Завершение конфликта с помощью третьей стороны.

На уровне парного взаимодействия нет других форм разрешения конфликта, кроме указанных выше. Но взаимодействие конфликтующих сторон может быть перенесено на другой уровень, если привлечь к разрешению конфликта третью сторону - “Z”. Тогда возникают новые способы выхода из конфликта.

Эти способы зависят от позиции, которую будет занимать третий участник. Он может выступать в двух ролях:

1) как сила, поддерживающая одну из конфликтующих сторон

2) как независимый от них и беспристрастный посредник.

В первом случае завершение конфликта достигается опять-таки с помощью насилия, а также путем социального давления. Во втором, – когда третья сторона занимает нейтральную, беспристрастную по отношению к конфликтующим сторонам позицию – возникают следующие формы разрешения конфликта: суд, арбитраж и медиация.

Насилие и социальное давление.

Насилие с привлечением третьего участника способна совершить более слабая сторона над более сильной (в отличие от насилия на уровне парного взаимодействия). Таким образом, привлечение третьей стороны резко изменяет соотношение сил конфликтантов. Принцип “сильный всегда прав” перестаёт действовать. Когда в межличностный конфликт между X и Y вмешивается добавочная сила Z в виде целой группы “добрых молодцев”, выступающая, скажем, на стороне X, то вопрос, кто физически сильнее – X или Y – значения уже не имеет. Физические способности конфликтанта – мощные бицепсы, владение приемами каратэ или мастерство обращения с “ кольтом” – являются решающими лишь в острых конфликтах и, главным образом, при схватках “один на один”. Кинобоевики культивируют образ “супермена”, расправляющегося в одиночку с полчищами врагов, но в реальной жизни одиночка редко способен одолеть многих. Обычно сторона, пожелавшая решить конфликт с помощью насилия, создаёт группировку сообщников или обращается за поддержкой к мафиозной организации, бандитской “крыше”, наёмным “киллерам”. Фактор силовой поддержки играет огромную роль в социальных конфликтах самого различного масштаба – от детских драк до войн между народами. Конечно, насилие с помощью привлечения пособников, как и на уровне парного взаимодействия, не сводится к применению лишь физической силы.

Что же касается социального давления, то одна конфликтующая сторона оказывает его на другую, используя в качестве поддерживающей силы какие-то служебные инстанции и организации, печать, рекламу, общественное мнение и другие средства общественного воздействия. В конфликте между работниками один из них может настроить в свою пользу начальство, и даже без каких-либо административных мер авторитет руководителя может оказать достаточное давление на другого конфликтанта, чтобы он пошел на уступки. В политической борьбе прибегают к давлению на противника с помощью средств массовой информации, изображающих его в невыгодном свете. Нередко борющиеся политические силы используют друг против друга стихийно возникшие массовые движения или же сами побуждают массы к различного рода выступлениям против политического конкурент. Можно по этому поводу вспомнить, например, как разные политические силы в нашей стране старались в 1990-х гг. поставить на службу своим интересам выступления шахтёров, которые перекрывали железные дороги, добиваясь получения невыплаченной им зарплаты).

Обратимся теперь к рассмотрению тех форм завершения конфликта, в которых третьей стороной становиться беспристрастный посредник.

Предупреждение и профилактика конфликтов.

Давайте рассмотрим: какие действия нужно применять во избежание конфликтных ситуаций. Существует множество правил, как избежать конфликта при общении с людьми. Вот некоторые из них:

1. Если не хотите в человеке нажить врага, никогда не выражайте сомнения в умственных способностях и одаренности вашего собеседника.

2. Надо укреплять у человека веру в себя. Вера в себя - уровень притязаний, которые определяет успешность деятельности.

3. Беседуя с людьми по вопросам, по которым у вас с ним имеются разногласия, ни в коем случае не начинайте с них. Может случиться такое, что человек уже готов к обороне, и все нападки могут вызвать усиление агрессии. Или у человека было хорошее настроение, а в связи с вашими вопросами может возникнуть конфликт.

4. Стремясь убедить человека, нужно дать ему сначала выговориться. Это, конечно, требует терпения, но очень эффективно.

Для того чтобы эти правила были успешны, нужно добиться того, чтобы они стали вашим принципом. Иногда встречаются люди-манипуляторы. Они сознательно используют манипуляцию для собственной выгоды.

Сейчас речь пойдет о том, как избежать повторения уже случавшихся конфликтов, тем более типовых. В такой ситуации целесообразно использовать прошлые эпизоды, тщательно исследовать и выявить причины столкновения между оппонентами и, конечно, попытаться их устранить, нейтрализовать или смягчить. Если причины не доступны воздействиям, можно направить усилия на изменения условий. Также предотвратить конфликт можно при помощи деловой игры. Это делается следующим образом. Участники игры разделяются на группы, которые принимают на себя роли заинтересованных лиц и моделируют их возможные реакции. Такая тактика была с успехом использована службой безопасности президента де Голля.

Суд.

Суд - одно из самых замечательных изобретений человечества. В суде третьей стороной выступает представитель общественной власти. Сила власти, гораздо более могущественная, чем сила каждого из участников конфликта, предотвращает использование насилия кем-нибудь из них в качестве средства решения спорных вопросов.

Исторически правосудие вначале осуществлялось непосредственно самими властителями. В процессе дальнейшего развития происходило отделение судов от администрации. Судебное решение конфликта опирается не на представления его участников о своей правоте и не в силу одного из них, а на систему права и силу общественной власти. Право-регулятор отношения между людьми, который исходит от государства и охраняется им от нарушений.

В судебном разбирательстве действуют по принципу: «прав тот, на чьей стороне закон». Наиболее древней системой законов является обычное право, основанное на традициях, обычаях. Немного позже возникло законодательное право, существующее в виде кодексов законов.

Создание института суда – важный шаг в развитии цивилизации, который привел к существенному ограничению насилия и произвола в отношениях между конфликтующими сторонами. Обращение в суд является самой верной формы разрешения конфликта. Однако разрешение конфликтов в судебном порядке при всех своих достоинствах имеет и свои недостатки.

Во – первых, никакой кодекс законов не может учесть нюансы человеческих взаимоотношений и поступков. Рассматривая какой – либо случай, суд вынужден «подгонять» его под определенный стандарт, под заданную законодательством категорию аналогичных ситуаций.

Во – вторых, в системах законодательства могут существовать зацепки, которые позволяют мошеннику ускользнуть от правосудия, сделав, тем самым, честного, но простодушного простака «без вины виноватым». Нередко встречаются и юридические коллизии – противоречия между законами, между правовыми нормами разного уровня. Такие коллизии не только ставят судью в затруднительное положение, но и приводят к допущению элементов субъективизма и произвола в судебном приговоре.

В – третьих, справедливость судебного решения зависит не только от применения закона, но и от способности судебных органов достаточно глубоко проникнуть в суть дела. Разрешение конфликта в суде требует от судей, кроме знания законов, еще и проницательности, умения понимать людей и мотивы их поступков, мудрости, а также творческого подхода. Рассмотрим следующий пример.

В Библии повествуется о том, как вершил правосудие мудрый царь Соломон. Когда ему пришлось решать, кто из двух женщин, каждая из которых утверждала, что именно она является матерью ребенка, говорит правду, он сказал: «Рассеките мечом ребенка и отдайте каждой по половине!» Одна женщина сказала «Рубите!», а вторая взмолилась: «Отдайте ребенка ей, не убивайте его!» И Соломон отдал ребенка второй женщине.

К сожалению, но далеко не все судьи обладают столь, же острым умом, как царь Соломон. Судебные ошибки - вовсе не редкость.

Разумеется, постановления суда должны выполнятся. Однако не случайно жизнь по закону противопоставляется жизни по совести.После решения спора в суде одна или даже обе стороны зачастую остаются не довольными решением судьи. А это значит, что они не станут особенно усердствовать в следовании ему. Они будут всеми правдами и неправдами уклонятся от выполнения судебного решения, будут снова и снова добиваться пересмотра дела.

Арбитраж.

Арбитраж отличается от суда тем, что роль третьей стороны доверяется лицу, решению которого обе конфликтующие стороны добровольно обязуются подчиняться (в данный момент имеется в виду «третейский суд»).

Арбитражная процедура может организовываться по-разному. Может быть менее формальной, чем суде, регламентироваться какими-то специальными правилами или строиться по усмотрению арбитра. Главное в арбитраже – то, что конфликтанты добровольно отказываются сами решать конфликты и проявляют готовность согласиться с тем решением, которое предложит арбитр.

Разумеется, эффективность разрешения конфликта с помощью арбитража во многом зависит от того, насколько умен, справедлив и авторитетен арбитр. Нередко арбитром становится кто-то из носителей власти или назначенных властями лиц. Во многих случаях кандидатура арбитра определяется по соглашению между самими конфликтантами. В бандитских кругах популярно обращение к одному из криминальных авторитетов в качестве третейского судьи.

К особым вариантам арбитража относятся «Божий суд», в котором роль третейского судьи выполняет «высшая сила»; голосование, в котором третейским судьей становится большинство, а также жребий, где роль беспристрастного третейского судьи отдается не человеку, а слепому случаю.

Когда конфликтующие стороны доверяют арбитру и заранее обязуются согласиться с его решением, вероятность того, что они будут это решение выполнять, может быть достаточно высока. Вероятность еще более возрастает, если арбитру дается право контроля за выполнением принятых им решений, и он имеет достаточные возможности пересекать их нарушение. Но все-таки решение арбитра, даже самого уважаемого и авторитетного, - это не решение самих конфликтантов. Оно им навязывается со стороны. И вполне возможно, что кто-то из них окажется недовольным этим решением. Конечно, бывают замечательные арбитры. Однако также понятно, что решения третейского судьи, как и судьи государственного, отнюдь не всегда являются эффективными.

Медиация.

Особое место среди форм разрешения конфликтов занимает медиация — проведение перегово­ров с участием посредника. Методы медиации опираются, главным образом, на введение переговоров в русло сотрудничества и ориентацию их на взаимовыгодный результат.

Медиация (в переводе с английского означает посредничество) — это процесс разрешения кон­фликта, в котором нейтральная третья сторона, называемая медиатором, или посредником, способст­вует выработке добровольного взаимовыгодного соглашения между конфликтующими сторонами.

Если при арбитраже или суде третья сторона (арбитр, судья), которая не участвует в конфликте и является нейтральной, собрав и заслушав информацию, представленную сторонами, принимает сама решение, обязательное для выполнения сторонами, то при медиации также нейтральное третье лицо (медиатор) помогает сторонам самим найти решение в ходе обсуждения проблемы.

Медиатор облегчает процесс общения между конфликтующими сторонами, способствует пони­манию позиций и мнений, акцентирует стороны на их интересах и ищет продуктивное решение про­блемы, предоставляя возможность сторонам совместно прийти к общему соглашению.

В процессе медиации именно стороны несут ответственность за принятие решения, для чего им необходимо четко представлять суть дела, предлагать возможные варианты решения и, в конце кон­цов, принимать это решение. Таким образом, обязанность и ответственность за принятие решения лежит полностью на сторонах. Роль же медиатора в этом процессе во многом похожа на роль штур­мана: зная определенные приемы и техники, он ведет стороны по процессу выработки решения и в конце подводит к совместно принимаемому ими соглашению.

Первоочередной задачей медиатора является выработка у сторон конструктивного подхода к пе­реговорам. Как правило, люди, попадающие в конфликтную ситуацию, обвиняют в возникшей про­блеме противоположную сторону, поэтому часто видят основную проблему именно в своем оппонен­те. Задача медиатора состоит в том, чтобы настроить стороны на совместный поиск решения пробле­мы, которую необходимо рассматривать отдельно от людей, выражающих разные точки зрения на нее. Именно медиатор настраивает стороны и помогает им работать над справедливым и удовлетво­ряющим всех соглашением, вместо того, чтобы заниматься поисками виновных и доказательством своей правоты.

Достаточно часто люди приходят на переговоры с единственной целью — отстоять свою точку зрения, их не интересуют проблемы противоположной стороны. Это приводит к тому, что каждая из сторон жаждет собственной победы и поражения своего оппонента. В результате переговоры строят­ся по принципу «победа — поражение».

Например, предложение одной стороны, как справедливо решить данную проблему с ее точки зрения, может вызвать резкое сопротивление другой стороны, и конфликт может только усилиться, что еще больше испортит их отношения. Медиатор же обеспечивает совместную работу сторон, по­могает найти решения, которые учитывали бы интересы обеих сторон, были бы жизнестойкими и выполнимыми.

Термин «медиация», сравнительно недавно вошел в употребление в науке. Под медиацией по­нимают такое завершение конфликта, в котором участвует третья сторона, не заинтересованная на­прямую в его исходе. Роль третьей стороны может исполнять один человек, группа профессионалов или даже государство. Медиация — это целенаправленное вмешательство.

В качестве медиаторов могут выступать как профессионалы — официальные медиаторы (люди, имеющие сертификат на право заниматься данной деятельностью), так и непрофессионалы (менед­жер, решающий конфликт между сотрудниками своей организации, с одной стороны, исполняет свои управленческие функции, а с другой — выступает в качестве спонтанного или неофициального ме­диатора). Медиатор помогает двум или более сторонам, вовлеченным в спор, достичь добровольного разрешения своих разногласий путем переговоров. Такое соглашение обычно фиксируется в форме письменного договора.

Медиатор не имеет полномочий навязать какое-либо решение. Он помогает сторонам при раз­решении спора сконцентрироваться на своих интересах, а не на своих заявленных позициях. В случае успеха принимаются решения, от которых выигрывают обе стороны, в отличие от решений третьих лиц (судей или арбитров), когда одна сторона проигрывает, а другая — выигрывает.

Решения, принятые в результате медиации, должны превосходить прочие решения в силу того, что их создают сами стороны. Медиация не обременена формальностями и, несомненно, является искусством, поскольку включает в себя тончайшие аспекты человеческих взаимоотношений.

Медиация возникла в 60-е годы в США и пользуется большой популярностью в этой стране. Без медиаторов в сфере экономики, политики и бизнеса не проходит ни один серьезный переговорный процесс; выпускаются журналы, освещающие проблемы медиации. Существует Национальный ин­ститут разрешения дискуссий, который занимается разработкой новых методов медиации, действуют частные и государственные службы.

Применение медиации или отказ от участия профессионалов при разрешении конфликтов в ор­ганизации в большей степени зависят от финансовых возможностей конкретной организации, чем от степени разработанности технологий медиаторской деятельности. Компании, принадлежащие к вы­сокотехнологичным отраслям производства, имеющие высокооплачиваемых специалистов и не заин­тересованные в их потере из-за каких-либо конфликтов, могут позволить себе тратить значительные деньги на профессионалов-медиаторов или обращения в медиаторские центры.

Но если речь идет о компаниях, где в большинстве своем работают низкооплачиваемые сотруд­ники (без высшего или среднего специального образования), то подобные фирмы не могут позволить себе приглашать специалистов-медиаторов для разрешения конфликтов в организации. Более того, для этих компаний наиболее удобным способом разрешения конфликта является увольнение сотруд­ника или сотрудников, участвующих в конфликте

Процесс внедрения медиации следует проводить постепенно, сочетая обучение и практику, пу­тем тренингов и мастер-классов, но начинать необходимо с просветительской деятельности и полу­чения общественной поддержки.

В таких государствах, как США, Австралия и Аргентина медиация является частью судебного производства, и некоторые категории дел не рассматриваются в суде без прохождения этой процеду­ры. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод предусматривает принятие дел к судебному рассмотрению только после безрезультатности попыток разрешить конфликт аль­тернативными способами.

В международной терминологии посредничество именуется медиацией. Mediation — (англ.) по­средничество; вмешательство с целью примирения. Проводить посредничество (медиацию) — нахо­диться между сторонами, содействовать процессу переговоров и выработке у них взаимоприемлемых решений, используя процедуру медиации.

Конечная цель медиации — мирное разрешение спора и заключение соглашения между сторо­нами, которые находятся в конфликте. В процессе посредничества все совершаемые действия его участников производятся в форме и в рамках соответствующих процессуальных взаимоотношений и представляют собой осуществление прав и обязанностей, предусмотренных регламентом процедуры.

Важно отметить, что отношения, возникающие в процессе посредничества, являются формой реализации так называемого альтернативно-разрешительного права, т.е. права субъектов разрешить конфликт любыми законными методами, которые они предусматривают для себя в качестве приори­тетных. Эти отношения могут возникать и протекать автономно от других процессов, в том числе су­дебных, так как являются разновидностью социально-правовых норм и изначально носят правосубъ­ектный и диспозитивный характер. Они могут быть прекращены на любом этапе переговоров по же­ланию одной из сторон и продолжены в случае взаимного согласия их субъектов.

Медиация — это, прежде всего, необязательный процесс. В его ходе медиатор проводит совме­стные и сепаратные встречи со сторонами или их полномочными представителями, а если стороны представлены советниками (например, адвокатами), то и с участием последних. Значительное пре­имущество данной процедуры заключается в том, что у участников существуют большие возможно­сти выразить свои чувства, интересы и предложить свой вклад.

Медиатор может встречаться на сепаратных встречах, которые иногда называют «фракционными совещаниями», с каждой стороной, чтобы обсуждать факты, вопросы и возможный риск, который возникнет, если конфликт не будет урегулирован. Посредник может также изучать обстоятельства дела каждой отдельной стороны на этих встречах. Затем медиатор продвигает участников к разрешению конфликта, обозначая общие интересы и выстраивая «зоны» соглашения.

Преимущества медиации:

· неформальная и гибкая процедура;

· охраняет отношения между потребителями и предпринимателем;

· экономит ресурсы сторон (время, деньги);

· содействует удовлетворению интересов обеих сторон;

· минимизирует риск публичного оглашения спора;

· решение выполняется добровольно.

Реализация правомочий субъектов при медиации базируется исключительно на интересах и потребностях сторон в достижении соглашения. Их отношения закрепляются в договоре, тогда как при судебных отношениях закрепление происходит в процессуально-правовой форме. Осуществляя процесс медиации, посредник вступает в контакт с лицами, участвующими в процессе, и совершает множество предусмотренных данной процедурой действий. Содержание процесса медиации и его стадии регламентированы правилами, которые определяют содержание прав и обязанностей участников процесса, устанавливают соответствующий порядок, последовательность возникновения и развития процессуальных отношений.

Следует отметить, что для успешности процедуры правила медиации должны учитывать социальные и культурологические нормы, а также законодательный потенциал тех стран, где они внедряются в практику. В международной системе АРК (Альтернативного разрешения конфликтов) действуют правила медиации, принятые как на государственном уровне (например, Правила проведения посредничества, принятые Федеральной службой посредничества и примирения США), так и на негосударственном, коммерческом или общественном (например, Типовое руководство для медиато­ров, принятое Американской Ассоциацией Арбитров, Американской Ассоциацией Юристов и Обще­ством профессионалов в области разрешения конфликтов).

Реальные перспективы для посредничества открываются и при рассмотрении трудовых споров, когда профсоюзы заранее оговаривают в контракте о трудовых отношениях с работодателем пункт о медиации или арбитраже, прохождение которых при возникновении конфликта между сторонами является обязательным. Подобная процедура примирения создает приоритетный фон именно несудебному, компромиссному рассмотрению спора.

Процесс медиации занимает, как правило, от нескольких часов до одного дня, в зависимости от степени сложности конфликта. Соглашение, достигнутое сторонами, имеет такую же силу, как и любой другой договор между сторонами.

Идеальное время для принятия решения прибегнуть к помощи медиатора — до наступления конфликта. Вот почему необходимо включать пункты об использовании услуг медиатора в коммерческие договоры, где должно быть оговорено, что стороны обратятся к услугам медиатора перед обращением в суд или арбитраж. Как только отношения усложнились, бывает очень трудно найти мотивы и способы для достижения соглашения. Многие юристы и деловые люди отмечают, что если при уже наступившем конфликте сторонам советуют обратиться к услугам медиатора, этот совет рас­сматривается как слабость одной из сторон. Решение прибегнуть к услугам медиации до начала конфликта должно приниматься сторонами, когда они находятся в равных условиях.

Xотя идеальное время для проведения медиации до наступления конфликта, тем не менее она может быть полезной в любой момент спора и на любом этапе его развития. Медиация может быть предложена стороной сразу после наступления конфликта или когда стало ясно, что переговоры будут безуспешными.

Суды в некоторых странах сами требуют проведения медиации по определенным видам конфликтов. Медиация может иметь место после начала конфликта с тем, чтобы разрешить его до начала суда и может продолжаться, когда стороны еще находятся в процессе досудебного разбирательства.

Медиация может проходить во время судебного процесса или (в исключительных случаях) сразу после него, до вынесения решения. Медиация даже может иметь место после вынесения судебного решения, как способ подачи апелляций или если есть разногласия по выполнению судебного реше­ния.

Медиация — это составной элемент примирительной процедуры. Медиатор — это посредник, участвующий в примирительной процедуре. Есть конфликт, есть спор, есть стороны, и они пытаются урегулировать возникший конфликт, спор путем переговоров.

Переговоры могут проходить между сторонами без участия каких-либо третьих лиц. И тогда это тоже способ разрешения конфликта — прямые переговоры между сторонами. Но не всегда спорящим сторонам удается наладить переговорную процедуру, войти в нее и успешно завершить переговоры. Для этого мировая практика выработала институт медиации.

Медиатор — незаинтересованное лицо, оказывающее помощь спорящим сторонам в ведении переговоров — это посредник или специалист по урегулированию споров. Это человек, который обладает опытом и навыками и знает, как можно примирить спорящие, а иногда даже враждующие между собой стороны и привести их к заключению соглашения об урегулировании споров на основе учета интересов обеих сторон, начал справедливости, гармонизации их интересов.

Медиатор не является самостоятельной фигурой в споре это не представитель сторон и это не суд, даже не третейский суд. Медиатор не выносит никаких решений. Смысл его деятельности в том, чтобы помочь сторонам войти в переговорный процесс и успешно его завершить путем заключения соглашения об урегулировании споров.

Медиация в мире получила довольно широкое распространение, она используется для решения различных видов споров. Появился вид деятельности медиаторов-посредников, появились крупные специалисты, появился спрос на них и на услуги, которые они предоставляют. Наблюдаются позитивные результаты использования этого института. Ведение переговоров в целях урегулирования споров с участием медиатора рассматривается как один из альтернативных способов решения споров.

Альтернативным его называют потому, что обычный способ урегулирования споров — это обращение в суд, государственный или третейский. Альтернативный метод урегулирования споров без обращения в суд — это переговоры между сторонами. Наиболее успешными переговорами являются переговоры с участием посредника.

Процедура медиации может быть установлена на законодательном уровне, или стороны сами могут установить процедуру. Стороны могут определить процедуру по своему усмотрению, договориться о ней, или медиатор может предложить им свою процедуру, которую он обычно использует, и с согласия сторон переговоры будут осуществляться. Вся работа по заключению соглашения об урегулировании спора будет строиться в соответствии с этой процедурой.

Организации, которые занимаются тем, что способствуют появлению и деятельности медиаторов, а также организуют их подготовку и аттестацию, вырабатывают процедуру их деятельности.

Говоря о процедуре медиации, нужно иметь в виду, что существуют основополагающие принципы медиации. Эти принципы закреплены, в частности, в типовом регламенте медиации, который был создан Организацией Объединенных Наций. Регламент носит рекомендательный характер для государств и в нем закреплены следующие принципы:

· принцип добровольности. По общему правилу стороны нельзя принудить к участию в примирительной процедуре. Более того, согласившись участвовать в ней, сторона вправе в любой момент отказаться от ее продолжения. Исключением являются случаи, когда соглашением сторон или зако­ном предусмотрена обязательная попытка примирительной процедуры. Однако участие не предполагает обязательства примириться, а требуется лишь добросовестно рассмотреть варианты примирения и воздержаться от судебного разбирательства в течение определенного срока;

· принцип полного равенства сторон. Это равноправие должно быть не только формальным, оно должно быть реальным. Поэтому если фактически спорящие стороны весьма неравноправны, то ка­кими-нибудь дополнительными способами они должны быть уравнены в своих позициях с тем, чтобы они и фактически были равноправными, т.е. в равной степени владели бы вопросами процедуры урегулирования споров;

· принцип беспристрастности медиатора. Медиатор должен быть абсолютно независимым и беспристрастным человеком. Он должен быть независим от сторон, государственных органов и т.д. Этим своим признаком медиатор отличается от адвоката, который ведет дело в интересах только од­ной из сторон и защищает их. В этом смысле он должен занимать такое же положение по отношению к сторонам, как суд. Отличие состоит в том, что медиатор не выносит по делу решения, обязательного для исполнения сторонами;

· принцип конфиденциальности. Переговоры между спорящими сторонами — явление конфиденциальное. Отличие процедуры медиации от судебной процедуры в том, что судебная процедура публична. Одним из принципов гражданского судопроизводства является гласность судебного разби­рательства. Согласно ч.1 ст.19 ГПК разбирательство дел во всех судах и во всех судебных инстанциях происходит открыто. В части 8 этой же статьи предусмотрена возможность лиц, участвующих в деле, и граждан, присутствующих в открытом судебном заседании, фиксировать письменно или с использованием аудиозаписи ход судебного разбирательства с занимаемых ими в зале мест. Кино- и фотосъемка, видеозапись, прямая радио- и телетрансляция в ходе судебного разбирательства допускаются по разрешению суда.

Процедура переговоров, в том числе с участием посредника, предусматривает конфиденциальность, закрытость. То есть посредник не имеет права оглашать ту информацию, которую он получает в процессе переговоров от сторон. Только с разрешения сторон он может оглашать эту информацию, потому что она передана в ходе переговоров для достижения мирового соглашения. Использование данной информации ограничено, и конфиденциальность должна обеспечиваться, прежде всего, самими сторонами и посредником, но также законами и правилами процедуры.

С участием посредника могут разрешаться те конфликты, те споры, разрешение которых находится во власти спорящих сторон. Это относится вообще к переговорам, так как их можно вести не по всем конфликтам и не по всем сторонам. Если урегулирование конфликта, решение правовых вопросов отнесено законом исключительно к компетенции властных органов, то такой спор не может быть решен путем переговоров, потому что стороны не властны его разрешить, и, следовательно, такой спор не может быть урегулирован с помощью посредника.

Поэтому можно сказать в целом, что предметом переговорного процесса, предметом мировых соглашений, предметом деятельности посредника являются частноправовые споры. Именно в вопро­сах частных прав стороны наделены властью, диспозитивностью. Они вправе урегулировать эти споры и конфликты своей волей. К таким спорам относят коммерческие споры.

Коммерческие, семейные, трудовые споры наиболее часто становятся предметом переговоров с участием медиатора. Переговоры возможны лишь там, где присутствует культура урегулирования конфликтов. Если люди обладают достаточным уровнем культуры, они в состоянии строить отношения с учетом не только своих интересов, но и интересов другого лица. В предпринимательской деятельности для ведения бизнеса необходим учет интересов своего партнера.

Чем сложнее конфликт, тем больше оснований для того, чтобы привлечь медиатора. Невозможность переговоров без участия медиатора, в связи с остротой конфликта, настоятельно требует привлечь посредника, который поможет сторонам понять необходимость ведения переговоров и решения спора на основе справедливости.

Наиболее часто медиация используется в разрешении коммерческих споров, так как там необходим учет интересов контрагента, но не менее успешно может использоваться и в семейных спорах, по той причине, что стороны находятся в постоянных отношениях взаимозависимости. В период разрешения спора стороны переживают стресс и эмоциональное напряжение. В случае разводов вовлечены все члены семьи, в том числе и дети. Медиация служит адекватным методом для решения данных конфликтов.

Применение медиации в рамках арбитражного или гражданского процесса совершенно не обязательно. То есть переговоры между сторонами могут происходить независимо от судебного процесса. Однако использование примирительной процедуры возможно и после возбуждения дела в суде общей юрисдикции или в арбитражном суде.

В арбитражном законодательстве допускается возможность ведения переговоров с участием медиатора. Следовательно, процесс медиации может быть внедрен в судебный процесс. При этом переговоры являются самостоятельным процессом, потому что если стороны достигли соглашения по всем пунктам имеющегося у них спора, который является предметом рассмотрения в суде, и составили соглашение об урегулировании спора, заключили мировое соглашение, то суд прекращает производство по делу.

По ходатайству сторон суд прекращает производство по делу. Суд в данном случае проверяет два обстоятельства:

· - не противоречит ли мировое соглашение закону;

· - не нарушает ли мировое соглашение права и интересы третьих лиц, которые не участвовали в заключении этого соглашения.

После проверки вышеуказанных обстоятельств суд утверждает мировое соглашение, которое обретает силу судебного решения. В случае его неисполнения в добровольном порядке суд может выдать исполнительный лист, и мировое соглашение может исполняться принудительно.

Соглашения, которые заключены за рамками гражданского процесса и не утверждены судом, имеют силу гражданско-правового договора. В случае неисполнения одной из сторон, взятых на себя обязательств по условиям договора, другая сторона имеет право обратиться в суд с требованием о принудительном исполнении договора.

Отличие медиации от разбирательства дела в суде общей юрисдикции и третейском суде принципиальное. Стороны, обращаясь в государственный либо третейский суд, передают разрешение спора на усмотрение суда. Суд в этом случае разрешает спор в соответствии с законом. В процедуре медиации посредник не выносит никаких решений, его принимают стороны.

Если одна из сторон использует процедуру медиации для затягивания процесса, то другая сторона может заявить суду ходатайство о прекращении примирительной процедуры и о разрешении дела по существу.

Разрешение конфликта — на его деловом (предметном) уровне — это минимум, который достижим с помощью медиации. Максимум — это когда конфликтующие стороны остаются партнерами, сотрудниками, друзьями, т.е., разрешен конфликт и восстановлены отношения. Главное преимущество медиации перед судом: договоренности, безусловно, устраивают стороны, а значит, приносят удовлетворенность, гарантированно выполняются.

Юрист — профессия, которая опирается на умения обрабатывать конфликты, используя законы, нормативы, договоры, переговоры. В медиации, помимо этого, необходимо хорошо развитое умение балансировать между многими тенденциями, желаниями, потребностями и эмоциями людей. Медиатор имеет дело со страхом поражения и опасениями плохих решений, которые не позволяют партне­рам по конфликту выслушивать друг друга и обдумывать договоренности. Медиаторы оберегают процесс обсуждения, моделируют его так, чтобы сохранялась способность к диалогу и уважение каждого к каждому

В течение многих веков медиация успешно применялась в межгосударственных отношениях, в улаживании конфликтов между семьями, соседями, политическими партиями, профессиональными, религиозными и иными общественными группами, в парламентской процедуре. В наше время значимость медиации и входящих в ее инструментарий методов также велика. Она применяется не только в семейных и трудовых конфликтах, но и в имущественных спорах любого уровня, в том числе между компаниями, между менеджментом корпорации и ее акционерами, а также в противоречиях между субъектами международного права.

Медиация направлена на минимизацию материальных и моральных потерь всех участников конфликта и, при необходимости, их удовлетворительное и комфортное сосуществование в дальнейшем. Вместо поиска виновных и доказывания своей правоты медиатор настраивает стороны на совместное решение проблемы.

Одним из важнейших отличий медиации от судебного разбирательства является причастность каждой из сторон к процессу выработки решения. В ходе урегулирования спора посредством медиации решение принимают сами его участники, а медиатор, управляя при необходимости ходом процедуры и неизменно оставаясь нейтральным по отношению к сторонам, поддерживает их в поиске путей достижения взаимоприемлемого соглашения. При этом сам процесс переговоров всегда остается скрытым от посторонних глаз и не предается огласке. Достижение устойчивости мирового соглашения достигается за счет ориентирования на интересы каждой стороны.

Большой интерес представляет опыт применения медиации в сфере столкновения интересов крупного бизнеса. Уже на протяжении нескольких десятилетий американские корпорации успешно используют ее в своей деятельности, прибегая к судебным разбирательствам только после попытки найти взаимоприемлемое решение с помощью медиации.

Это позволяет им экономить сотни миллионов долларов на судебных исках. Крупнейшие корпорации («General Electric», «Motorola», «Toyota» и многие другие) признают, что более 50 процентов споров разрешается посредством медиации. Медиация в бизнесе — это эффективный метод скорей­шего, без бюрократических формальностей, разрешения споров. С ее помощью удается быстро пре­одолеть, а порой и избежать конфликтных параличей, тормозящих деятельность предприятий, а иногда и целых отраслей.

В качестве примеров точек приложения медиации в бизнесе можно привести посредничество в конфликтах на предприятии между отдельными лицами, группами, отделами, при разрешении проблемных ситуаций между сторонами долгосрочных договоров, между партнерами в товариществе, между членами коллегиального органа, между органами юридических лиц.

В качестве инструмента улаживания конфликтных ситуаций за рубежом медиация используется в локальных и региональных проектах в области развития инфраструктуры, при переработке отходов, при возведении производственных зданий, в региональном планировании. Этот вид медиации задействуется при осуществлении проектов, в которых наряду с экономическими и социальными интересами рассматриваются проблемы окружающей среды, качества жизни, природно-территориального развития.

Сущность медиации заключается в переговорах. Чтобы они увенчались успехом, важны не только стремление и воля сторон преодолеть разногласия, но и, в неменьшей степени, умение и опыт посредника. Потребность общества в медиации привела к тому, что около 25 лет назад в мире стала постепенно формироваться новая профессия — медиатор. Медиаторы призваны помогать в разрешении возникающих проблем, разногласий и споров.

Задача медиатора состоит в организации процесса переговоров таким образом, чтобы стороны перешли к совместному поиску взаимоприемлемых решений и увидели возможности взаимной выгоды. Медиатор делает все возможное, чтобы позиция и стоящие за ней чувства, интересы, пожелания, потребности сторон сначала были высказаны, затем услышаны и, наконец, поняты всеми участниками. Только после этого с активным участием медиатора отрабатываются аргументы, и вырабатывается совместное решение — выход из конфликта, приемлемый для всех сторон. Это процесс, не только позволяющий преодолеть конфликт и сопровождающие его негативные эмоции, но и способствующий достижению в дальнейшем новых соглашений на основе доверия.

В современном обществе, во многом ориентированном на частные индивидуальные права, прежние социальные связи становятся все более неустойчивыми. Это обусловливает необходимость выработки новых и восстановления и адаптации забытых механизмов, которые помогут индивидуальным интересам и целям оставаться социально приемлемыми и готовыми к взаимному увязыванию и взаимным контактам.

Нарушение социально допустимых отношений, отклонения в поведении, поступки, не отвечающие нормам морали, требуют иной реакции общества, нежели просто осуждение и наказание. Разрешение конфликтов в судебной системе часто становится малоэффективным, а порой и разрушительным для коммерческих и иных деловых связей. Такой гибкий, доверительный и творческий метод, как медиация, — значимый шаг в совершенствовании инструментария урегулирования споров.

Наиболее эффективная форма разрешения, как гражданских споров, так и уголовного правосудия — это медиация. Она дает возможность развиваться гражданскому правосознанию, поэтому вполне может восприниматься в качестве института гражданского общества.

Медиация как технология и правовой институт приобрела развитые и устойчивые формы на Западе. Суть ее в том, что две конфликтующие стороны могут при помощи профессионального посредника, медиатора, достигнуть согласия, не прибегая к судебным разбирательствам. Причем в отличие от третейского суда медиатор ничего сторонам не диктует и не указывает. Основная задача медиации не в том, чтобы определить правого и виноватого в конфликте, а в том, чтобы привести стороны к консенсусу.

Необходимость законодательного закрепления медиации обусловливается, прежде всего, тем, что, во-первых, только закон сможет способствовать примирению, а наличие императивной нормы пересилит судейско-прокурорское нежелание применять медиацию при рассмотрении уголовных дел. Во- вторых, это обеспечит ее предсказуемость, даст правовые основания для уверенности в выполнении соглашения, в частности, касающиеся компенсационных выплат потерпевшим. В-третьих, медиация будет доступна всем гражданам, а не только тем, которые попали в сферу применения конкретного проекта, этим будет обеспечено конституционное равенство всех граждан перед судом. Соглашение, достигнутое в процессе медиации, порядок решения, сроки рассмотрения дела и выполнения решения должны быть законодательно закреплены в законе и приравниваться к приговору суда.

Медиация, в отличие от суда и арбитража, позволяет сторонам самим решать конфликт с помощью переговоров. Задача посредника-медиатора заключается не в том, чтобы дать им готовое решение, которое они должны выполнять, а в том, чтобы помочь им договориться и прийти к согласию.

Участие медиатора заключается в организации переговоров, в придании им более конструктивного характера. Поскольку при медиации решение принимают сами конфликтующие стороны и сами они добровольно берут на себя обязанность его выполнять, постольку медиация по сравнению с судом и арбитражем дает больше уверенности в том, что конфликт будет успешно урегулирован. Статистика утверждает, что добровольные соглашения между конфликтующими сторонами выполняются лучше, чем судебные и арбитражные постановления. Даже в США, решения судов по гражданским делам выполняются не более, чем в 40% случаев, тогда как соглашения, полученные в результате совместной договоренности, соблюдаются обеими сторонами в 70% случаев.