Б) права и обязанности защитника

Права защитника названы в ст. 53 и ряде других статей УПК РФ. Речь идет о классических процессуальных правах, позволяющих полноценно участвовать в уголовном судопроизводстве и отстаивать свою позицию (заявлять ходатайства, направлять жалобы, участвовать в заседаниях суда и т.п.). Кроме того, защитник вправе с момента участия в уголовном деле иметь свидания (см. п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ) с подозреваемым или обвиняемым наедине и конфиденциально, причем количество и продолжительность свиданий защитника с обвиняемым, в том числе до первого его допроса, не ограничиваются, за исключением случая, предусмотренного ч. 4 ст. 92 УПК РФ (при задержании).

Защитник также обладает очень важным правом собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. УПК РФ в ч. 3 ст. 86 установил, что "собирать доказательства" защитник вправе путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Существенно, что п. 1 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре предусматривает право адвоката собирать "сведения", необходимые для оказания юридической помощи. Такая формулировка точнее отражает смысл ст. 74 УПК, содержащей понятие "доказательства", поскольку, строго говоря, доказательствами данные сведения становятся только после их приобщения к материалам уголовного дела решением дознавателя, следователя или суда, совершения на их основании следственных действий и т.п. Идея так называемого "параллельного расследования" не вписывается в инфраструктуру российского уголовного судопроизводства континентального типа. Она немыслима для уголовного судопроизводства не только России, но и Германии, Франции, Бельгии и большинства других европейских стран.

Если адвокат участвует в предварительном расследовании или в судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя или суда, то расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета (ч. 5 ст. 50 УПК РФ). При этом суммы, выплачиваемые адвокату, входят в судебные издержки (п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ), в связи с чем не совсем верно говорить о "бесплатном" участии защитника по назначению.

В УПК РФ отсутствует положение, аналогичное ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР 1960 г., согласно которому защитник "обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь". Отказ от данного законодательного положения зачастую объясняется ссылкой на презумпцию невиновности, согласно которой обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Но ведь защитник - не обвиняемый. Если участвующий в деле защитник ничего не делает для защиты обвиняемого, такой защитник не обеспечивает реализацию права на защиту.

Поэтому, несмотря на отсутствие прямых указаний в УПК РФ, исходя из его смысла, адвокат-защитник обязан честно, разумно, добросовестно отстаивать права и законные интересы обвиняемого, подозреваемого всеми не запрещенными законодательством средствами (см. также п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был заранее предупрежден об этом в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ (принцип тайны расследования). При несоблюдении этого требования защитник подлежит ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ. В ходе судебного производства он обязан подчиняться порядку всех судебных заседаний во всех инстанциях и распоряжениям суда.

Добросовестно исполняя свою функцию, своевременно реализуя свои права и исполняя свои обязанности, защитник, защищая права и законные интересы обвиняемого (подозреваемого), содействует этим постановлению законного, обоснованного и справедливого приговора, решению задач уголовного процесса и в конечном итоге интересам правосудия. Без эффективной защиты подлинного правосудия быть не может.

6. Благоприятствование защите (favor defensionis). Как уже неоднократно отмечалось, современный российский уголовный процесс построен на принципах состязательности и равноправия сторон, что подразумевает обеспечение стороне защиты права на отстаивание своей позиции в равной мере со стороной обвинения <1>.

--------------------------------

<1> См. § 11 гл. 7 настоящего курса.

Однако стоит задуматься о реализации этих принципов, как становится совершенно очевидно, что сама логика уголовного процесса изначально подразумевает некоторое неизбежное процессуальное и фактическое неравенство сторон защиты и обвинения. Действительно, государство в лице уполномоченных органов и должностных лиц - профессионалов в сфере уголовного процесса - выдвигает и поддерживает обвинение против частного лица. Действия стороны обвинения при этом обеспечены силой государственного принуждения, а расходы финансируются за счет федерального бюджета. Даже формально ряд прав, которые вполне могут быть (и есть) у стороны обвинения, по определению отсутствуют у стороны защиты - например, сложно представить, каким образом она могла бы осуществлять обыск жилища для обнаружения и изъятия каких-либо доказательств в свою пользу, законное прослушивание телефонных переговоров, осуществление оперативно-розыскных действий и т.п. Иначе говоря, некоторых прав у стороны защиты не может быть в принципе (связанных с ограничением конституционных прав), а реализация других зачастую значительно затруднена возможным отсутствием или ограниченностью у нее квалификации, средств, механизмов принуждения и т.д. Поэтому фактические возможности стороны защиты всегда меньше, чем у стороны обвинения - она изначально находится в ущемленном положении по сравнению с последней, что в теоретическом смысле является результатом не какого-то несовершенства законодательства (его легко исправить), а естественного положения вещей.

Соответственно, даже если формально полностью уравнять процессуальные права защиты и обвинения, что на самом деле невозможно, такое "арифметическое уравнивание" полномочий не обеспечило бы действительно равного положения сторон. Это неравенство обусловлено самой сутью уголовного процесса, а потому простые меры по его минимизации (например, обеспечение участия защитника следователем или судом за счет средств федерального бюджета; право стороны защиты ходатайствовать о проведении того же обыска и корреспондирующая с ним обязанность своевременного и мотивированного разрешения ходатайства и др.) могут только уменьшить, но не полностью устранить его. Поэтому фактическое неравенство сторон должно специально компенсироваться, в том числе с помощью специальных процессуальных правил и институтов, наделяющих сторону защиты как более слабую сторону дополнительными правами и гарантиями сверх механического уравнивания полномочий<1>. То есть в ряде случаев стороне защиты предоставляются процессуальные преимущества (привилегии) по сравнению со стороной обвинения. Эта конструкция известна в теории уголовного процесса как "благоприятствование защите" (лат. favor defensionis), а такие преимущества составляют ее конкретные процессуальные проявления.

--------------------------------

<1> Такова позиция и Европейского суда по правам человека (см.: The European Convention of Human Rights and National Case-Law, 2006: Supplement to Human Rights Informational Bulletin. N 71 // Prepared by Directorate General of Human Rights and Legal Affairs, Council of Europe. Strasbourg, 2007. P. 33).

Если говорить об истории появления и развития идеи благоприятствования защите, то отдельными преимуществами сторона защиты наделялась еще в римском уголовном процессе (так, она имела больше времени для выступления в прениях, больше возможностей для обжалования приговора), однако само понятие favor defensionis было сформулировано немецкими комментаторами в Средние века, в ходе рецепции римского права. Иначе говоря, концептуализация идеи благоприятствования защите произошла в рамках становления континентальной уголовно-процессуальной парадигмы. В первую очередь эта концепция использовалась для снятия противоречий, возникавших при применении теории формальных доказательств: для доказывания обвинения необходимо было представить совершенные доказательства всех элементов состава преступления, тогда как для его опровержения достаточно было опровергнуть хотя бы один, причем допускались и несовершенные доказательства. Различия в правилах оценки допустимости и доказательственной силы (достаточности) доказательств защиты и обвинения составили ядро концепции favor defensionis. Она рассматривалось и как источник презумпции невиновности и правила in dubiopro reo (все сомнения в пользу подсудимого), правил о распределении бремени доказывания.

С отказом от инквизиционного процесса большое значение приобрели иные проявления благоприятствования защите - отдельные преимущества, привилегии или исключительные права стороны защиты, которые могут выражаться как в наделении стороны защиты дополнительными правами, освобождении ее от обязанностей, так и в самом построении уголовного процесса <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее об этом: Михеенкова М.А. Благоприятствование защите (favor defensionis) и его проявление в современном уголовном процессе. М., 2014. С. 7 - 18, 86 - 88.

Множество подобных технических преимуществ для защиты предусмотрено уголовно-процессуальным законом и сегодня. Прежде всего это касается тех случаев, когда механическое уравнивание сторон в принципе невозможно, одна из них неизбежно должна получить преференцию. В качестве примера можно назвать правила о порядке выступлений сторон в прениях, предоставляющие стороне защиты возможность выступать последней, что всегда выгоднее (ст. 292 УПК РФ); правила о порядке голосования и подсчета голосов при вынесении приговора либо иного судебного акта, которые предусматривают принятие всегда наиболее благоприятного для обвиняемого решения (при равенстве голосов и др. - ч. 3 ст. 301, ч. 5 ст. 343, ч. 9 ст. 401.13 УПК РФ). Есть и дополнительные преимущества, специально предоставленные стороне защиты? - например, право на последнее слово (ст. 293 УПК РФ).

Заметно проявление благоприятствования защите при обжаловании приговоров и иных судебных актов. Так, в ряде случаев действует запрет или ограничение поворота к худшему для осужденного (оправданного) (non reformatio in pejus); различаются сроки пересмотра вступивших в законную силу судебных решений в стороны, ухудшающую и улучшающую положение осужденного (оправданного).

Конструкция favor defensionis прослеживается в ряде ключевых институтов доказывания, таких как, например, толкование неустранимых сомнений в пользу обвиняемого, определенная "асимметрия" допустимости доказательств <1>. Что касается положений о бремени доказывания и презумпции невиновности, следует учитывать, что они скорее составляют прежде всего проявление более широких процессуальных принципов. При этом по целому ряду причин <2> практическое значение многих проявлений favor defensionis в современном российском уголовном процессе достаточно ограничено. В каком-то смысле можно сказать, что в последние десятилетия идея благоприятствования защите была отчасти предана забвению и влияла на российский уголовный процесс в большей мере имплицитно (скрыто), т.е. по инерции, будучи по сути вытеснена стремлением полностью уравнять сторону защиты со стороной обвинения (что a priori невозможно).

--------------------------------

<1> См. п. 2 § 7 гл. 10 настоящего курса.

<2> Включая в том числе позицию Конституционного Суда РФ, который в ряде случаев исходит из необходимости именно формально-арифметического уравнивания сторон вообще и обвиняемого и потерпевшего в частности. Кроме того, не следует забывать заметное влияние на современное уголовное судопроизводство англосаксонской процессуальной идеологии, которой идея favor defensionis неизвестна. Это связано с тем, что для развития теории благоприятствования защите требуется сначала либо признать наличие в уголовном процессе некоего "естественного" неравенства сторон, либо вообще отказаться от концепции сторон (по крайней мере в досудебном производстве). Оба этих подхода категорически отрицаются в рамках англосаксонской парадигмы.

7. Запрет злоупотребления правом на защиту. Конструкция злоупотребления правом (фр. abus de droit) стала, как известно, активно развиваться в западноевропейской правовой доктрине в конце XIX - начале XX в. применительно прежде всего к гражданскому праву. Невзирая на противодействие части авторитетных цивилистов, в частности выдающегося французского профессора М. Планиоля, отмечавшего внутреннюю парадоксальность самого словосочетания "злоупотребление правом" (по его словам, "право заканчивается там, где начинается злоупотребление" <1>), идея в скором времени стала хрестоматийной как в общетеоретическом, так и в гражданско-правовом плане. Смысл ее сводится к запрету осуществлять субъективные права, предъявляя разнообразные гражданские иски и т.п., с единственной целью нанести этим вред другим лицам. В России она, в частности, сегодня закреплена в ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

--------------------------------

<1> См.: Malaurie Ph. Antologie de la  juridique. 2 . Paris, 2001. P. 236.

Уголовный процесс долгое время не нуждался в теории запрета злоупотреблением правом. С одной стороны, он построен на идее государственного должностного обвинения ex officio, исключающей возможность частных лиц наносить вред друг другу с помощью уголовного преследования без вмешательства государства (за исключением дел частного обвинения, составляющих крайне незначительный сегмент уголовной юстиции). Что касается представляющих государство должностных лиц, то любые злоупотребления с их стороны представляют собой преступление, как, впрочем, и заведомо ложный донос со стороны частных лиц. Иначе говоря, уголовно-правовых средств здесь вполне достаточно, чтобы бороться со всеми злоупотреблениями, связанными с попытками превратить уголовное преследование в инструмент сведения счетов. С другой стороны, защита еще относительно недавно не обладала достаточными правами, дающими ей возможность ими эффективно "злоупотреблять". В результате в уголовно-процессуальном праве не возникало никакой потребности в специальной конструкции, призванной устанавливать пределы легитимного осуществления принадлежащих частным лицам в уголовном процессе прав.

Сегодня ситуация изменилась, причем не столько для обвинения, сколько для защиты. Связано это с неуклонным развитием права на защиту, что само по себе является позитивной тенденцией. Однако увеличение количества и качества прав подозреваемого, обвиняемого, защитника, к сожалению, приводит иногда к искушению злоупотребить этими правами, т.е. использовать их не в законных (легитимных) интересах, а вопреки им (во вред правосудию) - для того, чтобы затянуть уголовный процесс, увести его к обсуждению не имеющих отношения к делу вопросов и т.п. Поэтому доктрина, законодательство и судебная практика неизбежно начали вырабатывать уголовно-процессуальное понятие злоупотребления правом, прежде всего правом на защиту, поскольку в практической плоскости данная проблема возникает наиболее часто <1>. Эта тенденция стала особенно заметной в последние годы, причем как в России <2>, так и за рубежом.

--------------------------------

<1> Еще раз подчеркнем: любые злоупотребления со стороны должностных лиц караются либо уголовной, либо дисциплинарной ответственностью. Что касается потерпевшего, то с увеличением его прав также, конечно, не исключены случаи злоупотребления ими. Однако потерпевший несет уголовную ответственность за заведомо ложный донос. В остальном его естественный интерес направлен не на торможение, а на осуществление правосудия, что делает для него бессмысленным злоупотребление правами путем заявления бесчисленных ходатайств, затягивания процесса и т.п. Иная ситуация с защитой, которая при противодействии обвинению нередко пересекает "красную черту" между отстаиванием законных (легитимных) интересов и злоупотреблением правами. Кроме того, в отношении подозреваемого или обвиняемого исключены какие-либо уголовно-правовые формы реакции на такое поведение, поэтому пресечь его чаще всего можно только при помощи специальной процессуальной конструкции.

<2> См., например: Даровских О.Н. Злоупотребление правом в уголовном судопроизводстве России: Автореф. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2013.

Так, ч. 3 ст. 5 новой Конституции Швейцарии 1999 г. запрещает гражданам злоупотреблять правами: а) во взаимоотношениях с государством; б) во взаимоотношениях между собой. Реализуя данную общеправовую конституционную концепцию, новый УПК Швейцарии, вступивший в силу с 1 января 2011 г., закрепил запрет злоупотреблением правом в гл. 2 о принципах уголовного процесса (ч. 2 ст. 3). Как отмечается в литературе, хотя из буквального прочтения данной нормы может показаться, что запрет злоупотребления правом адресован только государственным органам уголовной юстиции, на самом деле это не так: "Он в равной мере распространяется на всех участвующих в уголовном процессе частных лиц (обвиняемого, потерпевшего, их адвокатов) в их взаимоотношениях с представителями власти" <1>. Строго говоря, УПК Швейцарии следует сложившейся судебной практике, которая признает, например, злоупотреблением правом заявление защитой бесчисленных ходатайств об отводе; заявление адвокатом необоснованных ходатайств об отложении дела, дабы парализовать процесс, на который он не является; указание оснований отвода только при обжаловании приговора по делу, хотя это можно было сделать раньше, и многое другое <2>. В целом запрет злоупотребления правом наряду с корреспондирующим ему требованием добросовестности при осуществлении процессуальных прав сегодня признаются одними из основных принципов швейцарского уголовного процесса.

--------------------------------

<1> Piquerez G., Macaluso A.  suisse. ; Zurich; , 2011. P. 146.

<2> См. другие примеры из судебной практики: Piquerez G., Macaluso A. Op. cit. P. 147.

В России конструкция злоупотребления правом на защиту, до того развивавшаяся только в доктринальной плоскости, сегодня нашла отражение в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве". Здесь сказано, что "суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса" или, добавим от себя, в ущерб интересам правосудия. В первоначальном проекте данного Постановления Пленума содержалось прямое указание на "злоупотребление правом". При редактировании окончательного текста от него, к сожалению, по неизвестным причинам решили отказаться. Но суть осталась прежней: речь в п. 18 указанного Постановления Пленума идет именно о запрете злоупотребления правом на защиту в уголовном судопроизводстве.

В целом одновременное признание двух связанных с друг с другом процессуальных конструкций - благоприятствования защите (favor defensionis) и запрета злоупотребления правом на защиту - позволяет найти искомую точку баланса: уголовно-процессуальная система должна благоприятствовать защите как более слабой стороне, но лишь до тех пор, пока защита не начинает злоупотреблять принадлежащими ей правами. В этом смысле запрет злоупотребления правом на защиту очерчивает те пределы, в которых существует благоприятствование защите.

§ 5. Обстоятельства, исключающие участие в

уголовном судопроизводстве

1. Процессуальная природа института отвода. Одним из элементов системы правовых гарантий законности и прав личности в уголовном судопроизводстве является институт отвода. Данный институт в общем виде представляет собой систему процессуальных норм, определяющих основания и порядок отстранения тех или иных участников уголовного процесса от выполнения их процессуальных функций. Необходимость отстранения отдельных участников процесса может быть вызвана наличием определенных обстоятельств, которые предусмотрены процессуальным законодательством.

Основной целью данного института является обеспечение объективности и беспристрастности в уголовном судопроизводстве, достижение независимости суда, а также формирование законного состава суда, что является одним из важнейших условий вынесения правосудного приговора.

Понятие объективности можно определить как "качество, заключающееся в требовании воссоздать подлинную картину совершенного преступления, предопределяющее такое отношение к расследованию и рассмотрению дела, которое позволяет выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие его ответственность" <1>.

--------------------------------

<1> Мамедова Х.А. Институт отводов в советском уголовном судопроизводстве. Баку, 1986. С. 10.

Объективность непосредственно связана с понятием беспристрастности, т.е. непредвзятости, незаинтересованности и справедливого отношения к каждому участнику уголовного судопроизводства, к каждому обстоятельству рассматриваемого дела. Беспристрастность - это характеристика психологического отношения лица к тому или иному явлению, его субъективная способность объективно оценивать события и факты.

Требование беспристрастности содержится в ряде основополагающих международно-правовых актов. Так, согласно ст. 10 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. каждый человек, для определения его прав и обязанностей и для установления обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения, имеет право, на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом. Европейская конвенция исходит из аналогичных положений (см. ст. 6) <1>.

--------------------------------

<1> Вопрос о беспристрастности суда неоднократно был предметом рассмотрения Европейского суда по правам человека. Особого внимания заслуживает выработанный ЕСПЧ подход, позволяющий оценивать беспристрастность судьи с точки зрения двух основных критериев: 1) субъективный критерий, который определяется личными убеждениями судьи, отсутствием предвзятости по отношению к участникам судопроизводства (при этом такая субъективная беспристрастность судьи презюмируется, пока не доказано обратное); 2) объективный критерий, предполагающий отсутствие каких-либо обстоятельств, которые вне зависимости от поведения и личности самого судьи могут поставить под сомнение беспристрастность суда (см., например, Постановления ЕСПЧ от 26 февраля 1993 г. по делу "Падовани против Италии" (Padovani v. Italy); по делу от 10 июня 1996 г. "Томанн против Швейцарии" (Thomann v. Switzerland)). Этот подход в определенной степени принят и российской судебной практикой (см., например, Определения Конституционного Суда РФ от 1 ноября 2007 г. N 799-О-О; от 13 мая 2010 г. N 706-О-О и др.).

Положения об объективности и беспристрастности по сути являются требованиями осуществлять свои процессуальные функции без предвзятости, критически оценивать любые обстоятельства дела и доказательства, не придавая какому-либо факту особого значения без его тщательной проверки, непредвзято относиться к каждой из сторон, одинаково тщательно оценивать доводы обвинения и защиты, исходя из интереса установления истины. В соответствии с данными требованиями и выстроен перечень оснований отвода тех или иных участников процесса.

Необходимо отметить, что сам по себе институт отвода реализуется не только в рамках уголовного процесса, но объединяет нормы различных отраслей процессуального права. Именно поэтому в широком смысле институт отвода можно определить как комплексный процессуально-правовой институт, содержащий нормы, определяющие основания и порядок устранения определенных названных в законе лиц от участия в судопроизводстве, обеспечивающий объективность и беспристрастность при рассмотрении дела, независимость суда и выполнение иных требований закона, а также гарантирующий соблюдение прав личности и законность при производстве по делу.

2. Основания отвода конкретных участников процесса.Глава 9 УПК РФ содержит нормы, устанавливающие перечень обстоятельств, исключающих участие отдельных лиц в производстве по делу, и порядок заявления и рассмотрения заявления об отводе. Статья 61 УПК РФ прямо называет лиц, к которым обращена эта норма. К ним относятся судья, прокурор, следователь, дознаватель. В то же время согласно ч. 1 ст. 62 УПК РФ предусмотренные законом общие основания распространяются и на иных участников процесса, в частности на секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, специалиста. Аналогичным образом были построены нормы об отводе и в УПК РСФСР.

Несмотря на динамичное развитие уголовно-процессуального законодательства, еще со времен принятия Устава уголовного судопроизводства 1864 г. можно выделить четыре относительно устойчивые группы обстоятельств, препятствующих участию в судопроизводстве отдельных лиц. Данные группы позволяют обобщить основания отводов вне зависимости от процессуального статуса отводимого лица. Итак, к указанным основаниям относятся: 1) недопустимость выполнения одним лицом двух или более процессуальных функций; 2) недопустимость предыдущего участия в производстве по тому же делу; 3) особые отношения с лицами, участвующими в деле; 4) иные обстоятельства этического или психологического характера <1>.

--------------------------------

<1> Мамедова Х.А. Указ. соч. С. 22.

При этом необходимо отметить, что существуют и иные обстоятельства, исключающие участие в производстве по делу, которые не совсем вписываются в указанную классификацию (например, отвод переводчика в связи с его некомпетентностью).

А) отвод судьи

Основания отвода судьи предусмотрены ст. 61 УПК РФ <1>. Данные основания соответствуют приведенной выше классификации.

--------------------------------

<1> Процедура отвода присяжных заседателей будет рассмотрена в гл. 25 настоящего курса.

Остановимся более подробно на отдельных аспектах правового регулирования отвода судей. Так, одним из важнейших оснований является прежнее участие судьи в данном деле в качестве иного участника судопроизводства. Наличие этого основания обусловлено необходимостью отделения функций по разрешению дела от иных процессуальных обязанностей. При этом обращает на себя внимание тот факт, что в ст. 61 УПК РФ разграничиваются случаи участия судьи в деле в качестве свидетеля, потерпевшего, гражданского истца или ответчика (такие лица являются незаменимыми для уголовного судопроизводства, поскольку никто иной не может выполнять те функции, которые в силу объективных обстоятельств были возложены на данных лиц), а также в качестве лица, обладающего особым процессуальным статусом, например присяжного заседателя.

К основаниям отвода судьи также относится наличие у судьи родственных связей с иными участниками процесса. Основной вопрос, возникающий при изучении данного основания, - какая степень родства судьи с другими участниками процесса позволяет говорить о потере беспристрастности и объективности. Согласно ст. 61 УПК РФ основанием отвода судьи является близкое родство или родство с иными участниками судопроизводства. Данные понятия в свою очередь раскрываются в ст. 5 УПК РФ <1>.

--------------------------------

<1> Отметим, что основанием для отвода могут явиться и родственные связи судей, рассматривающих одно дело в составе судов разных инстанций (см., например: Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 2012 года // БВС РФ. 2013. N 7).

Необходимо отметить, что, помимо отношений родства, существует и другая составная часть семейных отношений - отношения свойства. Свойство - это "отношение между людьми, возникающее из брачного союза одного из родственников (отношения между супругом и кровными родственниками другого супруга, а также между родственниками супругов)" <1>. Данные отношения определяются такими терминами, как зять, тесть, теща, золовка и т.д. Отношения свойства также могут влиять на вынесение решения по делу, хотя они прямо не учтены уголовно-процессуальным законом. Это утверждение не ставится под сомнение ни в литературе, ни в правоприменительной практике. Однако существуют две точки зрения относительно того, под какое из оснований отвода подпадают отношения свойства. В некоторых случаях отношения свойства влекут отвод по п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ (т.е. отношения родства толкуются расширительно) <2>, в других - отношения свойства рассматриваются как иные обстоятельства, дающие основания полагать, что судья лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела.

--------------------------------

<1> Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений / РАН; Российский фонд культуры. 3-е изд. М., 1996. С. 694.

<2> См., например: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за IV квартал 2002 года (http://www.supcourt.ru/).

Согласно ч. 2 ст. 61 УПК РФ судья подлежит отводу, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что судья лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела. Наличие ч. 2 ст. 61 УПК РФ свидетельствует о том, что в законе нельзя предусмотреть все возможные основания отвода, в связи с чем перечень таких оснований остается открытым. Заинтересованность может проистекать из любых отношений, например дружбы, любви, вражды, служебной зависимости и пр.

Необходимо разграничить понятия прямой и косвенной заинтересованности. Под прямой личной заинтересованностью понимают "такую заинтересованность в данном конкретном деле, когда участник судопроизводства имеет материальный или иной интерес, который будет или может быть затронут в процессе судебного разбирательства уголовного дела" <1>. В свою очередь, косвенная личная заинтересованность - это "такая заинтересованность в данном конкретном деле, когда участник судопроизводства хотя непосредственно не заинтересован в исходе судебного разбирательства или решении суда, но заинтересованы иные лица, интересы которых небезразличны участнику процесса в силу родственных связей, близких отношений и тому подобных причин" <2>.

--------------------------------

<1> Мартынчик Е. Основания отвода и самоотвода судей // Советская юстиция. 1972. N 6. С. 20.

<2> Там же.

Говоря об отводе судьи, необходимо учитывать, что законом предусмотрены и иные, помимо общих, основания отвода, которые могут быть применимы только к данному участнику судопроизводства. Согласно ст. 63 УПК РФ участие судьи в рассмотрении дела в какой-либо из инстанций исключает возможность его повторного участия в составе суда в иной инстанции. Сущность данного основания заключается в том, что при таких обстоятельствах судья уже однажды высказал свою окончательную позицию по делу, следовательно, при повторном участии в рассмотрении дела его позиция едва ли изменится, качество объективности в данном случае будет поставлено под сомнение.

Необходимо отметить, что данное основание применяется только к случаям вынесения судьей таких решений, как приговор, определение или постановление о прекращении уголовного дела (т.е. итоговых судебных решений). По общему правилу, участие судьи в ходе досудебного производства по уголовному делу не является основанием для его отвода при разбирательстве дела по существу <1>.

--------------------------------

<1> Данный подход подтверждается и позицией Конституционного Суда РФ (см., например: Постановление от 2 июля 1998 г. N 20-П).

В связи с закреплением в законодательстве понятия "внепроцессуальное обращение" <1> ст. 61 УПК РФ была дополнена ч. 3, согласно которой информация о внепроцессуальном обращении к судье сама по себе не является основанием для отвода.

--------------------------------

<1> Понятие термина "внепроцессуальное обращение" раскрывается в ст. 10 Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации".

При наличии обстоятельств, исключающих участие судьи в рассмотрении дела, судья может заявить самоотвод либо отвод может быть заявлен иными участниками уголовного судопроизводства. Порядок разрешения заявленного отвода зависит от того, рассматривается ли дело единолично или коллегиально. По общему правилу при единоличном рассмотрении дела судья самостоятельно разрешает заявленный отвод.