим судом в каждом конкретном случае; такого рода альтернатива заключению под стражу охватывается не переводимым точно на русский язык английским понятием bail, которое обозначает далеко не только залог или поручительство, но и любое иное условие, позволяющее судье не помещать обвиняемого под стражу даже при наличии к тому оснований; при этом конкретную альтернативу чаще всего определяет не закон, а сам судья, исходя из обстоятельств дела; 2) континентальный подход, в соответствии с которым уголовно-процессуальный закон должен содержать исчерпывающий перечень мер пресечения, т.е. судья в такой ситуации может лишь выбрать меру пресечению из списка, предложенного ему законодателем, не будучи вправе самостоятельно вырабатывать (создавать) соответствующие правоограничения для каждого конкретного случая.

Континентальная модель, в свою очередь, распадается на два варианта, которые условно можно обозначить в качестве французского и российского: 1) французский вариант предполагает, что все меры пресечения, не связанные с заключением под стражу, объединяются в рамках общего комплексного понятия "судебный контроль" ( judiciaire), в связи с чем, принимая решение о судебном контроле, лицо, ведущее производство по делу, вправе одновременно выбрать сразу несколько мер пресечения, дополняющих друг друга, какие-то затем отменить, какие-то заменить, какие-то добавить и т.д., т.е. все альтернативные заключению под стражу меры пресечения являются не взаимоисключающими, а взаимодополняющими; 2) российский вариант рассматривает каждую меру пресечения в качестве автономной, что дает возможность применения только одной из них - одновременное применение сразу нескольких мер пресечения исключается.

Таким образом, действующий российский уголовно-процессуальный закон предоставляет дознавателю, следователю или суду право применить только одну из семи мер пресечения, предусмотренных ст. 98 УПК РФ. В то же время на самом деле по отдельному уголовному делу список мер пресечения, имеющийся в распоряжении органов расследования или суда, никогда не бывает больше шести, поскольку несовершеннолетние не могут быть военнослужащими. В стандартной ситуации, имея дело с совершеннолетним обвиняемым (подозреваемым), не являющимся военнослужащим, речь идет о пяти возможных мерах пресечения. Если обвиняемым (подозреваемым) является несовершеннолетний или военнослужащий - о шести мерах пресечения (5 общих + 1 специальная). Нельзя не отметить, что российская номенклатура мер пресечения является достаточно бедной и не дает широких возможностей для индивидуализации меры пресечения, поскольку даже в континентальных системах, исходящих из принципа "исчерпывающего списка", такой список обычно насчитывает полтора - два десятка вариантов, включая, например, изъятие заграничного паспорта, запрет посещать определенные места, запрет встречаться с определенными лицами, обязанность пройти курс лечения (от наркомании или алкоголизма) и т.п.

Рассмотрим теперь понятие и особенности применения каждой из семи российских мер пресечения, предварительно концептуально разграничив меры пресечения, не связанные с заключением под стражу, и заключение под стражу как самую строгую меру пресечения.