Министерство образования и науки РФ (Минобрнауки России).

Минобрнауки России также осуществляет функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере интеллектуальной собственности. При этом к его полномочиям не относится нормативно-правовое регулирование вопросов, касающихся контроля, надзора и оказания государственных услуг в сфере правовой охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для электронно-вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных микросхем, в том числе входящих в состав единой технологии, товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров <1>.

--------------------------------

<1>Положение о Министерстве образования и науки РФ, утв. Постановлением Правительства РФ от 3 июня 2013 г. N 466.

В качестве примера полномочий Минобрнауки России в рассматриваемой сфере можно отметить, что оно осуществляет в установленном порядке от имени Российской Федерации распоряжение правами на объекты интеллектуальной собственности и другие научно-технические результаты, созданные за счет средств федерального бюджета по заказу Министерства <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 5.24 Положения о Министерстве образования и науки РФ.

Министерство обороны РФ.

Министерство обороны играет ключевую роль в рассматриваемой сфере. В частности, Министерство обороны РФ <1> организует в установленном порядке патентно-лицензионную, изобретательскую, рационализаторскую работу, в том числе рассмотрение заявок и выдачу патентов на секретные изобретения, относящиеся к средствам вооружения и военной техники, осуществляет управление правами Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности, находящиеся в ведении Минобороны России, в том числе исключительными правами на них, проводит мониторинг их использования, а также участвует в мероприятиях по их правовой защите.

--------------------------------

<1>Положение о Министерстве обороны РФ, утв. Указом Президента РФ от 16 августа 2004 г. N 1082.

Особая роль Министерства обороны РФ неоднократно отмечалась в рамках ведомственных конференций. В частности, в рамках Всеармейской конференции изобретателей и рационализаторов Вооруженных Сил РФ, прошедшей в марте 2015 г. в Москве, выступил заместитель Министра обороны РФ П.А. Попов. Он, в частности, сказал, что Министерство обороны РФ в рамках выполнения Постановления Правительства РФ от 22 марта 2012 г. N 233 начало реализовывать большой комплекс мероприятий по защите прав Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности, полученные при выполнении государственного оборонного заказа и в рамках осуществления военно-технического сотрудничества. Учитывая, что Министерство обороны играет ведущую роль в развитии и финансировании высокотехнологических отраслей экономики, П.А. Попов особо отметил, что именно на Министерство обороны РФ ложится особая ответственность способствовать творчеству конкретных людей, изобретателей и рационализаторов <1>.

--------------------------------

<1> Материалы Всеармейской конференции изобретателей и рационализаторов Вооруженных Сил РФ // http://mil.ru/pubart.htm?id=12009747@cmsArticle.

Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций находится в ведении Министерства связи и массовых коммуникаций РФ. В полномочия службы, в частности, входит лицензирование деятельности, в том числе контроль за соблюдением лицензиатами лицензионных условий и требований по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин (программ для ЭВМ), баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование указанных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора), в соответствии с законодательством Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1>Пункт 5.1.4.3 Постановления Правительства РФ от 16 марта 2009 г. N 228 "О Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций".

Федеральная таможенная служба.

Федеральная таможенная служба <1> также осуществляет функции по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, например, принимает нормативные акты, определяющие порядок ведения таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности и порядок подачи заявления о включении объекта интеллектуальной собственности в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, требования к заявляемым сведениям и представляемым документам в зависимости от вида объекта интеллектуальной собственности. Включение объекта интеллектуальной собственности в таможенный реестр означает, что такой объект будет подлежать защите на территории государства - члена Таможенного союза, в соответствии с законодательством этого государства.

--------------------------------

<1>Положение о Федеральной таможенной службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 16 сентября 2013 г. N 809.

ФТС России:

- ведет таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, обеспечивает опубликование данных таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности в своих официальных изданиях и их размещение на своем официальном сайте;

- принимает решение о принятии мер, связанных с приостановлением выпуска товаров, или об отказе в принятии таких мер и во включении объекта интеллектуальной собственности в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности;

- дает заключение о возможности включения объектов интеллектуальной собственности в единый таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности государств - членов Таможенного союза и (или) продления сроков включения.

Дискуссия. Как отмечается в литературе<1>, на сегодняшний день охрана и защита интеллектуальной собственности обусловлены прежде всего тем, что торговля контрафактными товарами как на национальном, так и на международном уровне негативно сказывается на политике и экономике конкретной страны. Значительное количество зарегистрированных и незарегистрированных нарушений авторских и смежных прав приносит многомиллионный экономический ущерб странам. А это, в свою очередь, тесно связано и с утечкой налогов из доходной части бюджета, и с подрывом легальной индустрии, и с отсутствием стимулов для создания объектов интеллектуальной собственности, и с сокращением рабочих мест, и т.д.

--------------------------------

<1> См.: Арабян М.С., Попова Е.В., Юдина А.А. Современные способы защиты и охраны интеллектуальной собственности (ИС): Россия и ВТО // Таможенное дело. 2015. N 1. С. 3 - 7.

При этом указанные авторы особо отмечают, что согласно ГК РФ под контрафактной продукцией понимаются не только фальсифицированные товары, но и те товары, которые выпущены в оборот на территории нашей страны не самим правообладателем, не на основании договора с ним или без его согласия вовсе. Действия с подобного рода товарами принято называть параллельным импортом. В РФ с этой проблемой столкнулись еще в 2002 г. после закрепления национального принципа исчерпания прав, отличающегося от международного тем, что права правообладателя признаются исчерпанными только при введении товара в оборот внутри конкретной страны.

В завершение перечисления органов государственной власти, осуществляющих государственное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности, следует отметить, что государственная регистрация изобретений осуществляется не только Роспатентом. Так, государственная регистрация секретных изобретений осуществляется федеральными органами исполнительной власти в зависимости от тематической принадлежности таких изобретений.

Правительством РФ <1> утвержден перечень таких федеральных органов исполнительной власти, к которым отнесены:

--------------------------------

<1>Постановление Правительства РФ от 2 октября 2004 г. N 514.

1) Министерство обороны РФ;

2) Министерство внутренних дел РФ;

3) Министерство здравоохранения РФ;

4) Министерство промышленности и торговли РФ;

5) Федеральная служба безопасности РФ.

Иные органы государственной власти также могут оказывать воздействие на сферу интеллектуальной собственности, что, скорее, является исключением из общих установленных правил.

В последнее время процессы глобализации и развития технологической сферы спровоцировали дискуссию, направленную на поиск возможных способов изменения системы государственного регулирования различных сегментов, связанных с интеллектуальной собственностью не только в России, но и за рубежом. Стало очевидно, что в новых условиях прежние методы регулирования рынка неприемлемы. При этом все чаще обсуждаются стратегические вопросы дальнейшей парадигмы государственного регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности. В частности, появилось предложение по созданию единого мегарегулятора, который бы объединил разрозненные полномочия различных государственных органов в сфере интеллектуальной собственности.

В настоящее время прорабатывается вопрос о том, что Министерство культуры РФ и ряд других министерств и ведомств передадут вопросы регулирования и защиты авторских прав в ведение мегарегулятора в сфере интеллектуальной собственности, который планируется создать на базе Роспатента.

Предполагалось, что рабочее название ведомства, которое будет создано на базе Роспатента, - "федеральная служба по регулированию в сфере интеллектуальной собственности". Вместе с тем И. Шувалов не исключил, что нынешнее название "Роспатент" может быть сохранено <1>.

--------------------------------

<1> http://tass.ru/kultura/2163679

Термин "мегарегулятор" преимущественно используется в российской практике. За рубежом данное понятие широкого распространения не приобрело, вместо него употребляется "единый регулятор" (single regulator)<1> или супер-регулятор<2>.

--------------------------------

<1> Financial Markets in Europe: Towards a Single Regulator? / Ed. by M. Andenas, Y. Avgerinos. Kluwer Law International, 2003; Ferran E. Examining the UK's Experience in Adopting the Single Financial Regulator Model // Forthcoming in Brooklyn Journal of International Law // http://ssrn.com/abstract=346120.

<2> Wexler J.G. Symposium. Do financial supermarkets need super regulators? // Brooklyn Journal of International Law. 2002. Vol. 28. N 2. P. 309 - 453.

В целом следует признать, что система государственного регулирования сферы интеллектуальной собственности требует серьезной трансформации. Причина этого кроется совсем не в аппаратных интригах. Все дело в изменяющейся экономике, развитии технологий и тотальной глобализации происходящих в мире процессов.

Итак, можно сделать следующие выводы.

1. Государственное регулирование рыночных отношений необходимо по ряду объективных причин: ограниченности возможностей рынка в производстве общественных товаров и наличия негативных последствий функционирования рыночной экономики - все это является главным мотивом вмешательства государства в сферу экономики.

2. Государственное регулирование экономики - это деятельность государства, направленная на реализацию государственной экономической политики с использованием специальных средств, форм и методов.

3. В настоящий момент требуется установление принципиально иных правил игры на рынке и новых подходов к регулирующему воздействию со стороны государства в связи с возникновением новых отношений в сфере интеллектуальной собственности.

4. Основной задачей государственного регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности является обеспечение баланса публичных и частных интересов, однако в законодательстве отсутствуют даже основополагающие принципы, необходимые для возможности эффективной деятельности государства.

5. Методы государственного воздействия на экономику подразделяются на следующие виды <1>:

--------------------------------

<1> Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник. С. 396 - 397.

1) прямые методы в основном связаны с использованием административных средств воздействия на экономические отношения (в случае с отношениями в сфере интеллектуальной собственности это прежде всего государственная регистрации изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для ЭВМ, баз данных, топологий интегральных микросхем, товарных знаков и знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров, включая прием и экспертизу соответствующих заявок, по выдаче патентов и свидетельств, удостоверяющих исключительное право их обладателей на такие результаты интеллектуальной деятельности и на такие средства индивидуализации);

2) косвенные методы основываются на экономических средствах воздействия на регулируемые отношения со стороны субъектов государственно-управленческой деятельности (установление ставок, порядка и сроков выплаты вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы).

6. В настоящее время полномочия по государственному регулированию отношений в сфере интеллектуальной собственности осуществляют следующие структуры:

- Министерство экономического развития РФ;

- Федеральная служба по интеллектуальной собственности (Роспатент);

- Министерство культуры РФ;

- Федеральная таможенная служба;

- Министерство обороны РФ.

7. Активная дискуссия, направленная на поиск возможных способов изменения системы государственного регулирования различных сегментов, связанных с интеллектуальной собственностью, все чаще сводится к необходимости создания единого мегарегулятора, объединяющего все государственные полномочия в данной сфере.

Вопросы по теме

1. Что понимается под государственным регулированием в целом и под государственным регулированием в сфере интеллектуальной собственности в частности?

2. Какая проблема в государственном воздействии на сферу интеллектуальной собственности является самой острой?

3. В чем состоит значимость Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности?

4. Выделите методы государственного воздействия на экономику.

5. Перечислите органы, осуществляющие государственное регулирование интеллектуальной собственности.

6. Охарактеризуйте деятельность Роспатента.

7. В чем заключается основная ответственность Министерства культуры в области интеллектуальной собственности?

8. Почему существующий механизм воздействия на рассматриваемую сферу является малоэффективным?

9. Какова основная тенденция в развитии государственного регулирования в сфере интеллектуальной собственности?

10. Каким образом в России можно усовершенствовать механизмы государственного регулирования интеллектуальной деятельности?

Рекомендуемая литература

Бек В.А. Система таможенного контроля как форма государственной услуги регулирования сферы торговли объектами интеллектуальной собственности: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. Хабаровск, 2012. С. 11.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Е.А. Войниканис "Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости" включена в информационный банк согласно публикации - Юриспруденция, 2013.

Войниканис Е. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М., 2016.

Гаврилов Э. Законодательство об интеллектуальных правах: новеллы, внесенные Федеральным законом от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ в главу 69 ГК РФ // Хозяйство и право. 2014. N 8. С. 50 - 67.

Городов О.А. Право промышленной собственности: Учебник. М.: Статут, 2011.

Данилин С.Н., Борисов А.Н. Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ (постатейный). М.: Деловой двор, 2015. 896 с.

Димитриев М.А. Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Общие положения: Постатейный комментарий к главе 69 Гражданского кодекса Российской Федерации // СПС "КонсультантПлюс". 2013.

Еременко В.И., Евдокимова В.Н. Нововведения в части общих положений в разделе VII Гражданского кодекса РФ // Адвокат. 2014. N 10. С. 12 - 25.

Зенин И.А. Субъекты и объекты интеллектуальных авторских прав // Право интеллектуальной собственности. 2012. N 4.

Кондратьева Е.А. Объекты интеллектуальных прав: особенности правовой охраны. М.: Статут, 2014. 160 с.

Лопатин В.Н. Проблемы и перспективы кодификации законодательства в сфере информационного права и интеллектуальной собственности // Информационное право. 2014. N 3. С. 4 - 10.

Мишальченко Ю.В., Тарандо Е.Е., Пруель Н.А. Реализация международных и национальных норм авторского права: правовые и социологические аспекты // Бизнес, Менеджмент и Право. 2015. N 1. С. 80 - 86.

Новоселова Л.А., Рожкова М.А. Интеллектуальная собственность: некоторые аспекты правового регулирования: Монография. М.: Норма; Инфра-М, 2014. 128 с.

Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В. Антимонопольное (конкурентное) право: Учебник // СПС "КонсультантПлюс". 2014.

Право интеллектуальной собственности: актуальные проблемы: Монография / С.М. Михайлов, Е.А. Моргунова, А.А. Рябов и др.; под общ. ред. Е.А. Моргуновой. М.: Норма; Инфра-М, 2014. 176 с.

Семилетов С.И. Информация как особый нематериальный объект права // Государство и право. 2000. N 5. С. 67 - 74.

Склярова Я., Шауфф Ф., Каширин М. и др. Перспективы легализации параллельного импорта в России // Закон. 2014. N 7. С. 14 - 30.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник С.А. Сударикова "Право интеллектуальной собственности" включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2010.

Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности. М.: Проспект, 2009.

Шахназаров Б.А. Государственное регулирование оборота объектов интеллектуальной собственности в условиях членства России в ВТО и Таможенном союзе // Юридический мир. 2013. N 12. С. 51 - 57.

Щербак Е.Н. Проблемы судебной и административной защиты интеллектуальной собственности // Российский судья. 2014. N 5. С. 27 - 30.

Яковлев В.Ф. Избранные труды. М.: Статут, 2012. Т. 2. Гражданское право: история и современность. Кн. 2. 351 с.

Глава 12. ПРАВОВАЯ ЗАЩИТА ОТ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ

§ 1. Законодательство о пресечении

недобросовестной конкуренции в Российской Федерации

Возникновение правового института защиты от недобросовестной конкуренции было необходимым шагом навстречу развитию рыночных отношений и необходимости эффективного разрешения споров между субъектами предпринимательства, возникающих вследствие использования недопустимых методов конкурентной борьбы. По своей сути именно оценка допустимости методов конкурентной борьбы, не связанных с монополистической деятельностью, не могла быть дана только путем применения общих императивных норм законодательства. В этой связи потребовалось создание lex specialis - правовой конструкции, позволяющей с точки зрения всестороннего анализа и учета сути возникающих правоотношений, сложившихся на конкретном рынке устоев и обычаев, общих требований законодательства, выявления причинно-следственной связи действий и последствий дать квалификацию таким спорным правоотношениям на предмет недобросовестности одной из сторон в конкурентной борьбе.

Отечественное законодательство пошло по пути детальной регламентации норм о защите от недобросовестной конкуренции и ее пресечении.

Предпосылкой для данного решения являются положения ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, являющиеся основополагающими нормами прямого действия.

Концепция запрета на недобросовестную конкуренцию, закрепленная в Парижской конвенции, состоит из общего запрета на данный тип поведения независимо от конкретных форм его проявления, но с одновременным выделением наиболее типичных форм, запрет которых является безусловным (per se).

Особенностью отечественного правового регулирования является изначальная интеграция норм о защите от недобросовестной конкуренции в единый законодательный акт, посвященный правовой защите конкуренции в целом, в том числе пресечению монополистической деятельности и контролю за экономической концентрацией, а также последующее развитие этих норм в составе единого закона.

Подобная концепция по своей сути отражает установленный в ст. 34 Конституции РФ принцип недопустимости экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Так, в изначальной редакции первоначального российского Закона о защите конкуренции, а именно в ст. 10 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции 1991 г.), был закреплен открытый перечень видов недобросовестной конкуренции. Законодательное определение данная правовая категория получила чуть позже путем внесения изменений в Закон о конкуренции 1991 г., которые были сделаны Федеральным законом от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ.

Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) сохранил концепцию правового регулирования в виде общего запрета на недобросовестную конкуренцию и открытого перечня недопустимых действий, прямо выделив и установив запрет на наиболее распространенные ее формы в специальной статье данного Закона.

Впоследствии, в рамках четвертого антимонопольного пакета<1>, вместо единственной статьи Закон о защите конкуренции был дополнен отдельной гл. 2.1, содержащей восемь отдельных статей, посвященных прямо запрещенным действиям, а также общему запрету любого поведения хозяйствующего субъекта, содержащего все признаки недобросовестной конкуренции.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 5 октября 2015 г. N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Однако законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции состоит не только из указанного Закона, но и из некоторых других нормативных правовых актов.

Среди данных актов необходимо выделить прежде всего Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). Это обусловлено наличием в данном Федеральном законе запретов на недостоверную и недобросовестную рекламу, в том числе являющуюся недобросовестной конкуренцией в целом либо проявляющуюся в конкретных формах, сходных с формами недобросовестной конкуренции, которые прямо упомянуты в Законе.

С точки зрения правоприменительной практики нормы Закона о защите конкуренции и Закона о рекламе соотносятся между собой как lex generalis - lex specialis, что было подчеркнуто в правовых позициях Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ).

Так, в п. п. 7, 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указывается на то, что если распространение хозяйствующим субъектом сведений, которое приводит к недобросовестной конкуренции, совершается только путем рекламы, то данным действиям правовая оценка должна быть дана в соответствии с Законом о рекламе. Если же такие действия совершаются не только путем распространения рекламы, но и иным способом, то применению подлежат нормы Закона о защите конкуренции.

Необходимо отметить также, что в российском законодательстве приняты отдельные законодательные акты, посвященные нормативно-правовому регулированию отношений по организации и проведению крупнейших социально значимых мероприятий. Данные законы также содержат отдельные запреты на действия, которые ими признаются в качестве недобросовестной конкуренции.

Речь прежде всего идет о Федеральном законе от 1 декабря 2007 г. N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Статья 8 данного Закона запрещает недобросовестную конкуренцию, связанную с незаконным использованием олимпийской символики, и получила широкое применение на практике <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июля 2011 г. N 3255/11 по делу N А05-8003/2010.

Аналогично нормы о недобросовестной конкуренции были включены в Федеральный закон от 7 июня 2013 г. N 108-ФЗ "О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Концептуально важную роль в правовом регулировании отношений по защите от недобросовестной конкуренции играют кодифицированные федеральные законы.

Прежде всего следует выделить нормы Гражданского кодекса РФ, которыми, во-первых, установлен принцип недопущения недобросовестного осуществления гражданских прав, который неоднократно применялся в судебной практике при разрешении споров о недобросовестной конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> См., например: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации".

ГК РФ также закреплены критерии определения права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции и ограничения конкуренции (ст. 1222 ГК РФ).

Основополагающими для правового регулирования отношений по защите от недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальных прав являются нормы части четвертой ГК РФ.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает административные наказания для юридических лиц и их должностных лиц за совершение недобросовестной конкуренции.

Среди подзаконных нормативных правовых актов следует выделить те акты, которыми определяются и детализируются полномочия Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов по пресечению недобросовестной конкуренции.

Прежде всего к таким актам следует отнести Положение о Федеральной антимонопольной службе, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331. В Положении констатируется наличие у антимонопольного органа соответствующих полномочий.

Детализация полномочий регулятора в рассматриваемой сфере содержится в следующих ведомственных нормативных правовых актах:

- Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220;

- Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства РФ, утвержденном Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339;

- Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения антимонопольного законодательства, утвержденном Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 340.

Необходимо отметить, что формированию и развитию законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции существенно способствовала судебная практика, в частности правовые позиции Пленума и Президиума ВАС РФ, Президиума Верховного Суда РФ, Президиума Суда по интеллектуальным правам.

Среди постановлений Пленума ВАС РФ следует выделить, в частности:

- Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства";

- Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях";

- Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".

Концептуально важными являются правовые позиции Президиума ВАС РФ, сформированные при пересмотре в порядке надзора судебных актов нижестоящих судов по делам о недобросовестной конкуренции. Данные правовые позиции будут приведены при анализе легального определения недобросовестной конкуренции, ее признаков, а также основных видов правонарушений, приведенном в следующих параграфах настоящей главы.

Вопросы практики пресечения недобросовестной конкуренции затрагиваются в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г.

Значимую роль в формировании единообразия в применении и толковании норм о пресечении недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальных прав играют и правовые позиции Президиума Суда по интеллектуальным правам, которые прежде всего сформированы в двух справочных документах:

- справке по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, утвержденной Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 марта 2014 г. N СП-21/2;

- справке по вопросам, возникающим при рассмотрении доменных споров, утвержденной Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 28 марта 2014 г. N СП-21/4.

Также следует иметь в виду, что правовое регулирование отношений по пресечению недобросовестной конкуренции на территории Евразийского экономического союза осуществляется в соответствии со специальным Договором о ЕАЭС, вступившим в силу с 1 января 2015 г.

В частности, вопросам антимонопольного регулирования посвящены специальный разд. XVIII "Общие принципы и правила конкуренции" Договора о ЕАЭС, а также Протокол об общих принципах и правилах конкуренции, который является приложением N 19 к Договору и в соответствии с которым осуществляется реализация данного раздела Договора.

Статьей 76 Договора о ЕАЭС в качестве общих правил конкуренции установлены запреты на недобросовестную конкуренцию.

§ 2. Понятие и признаки недобросовестной конкуренции

В настоящий момент в отечественном законодательстве установлены два легальных определения недобросовестной конкуренции и, следовательно, два генеральных запрета подобного типа поведения.

В ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности в качестве недобросовестной конкуренции запрещаются акты конкуренции, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах.

То есть по своей сути подлежат запрету любые деяния участников предпринимательской деятельности, совершенные в конкурентной борьбе и противоречащие добропорядочности, которая сформировалась в обычных условиях функционирования соответствующего товарного рынка.

В то же время определение недобросовестной конкуренции содержится в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, исходя из которого подлежат запрету:

- любые действия, совершенные хозяйствующим субъектом или группой лиц;

- имеющие направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;

- противоречащие обычаям делового оборота, и (или) законодательству Российской Федерации, и (или) требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинившие или могущие причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесшие или могущие нанести вред их деловой репутации.

Среди ученых-юристов значительное время существует дискуссия относительно сопоставления двух легальных дефиниций, содержащихся в Парижской конвенции и Законе о защите конкуренции.

Так, например, по мнению О.А. Городова, определение недобросовестной конкуренции, содержащееся в ст. 10bis Парижской конвенции, "фактически не перекликается с понятием недобросовестной конкуренции по российскому законодательству", поскольку последнее в качестве условий признания действий хозяйствующего субъекта в рамках конкурентных отношений недобросовестными указывает на установление противоречия данных действий "целому спектру юридических, моральных, экономических и социальных предписаний" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография О.А. Городова "Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика" включена в информационный банк согласно публикации - М.: Статут, 2008.

<1> Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2011. С. 23.

Данная дискуссия может быть подкреплена анализом судебной практики, когда арбитражными судами, в том числе Президиумом ВАС РФ, при разрешении гражданско-правовых споров между хозяйствующими субъектами, а также при обжаловании действий Федеральной службы по интеллектуальной собственности напрямую применялись нормы ст. 10bis Парижской конвенции <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановления Президиума ВАС РФ от 18 мая 2011 г. N 18012/10 по делу N А40-47499/10-27-380; от 24 апреля 2012 г. N 16912/11 по делу N А40-73286/10-143-625 и др.

Вместе с тем представляется более верным, что российский законодатель взял за основу определение, данное в Парижской конвенции, и, сохранив общую концепцию "оценочности" данной правовой категории, отошел от чересчур ярко выраженной абстрактности определения, придав легальному определению недобросовестной конкуренции более четкие критерии, сформулировал ясный перечень признаков, которые необходимо установить для признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

При этом, как показала практика ФАС России по пресечению недобросовестной конкуренции, содержание легального определения, данного Законом о защите конкуренции, не сужает сферу применения соответствующих правовых запретов, а представляет ее равной со сферой применения положений ст. 10bis Парижской конвенции <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 4 июля 2014 г. N СИП-363/2013.

Таким образом, Законом о защите конкуренции определено, что для целей признания актом недобросовестной конкуренции необходимо доказать, что действия хозяйствующего субъекта имеют противоправный и (или) "противонравный" характер, т.е. противоречат обычаям делового оборота, и (или) законодательству Российской Федерации, и (или) требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и приводят или могут привести к наступлению противоправных последствий в виде получения преимуществ в предпринимательской деятельности и причинения убытков конкурентам или нанесения вреда их деловой репутации.

Разберем основные элементы общего запрета на недобросовестную конкуренцию.

Прежде всего речь идет о действиях хозяйствующего субъекта, к которым следует относить коммерческие организации, некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую ей доход, индивидуальных предпринимателей, иных физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющих профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (например, оценщики, аудиторы).

Противоправный характер действий хозяйствующего субъекта как признак недобросовестной конкуренции имеет место в тех случаях, когда нарушение хозяйствующим субъектом законодательства РФ может повлечь последствия в виде получения преимуществ и негативного эффекта для конкурентов.

В этой связи к положениям действующего законодательства РФ, нарушения которого могут привести к недобросовестной конкуренции, следует относить, в частности, нормы части четвертой ГК РФ, а также Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".

Говоря о нарушении обычаев делового оборота, следует отметить, что под такими обычаями следует понимать сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ). То есть речь идет об определенной форме саморегулирования, применяемой участниками того или иного товарного рынка к возникающим правоотношениям, зачастую либо не требующей формализации вообще, либо формализованной в каких-либо актах той или иной некоммерческой организации, созданной самими участниками рынка в качестве совещательной площадки. Но в любом случае принятые участниками рынка правила поведения не должны противоречить действующему законодательству, иначе применению как обычаи делового оборота они не подлежат <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление 9 ААС от 28 февраля 2012 г. N 09АП-413/2012 по делу N А40-98118/11-72-635.

При этом в правоприменительной практике в качестве обычаев делового оборота, нарушение которых приводит к недобросовестной конкуренции, в том числе признавалось несоответствие действий хозяйствующего субъекта отраслевым правилам и порядкам, утвержденным аккредитующей организацией и принятым всеми участниками рынка при получении такой аккредитации <1>.

--------------------------------

<1>Постановление Президиума ВАС РФ от 2 апреля 2013 г. N 11980/12 по делу N А40-98682/11-92-844.

Вместе с тем наиболее сущностным в содержании общего запрета на недобросовестную конкуренцию является выявление в действиях хозяйствующего субъекта противоречия требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

В возможности дачи такой правовой оценки и заключается сущность правовой категории недобросовестной конкуренции с точки зрения явления оценочного и в то же время универсального, независящего от изменений тех или иных правовых норм, регулирующих определенные правоотношения.

В материалах, подготовленных ВОИС, отмечается: "Норма "добросовестности" или "честности" в конкуренции есть не что иное, как отражение социологических, экономических и морально-этических принципов общества" <1>.

--------------------------------

<1> Introduction to Intellectual Property. WIPO PUBLICATION No. 478R. WIPO 1998. P. 260.

Таким образом, в каждом конкретном случае действия хозяйствующего субъекта, формально не противоречащие законодательству, могут быть рассмотрены с точки зрения их соответствия общим принципам морально-этического характера применительно к сфере предпринимательской деятельности, в которой данные действия совершаются. Вместе с тем каждый случай требует всесторонней и полной оценки всех существенных обстоятельств дела, доказательств, изучения особенностей конкретного товарного рынка, на котором были выявлены признаки правонарушения, а также сопоставления с действиями иных хозяйствующих субъектов-конкурентов, которые воздержались от действий, аналогичных действиям правонарушителя.

Такой подход к оценке добросовестности хозяйствующего субъекта применительно к рассматриваемой категории споров был подтвержден правоприменительной практикой, в рамках которой судами и антимонопольным органом в том числе применялась ссылка на конструкцию злоупотребления правом, а именно общего запрета соответствующего типа поведения с учетом его причинно-следственной связи <1>.

--------------------------------

<1> См., например: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127; Постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2013 г. N 14186/12 по делу N А51-11170/2011 и др.

Данный подход также можно назвать соответствующим позиции Верховного Суда РФ, которым отмечается, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Для квалификации действия хозяйствующего субъекта в качестве недобросовестной конкуренции необходимо доказать, что данные действия имеют направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности. Такая направленность может следовать из сути совершаемого деяния и не требует доказывания факта получения таких преимуществ.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать их объективную способность предоставить субъекту такие преимущества.

Термин "преимущества" обычно толкуется как "выгода, превосходство (в сравнении с кем-(чем-)нибудь другим), исключительное право на что-нибудь, привилегия", а также "предпочтение, превосходство, перевес по добрым качествам, по достоинствам". Таким образом, данное понятие носит относительный характер, т.е. преимущества не могут иметь абсолютной меры, они всегда находятся в отношении с чем- или кем-либо.

Следовательно, под преимуществами в определении недобросовестной конкуренции следует понимать превосходство над конкурентами, которое обеспечивает возможность хозяйствующему субъекту, совершившему нарушение антимонопольного законодательства, увеличить размер получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения на товарном рынке.

С учетом различных форм недобросовестной конкуренции можно выделить два возможных вида преимуществ в предпринимательской деятельности от ее совершения:

- возможность оказать влияние на потребительский спрос и стимулировать его перераспределение (например, при введении в заблуждение в отношении качеств (свойств) предлагаемых к продаже товаров);

- возможность снижения издержек на производство собственной продукции и ее продвижение за счет использования деловой репутации конкурента (good-will) и известности его товаров (например, при использовании в качестве средства индивидуализации обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком конкурента, имеющим известность на рынке).

Последствием совершенного акта недобросовестной конкуренции в соответствии с ее легальным определением и одновременно его существенным признаком также является возможность или факт причинения убытков хозяйствующему субъекту-конкуренту либо нанесения ущерба его деловой репутации. Если законодательство Российской Федерации, а именно п. 2 ст. 15 ГК РФ, содержит легальное определение убытков, относя к ним реальный ущерб и упущенную выгоду, то в отношении деловой репутации соответствующая правовая регламентация отсутствует. Вместе с тем п. 1 ст. 150 ГК РФ относит деловую репутацию к нематериальному благу.

Сущность деловой репутации в целом можно определить как сформировавшееся отношение участников рынка, включая как конкурентов, так и потребителей, к хозяйствующему субъекту и вводимым им в гражданский оборот товарам либо услугам, которое может быть как позитивным, так и негативным, прежде всего в зависимости от предпринятых самим хозяйствующим субъектом действий по ее формированию.

Анализируя данный признак недобросовестной конкуренции, необходимо рассмотреть основные элементы и глубину доказывания его наличия.

Так, Закон о защите конкуренции указывает лишь на возможность наступления негативных последствий и не требует обязательного их наступления и тем более доказывания данного факта в случае обращения в антимонопольный орган. Доказывание факта наступления негативных последствий необходимо в случае обращения в арбитражный суд с иском о возмещении правонарушителем убытков, возникших у истца вследствие недобросовестной конкуренции со стороны ответчика <1>.

--------------------------------

<1> См., например, судебные решения по делу N А56-23056/2013.

Вторым важным аспектом данного признака недобросовестной конкуренции является указание на необходимость установления конкурентных отношений между правонарушителем и хозяйствующими субъектами, которым могут быть причинены убытки или вред деловой репутации.

Согласно новой норме ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В этой связи рассмотрение дел о недобросовестной конкуренции не требует проведения всех этапов анализа рынка, предусмотренных Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 (далее - Порядок).

Факт наличия конкурентных отношений определяется прежде всего на основании того, что данные хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность в пределах одних и тех же продуктовых и географических границ конкретного товарного рынка, осуществляя производство и (или) реализацию взаимозаменяемых товаров (услуг) <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление ФАС МО от 15 февраля 2011 г. по делу N А40-32623/2010.

Так, в частности, в силу Закона о защите конкуренции к взаимозаменяемым следует относить товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

При этом следует учитывать, что Закон указывает на то, что в качестве недобросовестной конкуренции могут рассматриваться действия группы лиц. Признаки отнесения физических и юридических лиц к одной группе определены в ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

В части 2 названной статьи также указано, что установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

Это, в частности, означает, что если действия совершены лицом, который входит в группу лиц с хозяйствующим субъектом, конкуренту которого от таких действий могут быть причинены убытки или вред деловой репутации, а сами действия могли повлечь преимущества в предпринимательской деятельности такому хозяйствующему субъекту, то данные действия могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция со стороны группы лиц.

При этом следует иметь в виду, что правовая конструкция запрета на недобросовестную конкуренцию и сложившаяся судебная практика, в частности по спорам в сфере интеллектуальных прав, указывают на то, что конкурентные отношения между заявителем и ответчиком непосредственно могут отсутствовать, что не препятствует применению соответствующих законодательных запретов и квалификации действий как правонарушения. Такие споры возможны в рамках совершения хозяйствующим субъектом действий по "паразитированию", т.е. использованию известности средства индивидуализации другого лица и его деловой репутации путем размещения такого средства индивидуализации на неоднородных (невзаимозаменяемых) товарах, привлекая интерес потребителей <1>. В данном случае убытки могут возникнуть в том числе у конкурентов правонарушителя, которые за счет перераспределения потребительского спроса могли не получить то, на что были вправе рассчитывать при отсутствии такого нарушения.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 24 апреля 2012 г. N 16912/11.

Резюмируя, необходимо также коснуться дискуссии о том, направлены ли нормы о запрете недобросовестной конкуренции на защиту прав и законных интересов потребителей, либо данные нормы в силу буквы закона имеют цель обеспечения правовой защиты конкретных конкурентов или конкурентной среды.

На этот счет среди исследователей высказывались различные точки зрения.

Так, И.Я. Хейфец, в частности, со ссылкой на "германскую доктрину" и практику указывает: "Закон о недобросовестной конкуренции в своем основании имеет в виду ограждение не потребителя, а находящихся в конкурентных отношениях торгово-промышленных деятелей" <1>.

--------------------------------

<1> Хейфец И.Я. Промышленные права и их хозяйственное значение в Союзе ССР и на Западе. М., 1930. С. 128.

Сходную позицию занимает Э. Маркварт, который, выделяя различное целевое назначение законодательства о защите прав потребителей и о недобросовестной конкуренции, указывает, что последнее направлено "на защиту добросовестной конкуренции, то есть определенного (добросовестного) поведения хозяйствующих субъектов-конкурентов на рынке, а защита потребителей является для этой сферы регулирования лишь "побочным эффектом", но не основной целью" <1>.

--------------------------------

<1> Маркварт Э. Сравнительный анализ регулирования недобросовестной конкуренции в законодательствах ФРГ, Европейского союза и Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998.

В рамках данной дискуссии следует упомянуть разъяснения ВОИС, где указывается, что страны с традиционным законодательством о недобросовестной конкуренции, рассматривая "конкретный вид коммерческого поведения, ставят на первое место защиту честного конкурента", в то время как в других странах особое внимание уделяется вопросам охраны интересов потребителей и общественности в целом <1>.

--------------------------------

<1> Introduction to Intellectual Property. WIPO PUBLICATION No. 478R. WIPO 1998. P. 261, 262.

Говоря о подходах российского законодателя, М.В. Залесская отмечает, что невключение в понятие недобросовестной конкуренции критерия ущемления прав потребителей не исключает факт недопустимости недобросовестного поведения по отношению к клиентуре, что, по ее мнению, следует как из первой части определения недобросовестной конкуренции, так и из содержащихся в Законе о защите конкуренции запретов на конкретные виды недобросовестной конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> См.: Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие для вузов / Н.В. Васильева, Ю.Ю. Горячева, Н.Г. Доронина и др.; под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М.: Лотос, 1999. С. 86.

В продолжение изложенной точки зрения следует упомянуть позицию В.Н. Шретера: "Недобросовестные приемы в погоне за покупателем могут причинить ущерб не только конкуренту, но и публике, больше того, здесь часто прибегают к приемам, которые вводят в заблуждение публику" <1>. В связи с этим, на наш взгляд, следует признать факт, что совершение актов недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации в ряде случаев может прямо сказаться на интересах потребителя и причинить им ущерб, например, по причине приобретения ими товара, не отвечающего их ожиданиям и пожеланиям, по причине введения в заблуждение в отношении его свойств, функций или качества за счет создания смешения.

--------------------------------

<1> Шретер В.Н. Недобросовестная конкуренция // Сб. статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 2005. С. 553.

Вместе с тем, соглашаясь с мнениями И.Я. Хейфеца и Э. Маркварта, полагаем, что законодатель осознанно и обоснованно не включил фигуру потребителя в легальное определение недобросовестной конкуренции, поскольку ключевой целью пресечения актов недобросовестной конкуренции служит защита самой конкуренции на том или ином товарном рынке, а не интересов отдельных потребителей или хозяйствующих субъектов.

Однако наиболее всесторонней, на наш взгляд, является точка зрения американского ученого Г.Д. Нимса. Анализируя правовые позиции английских и американских судов начала XX в., он указал, что пресечение недобросовестной конкуренции имеет тройственную направленность, защищая прежде всего честную и справедливую торговую практику, а уже затем интересы потребителей и в конечном счете интересы определенных хозяйствующих субъектов, в том числе обратившихся с иском о недобросовестной конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> Nims H.D. The Law of Unfair Competition and Trademarks. 2^nd ed. N.Y., 1927. P. 18 - 25.

§ 3. Акты недобросовестной конкуренции,

связанные с использованием информации

К данным актам недобросовестной конкуренции следует отнести:

- дискредитацию хозяйствующего субъекта-конкурента;

- введение в заблуждение в отношении производимого товара, а также его производителя;

- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами: основные признаки, подходы к доказыванию;

- незаконное использование информации, составляющей коммерческую тайну: основные признаки, подходы к доказыванию.

1. Запрет на дискредитацию хозяйствующего субъекта-конкурента установлен в ст. 14.1 Закона о защите конкуренции, которая указывает на недопустимость распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации, в том числе в отношении:

1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

2) количества товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

3) условий, на которых предлагается к продаже товар другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, в частности цены товара.

Данный запрет корреспондирует с положением подп. 2 п. 3 ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в соответствии с которой недобросовестной конкуренцией признаются ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента.

Для целей выявления данного вида недобросовестной конкуренции необходимо доказать следующее:

- конкурентные отношения между распространителем информации и лицом, в отношении которого информация распространяется;

- факт распространения информации;

- ложность, неточность или искаженность информации;

- способность оказать влияние на конкуренцию, т.е. непосредственно предоставить лицу, распространившему информацию, преимущества над конкурентами и причинить им вред.

Несмотря на то что термин "распространение" может встречаться в разных отраслях законодательства, для целей применения ст. 14 Закона о защите конкуренции наиболее подходящей является правовая трактовка понятия "распространение сведений", изложенная в п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц".

В соответствии с данным Постановлением под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу. Сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением, если лицом, сообщившим данные сведения, были приняты достаточные меры конфиденциальности с тем, чтобы они не стали известными третьим лицам.

В ключе изложенного следует иметь в виду, что не всякое распространение не соответствующих действительности сведений, дискредитирующих другой хозяйствующий субъект, может быть признано актом недобросовестной конкуренции. Недобросовестной конкуренцией может быть признано лишь такое распространение сведений, которое непосредственно способно оказать влияние на конкуренцию, т.е. непосредственно предоставить лицу, распространившему информацию, преимущества над конкурентами и причинить им вред.

Критерии ложности, неточности, искаженности применительно к информации и в контексте применения их к акту недобросовестной конкуренции в частности не имеют законодательного разъяснения, в связи с чем имеют свойство категорий оценочных. Между тем, исходя из общего значения слов в русском языке, можно предположить, что ложность означает полное несоответствие заявленной информации действительности. Искаженность - интерпретация хозяйствующим субъектом информации о существующем или состоявшемся факте, действии, событии применительно к хозяйствующему субъекту-конкуренту в такой форме, которая приведет к ее неверному, негативному восприятию третьими лицами, включая потребителей. Неточность - это распространение хозяйствующим субъектом информации о хозяйствующем субъекте-конкуренте не в полном объеме, что не позволяет всесторонне ее воспринять, получить исчерпывающе верное представление об излагаемых факте, действии или событии применительно к данному хозяйствующему субъекту.

В рассматриваемой норме Закона о защите конкуренции прямо упоминаются обстоятельства, распространение недостоверных сведений о которых признается дискредитацией, в том числе качество и потребительские свойства товара конкурента, его цена, фактическая возможность приобретения, а также размер спроса и пр. При этом перечень таких обстоятельств является открытым.

Для признания недобросовестной конкуренции в форме дискредитации может быть достаточен факт направления одного письма контрагенту хозяйствующего субъекта-конкурента с дискредитирующей информацией (ложной или искаженной). Такое письмо с учетом его содержания потенциально может оказать влияние на получателя и направлено на переманивание потребителя в пользу недобросовестного участника рынка <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление АС МО от 26 февраля 2016 г. по делу N А40-60409/2015.

Также не редкими в практике являются случаи размещения дискредитирующей конкурента информации на интернет-сайте хозяйствующего субъекта - правонарушителя. Важным в этой связи является не только установление недостоверности такой информации и наличия конкурентных отношений между распространителем и хозяйствующим субъектом, в отношении которого такая информация распространяется, но и принадлежность интернет-сайта (факта администрирования доменного имени) самому правонарушителю либо лицу, входящему с ним в одну группу лиц <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление АС МО от 16 февраля 2016 г. по делу N А40-72304/2015.

2. В качестве недобросовестной конкуренции подлежат запрету действия, способные ввести в заблуждение, в том числе в отношении:

1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

В данном случае хозяйствующий субъект имеет цель создания у третьих лиц ложного представления о тех или иных качествах реализуемого им товара, а также о своей квалификации как участника рынка. Запрет на совершение данного вида недобросовестной конкуренции также является иллюстрацией сходной нормы подп. 3 п. 3 ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в соответствии с которой не допускаются указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Недобросовестной конкуренцией в данном случае может считаться введение в заблуждение относительно тех обстоятельств, которые способны оказать влияние на потребительский выбор, т.е. создать у потребителей или потенциальных контрагентов определенное впечатление о товаре и его свойствах, которые не соответствуют действительности и сыграли, возможно, определяющую роль в их предпочтениях в пользу хозяйствующего субъекта, избравшего такой недобропорядочный способ ведения конкурентной борьбы.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта, направленных на введение в заблуждение, в качестве акта недобросовестной конкуренции существенное значение будут иметь в том числе прямо перечисленные в законе обстоятельства, которые действительно способны оказать влияние на потребительский выбор, в том числе способ и место изготовления <1>, потребительские свойства, количество <2> и качество товара <3>, а также производитель товара.

--------------------------------

<1> http://solutions.fas.gov.ru/documents/3701; http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-kontrolya-reklamy-i-nedobrosovestnoy-konkurentsii/ak-35305-14; http://solutions.fas.gov.ru/documents/3702; http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-kontrolya-reklamy-i-nedobrosovestnoy-konkurentsii/ak-35305-14.

<2> См., например: Постановление ФАС УО от 14 февраля 2011 г. N Ф09-57/11-С1 по делу N А07-14009/2010.

<3> См., например: Постановление 9 ААС от 28 февраля 2012 г. по делу N А40-98118/11-72-635.