Значение Конституции в системе источников уголовно-процессуального права. Проблема прямого действия Конституции.

Конституция Российской Федерации 1993 г. занимает главенствующее место в системе источников российского уголовно-процессуального права. Это объясняется тем, что она имеет высшую юридическую силу. Закрепленное в Конституции РФ положение об этом (ст. 15) означает, что все конституционные нормы имеют верховенство над законами и иными нормативными правовыми актами. Кроме того, Конституция РФ закрепляет основополагающие, базовые положения, регулирующие уголовное судопроизводство - его принципы (ст. ст. 15, 19, 21, 32, 46, 48, 49, 118, 120, 123 и др.), нормы о судебном контроле при применении мер процессуального принуждения и производстве следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан (ст. ст. 22, 23, 25), требование о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона (ст. 50); и др.

Такая роль конституции характерна главным образом для европейских государств, относящихся к континентальной правовой семье. Но при этом надо помнить, что не во всех даже европейских континентальных государствах конституция представляет привычный для нас единый кодифицированный акт. Например, в Австрии Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее - Европейская конвенция) является составной частью выделяемой помимо формальной Конституции некодифицированной конституции государства в широком смысле. В Германии к конституционным источникам уголовно-процессуального права относят также и практику Конституционного Суда ФРГ <1>.

--------------------------------

<1> Juy-Birmann R. supervised by Jung H., revised by Birmann J. The German System // European Criminal Procedures / Ed. by M. Delmas-Marty and J.R. Spencer (English Translation). Cambridge, 2006. P. 293.

Следует также разграничить страны, где за Конституцией (как в России) признается прямое действие (хрестоматийный пример - США), и страны, где оно за ней принципиально не признается. Классическим примером страны, не признающей за Конституцией прямого действия, является Франция. Здесь действует принцип "закона-экрана": в реальном применении закон является своеобразным экраном, заслоняющим для судьи по уголовному делу Конституцию (она напрямую применяется только членами Конституционного совета как специального органа конституционной юстиции) <1>. Необходимо отметить, что и в России сократилось число возможных оснований прямого применения Конституции. Так, согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (с изменениями, внесенными Постановлениями Пленума от 6 февраля 2007 г. N 5, от 16 апреля 2013 г. N 9 и от 3 марта 2015 г. N 9) суд, разрешая дело, применяет непосредственноКонституцию в следующих случаях:

--------------------------------

<1> Головко Л.В. Конституализация российского уголовного процесса: между лозунгами и реальностью // Государство и право. 2013. N 12. С. 89.

а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

б) когда Конституционным Судом РФ выявлен пробел в правовом регулировании либо когда пробел образовался в связи с признанием не соответствующими Конституции нормативного правового акта или его отдельных положений с учетом порядка, сроков и особенностей исполнения решения Конституционного Суда РФ, если они в нем указаны.

В случаях, когда норма Конституции РФ является отсылочной, суды при рассмотрении дел должны применять закон, регулирующий возникшие правоотношения (п. 2 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ).

В первоначальной редакции (1995 г.) названного Постановления полномочия судов по прямому применению Конституции РФ были существенно шире.

2. Соотношение Конституции и международно-правовых актов применительно к сфере уголовного судопроизводства. Требует внимания и проблема соотношения Конституции РФ и международно-правовых актов как в целом, так и в сфере уголовного судопроизводства в частности. В настоящее время остается спорным вопрос о том, какой из этих источников права имеет приоритет.

При рассмотрении данного вопроса надо учитывать существование двух основных систем (подходов) действия международных договоров на национальном уровне: монистической и дуалистической <1>.

--------------------------------

<1> Общая теория государства и права: Академический курс: В 3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2007. Т. 2. С. 249 - 251. При этом еще выделяют два варианта монистического подхода. Первый вариант исходит из того, что в процессе взаимосвязи и взаимодействия международного и национального права национальное право имеет приоритет. Второй вариант, наоборот, заключается в признании примата международного права над национальным.

Важнейшим признаком монистической системы является то, что международные договоры, ратифицированные государством, становятся юридически обязательными без принятия специальных законов и автоматически превращаются в национальное право. В случае нарушения прав человека, закрепленных, например, в Международном пакте о гражданских и политических правах, гражданин может привлечь государство к ответственности за нарушение таких прав в национальном суде. Международное право о правах человека здесь словно самоисполняется - в рамках национального правопорядка оно действует непосредственно. Иначе говоря, международное право может применяться судами без какого бы то ни было специального имплементирующего законодательства.

В дуалистической системе для достижения того же результата обязательства из международных договоров должны быть трансформированы, или инкорпорированы, в национальное право. По существу, это означает, что подобное государство не вправе ратифицировать международный договор без соответствующих изменений своего национального законодательства, направленных на приведение его в соответствие с принятыми по международному договору обязательствами. При этой системе для того, чтобы привлечь государство к ответственности за нарушение международного права, гражданин чаще всего вынужден обращаться в международные контрольные органы, в особенности международные суды по правам человека, которые затем юридически и политически взаимодействуют с государством, требуя от него принятия соответствующего закона об имплементации международно-правовой нормы, изменения правоприменительной практики и т.п.

Есть также и третья, промежуточная, позиция. Согласно данной теории международное право является частью особой системы, однако при наличии определенных условий может применяться внутри страны без какого бы то ни было имплементирующего законодательства. Большинство государств восприняли на практике именно эту позицию <1>.

--------------------------------

<1> Тума М., Мюллер С. Верховенство права: Руководство для политиков. Гаага, 2012. С. 51 - 52.

Россия придерживается именно промежуточной системы. Следовательно, с одной стороны, в нашей стране Конституция РФ в целом имеет приоритет над нормами международных договоров в силу суверенитета государства <1>. Это подтверждается и тем обстоятельством, что Конституционный Суд РФ имеет полномочие проверять не вступившие в силу международные договоры на предмет их соответствия Конституции РФ <2>. С другой стороны, ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ч. 3 ст. 1 УПК РФ признают общепризнанные нормы и международные договоры РФ частью российской правовой системы (уголовно-процессуального законодательства), в силу чего российские суды имеют возможность напрямую ссылаться на содержащие в них положения.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. N 21-П по делу о применимости решений ЕСПЧ на территории РФ.

<2> Конечно, это происходит не автоматически, а лишь по запросам соответствующих уполномоченных органов и должностных лиц. Два не вступивших в силу международных договора были на сегодняшний день проверены Конституционным Судом РФ (см.: Постановления Конституционного Суда РФ от 19 марта 2014 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности не вступившего в силу международного договора между Российской Федерацией и Республикой Крым о принятии в Российскую Федерацию Республики Крым и образовании в составе Российской Федерации новых субъектов" и от 9 июля 2012 г. N 17-П "По делу о проверке конституционности не вступившего в силу международного договора Российской Федерации - Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации").

3. Значение решений Конституционного Суда РФ для регламентации уголовного судопроизводства. Достаточно спорным до сих пор остается вопрос о том, являются ли решения Конституционного Суда РФ источником права. В зависимости от решения данного вопроса и будет определяться значение решений Конституционного Суда РФ для уголовного судопроизводства. В научной литературе высказываются три позиции по интересующей нас проблеме:

1) решения Конституционного Суда РФ являются источниками не только права в целом, но и отраслей права, в том числе уголовно-процессуального;

2) решения Конституционного Суда РФ являются источниками права, но не в формальном смысле;

3) решения Конституционного Суда РФ не являются источниками права <1>.

--------------------------------

<1> Еникеев З.Д., Васильева Е.Г., Шагеева Р.М., Ежова Е.В. Вопросы уголовного судопроизводства в решениях Конституционного Суда Российской Федерации. М., 2011. С. 91.

Рискнем предположить, что ни одна из этих позиций не соответствует истине в полной мере, поскольку Конституционный Суд РФ принимает различные по своей правовой природе решения, одни из которых могут и должны признаваться источниками права, а другие лишь будут правоприменительными актами. Так, решения о признании неконституционности или конституционности нормы УПК РФ (постановления Конституционного Суда РФ), содержащие конкретные обязательные для правоприменителя правила поведения при производстве по уголовным делам (впредь до принятия закона в рамках исполнения решения Конституционного Суда РФ или независимо от такого принятия), всегда являются полноценными источниками права. Что касается решений, таких правил не содержащих, то следует различать две ситуации: 1) Конституционный Суд РФ признал норму конституционной (тогда его решение - правоприменительный акт); 2) Конституционный Суд РФ признал норму неконституционной (тогда его решение, признающее норму утратившей силу, подлежит исполнению, в силу чего также является источником права для лица, ведущего производство по делу).

Необходимость признания решений Конституционного Суда РФ источниками уголовно-процессуального права (пусть и с оговорками) объясняется тем, что, во-первых, Конституционный Суд РФ рассматривает исключительно вопросы права, во-вторых, он осуществляет конституционный контроль. В случае отрицания обязательности решений Конституционного Суда РФ как источников права отрицается и верховенство Конституции РФ.

В том случае, если Конституционный Суд РФ признает неконституционность какого-либо положения УПК РФ (как и любого другого закона), алгоритм действий известен. Он определен ФКЗ от 21 июля 1994 г. N 1 "О Конституционном Суде Российской Федерации" <1>:

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1447; 2001. N 7. Ст. 601; N 51. Ст. 4824; 2004. N 24. Ст. 2334; 2005. N 15. Ст. 1273.

1) необходимо в указанный законом срок изменить признанный неконституционным закон;

2) пересмотреть решения, принятые на основе неконституционных норм, в процессуальном порядке <1>(ст. 100).

--------------------------------

<1> См. об этом гл. 31 настоящего курса.

Проиллюстрируем сказанное примером из практики Конституционного Суда РФ.

Постановлением от 21 октября 2014 г. N 25-П Конституционный Суд дал оценку конституционности положений частей третьей и девятой статьи 115 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспоренные положения являлись предметом рассмотрения как служащие основанием для установления на стадии производства предварительного расследования по уголовному делу правового режима ареста имущества лица, не являющегося по данному уголовному делу подозреваемым, обвиняемым или лицом, несущим в соответствии с ГК РФ ответственность за вред, причиненный преступлением, если имеются достаточные основания полагать, что это имущество получено в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого.

Конституционный Суд признал указанные положения не соответствующими Конституции РФ в той мере, в какой ими не предусматривается надлежащий правовой механизм, применение которого позволяло бы эффективно защищать в судебном порядке права и законные интересы лиц, не являющихся подозреваемыми, обвиняемыми или гражданскими ответчиками по уголовному делу, право собственности которых ограничено чрезмерно длительным наложением ареста на принадлежащее им имущество, предположительно полученное в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого.

Впредь до внесения надлежащих законодательных изменений суд при принятии решения об удовлетворении ходатайства органа предварительного расследования о наложении ареста на имущество лиц, не являющихся подозреваемыми, обвиняемыми и гражданскими ответчиками по уголовному делу, должен указывать в соответствующем постановлении разумный и не превышающий установленных законом сроков предварительного расследования срок действия данной меры процессуального принуждения, который при необходимости может быть продлен судом. По уголовным делам, по которым наложение ареста на имущество уже применяется, вопросы, связанные с необходимостью его сохранения и сроком применения, подлежат разрешению судом по жалобам или ходатайствам заинтересованных лиц <1>.

--------------------------------

<1>Решение Конституционного Суда РФ от 5 февраля 2015 г. "Об утверждении обзора практики Конституционного Суда РФ за третий и четвертый кварталы 2014 года" // СПС "КонсультантПлюс".

Здесь мы видим, что Конституционный Суд РФ не только ориентирует законодателя на дальнейшее совершенствование УПК РФ, но и восполняет пробел правового регулирования, непосредственно формулируя норму, адресованную правоприменителю.

Гораздо больше вопросов связано с широко распространенной в последнее время практикой Конституционного Суда РФ другого рода: норма признается конституционной, но она наполняется совершенно иным содержанием, т.е. выявляется новый конституционно-правовой смысл законоположения, хотя никаких адресованных правоприменителю правил поведения решение Конституционного Суда РФ не содержит. Причем, как говорил о таких ситуациях председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин, "законодательные положения сформулированы так невнятно, что Конституционному Суду приходится раз за разом выявлять их конституционно-правовой смысл" <1>. Полагаем, что подобные решения Конституционного Суда РФ являются актами толкования уголовно-процессуального закона, но считать их источниками уголовно-процессуального права в строгом смысле нельзя.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2005. 12 декабря.

§ 3. Нормы международного права и их роль в регулировании

уголовного процесса

1. Значение международных договоров в регулировании уголовного судопроизводства. Россия прошла большой путь от полного отрицания приоритета международного права над национальным, трактовки международного права как всего лишь одной из отраслей советского права до уважения и признания международных стандартов на уровне Конституции. Особое значение это имеет для уголовного судопроизводства.

Вопрос о приоритете международных договоров РФ по отношению к российским национальным законам, а вместе с тем вопрос об их юридической силе и характере их отношений с законами необходимо, как представляется, решать дифференцированно с учетом существования всего разнообразия как договоров, так и законов.

Дифференцированный подход к международным договорам Российской Федерации, к определению их юридической силы и их приоритета по отношению к законам означает, что к ним нельзя подходить как к совокупности неких равнозначных институтов, а необходимо учитывать особенности каждого из них и свойственную каждому из них юридическую силу <1>.

--------------------------------

<1> Марченко М.Н. Источники права. М., 2008. С. 327.

Конституция РФ предусматривает, что "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора" (ч. 4 ст. 15). Соответственно и УПК РФ содержит положение: "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Кодексом, то применяются правила международного договора" (ч. 3 ст. 1). Основная трудность, возникающая при интерпретации данных положений, - это неясность, что следует подразумевать под "общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации". Возникла необходимость в толковании понятий: а) общепризнанный принцип международного права; б) общепризнанная норма международного права и в) международный договор. Пытаясь найти ответ на этот непростой вопрос, Верховный Суд РФ разъяснил: "Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо.

К общепризнанным принципам международного права, в частности, относятся принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств.

Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2013 г. N 4)(п. 1).

Согласно п. "а" ст. 2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" (далее - Закон о международных договорах РФ) под международным договором Российской Федерации надлежит понимать международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры, в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (например, конвенция, пакт, соглашение и т.п.).

Международные договоры РФ могут заключаться от имени Российской Федерации (межгосударственные договоры), от имени Правительства РФ (межправительственные договоры), от имени федеральных органов исполнительной власти или уполномоченных организаций (договоры межведомственного характера).

Согласно ч. 3 ст. 5 Закона о международных договорах РФ положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты (п. 3).

Таким образом, только межгосударственные и официально опубликованные договоры РФ могут иметь приоритет над национальным уголовно-процессуальным законодательством.

2. Конвенции и декларации ООН. Необходимо различать, с одной стороны, обязательные для России международно-правовые договоры уровня ООН (как правило, конвенции), а с другой - разнообразные рекомендательные акты (декларации и т.п.), которые требуется учитывать, но которые при этом не являются международно-правовыми нормами в строгом смысле слова, а относятся к категории так называемого мягкого международного права.

Среди первой группы следует указать основополагающие документы ООН о правах человека. Это прежде всего Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 г. Все эти фундаментальные акты ООН признаны и (или) ратифицированы Российской Федерацией и являются источниками уголовно-процессуального права.

Что касается рекомендательных актов ООН, то с формальной точки зрения источниками российского уголовно-процессуального права они не являются. Однако их следует учитывать при толковании тех или иных международно-правовых норм, в законотворческой политике, при оценке того или иного уголовно-процессуального механизма (института) de lege ferenda. Особое внимание в последних документах ООН, в частности, уделяется принципу верховенства права, который самым тесным образом связан с правосудием. Декларация совещания на высоком уровне Генеральной Ассамблеи ООН по вопросу о верховенстве права на национальном и международном уровнях, утвержденная Резолюцией 67/1 Генеральной Ассамблеи от 24 сентября 2012 г. <1>, признает, что верховенство права относится в равной степени ко всем государствам и международным организациям, включая ООН и ее главные органы, и что уважение и поощрение верховенства права и правосудия должны служить руководством во всех видах их деятельности и обеспечивать предсказуемость и легитимность их действий.

--------------------------------

<1> http://www.un.org/ru/documents/ded_conv/ded_ruleoflaw.shtml

Одной из сфер деятельности ООН является предупреждение и борьба с преступностью, а также выработка стандартов уголовного правосудия. Уже прошло более 10 конгрессов ООН по предупреждению преступности и уголовному правосудию (последний на этот момент - 13-й конгресс в Катаре 2015 г.). В Сальвадорской декларации о комплексных стратегиях для ответа на глобальные вызовы: системы предупреждения преступности и уголовного правосудия и их развитие в изменяющемся мире, утвержденной Резолюцией Генеральной Ассамблеи 65/230 от 21 декабря 2010 г. <1>, подтверждается ценность и значение стандартов и норм ООН в области предупреждения преступности и уголовного правосудия. Определяется необходимость использования этих стандартов и норм в качестве руководящих принципов при разработке и осуществлении национальной политики, законов, процедур и программ в области предупреждения преступности и уголовного правосудия.

--------------------------------

<1> http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/ded_iustice.shtml

Конвенции и декларации ООН служат основой международного сотрудничества и взаимодействия в сфере уголовного судопроизводства на глобальном уровне.

3. Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. Значение решений Европейского суда по правам человека. Особую роль на европейском пространстве играет Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протоколы к ней (далее - Конвенция).

Некоторые положения Конвенции непосредственно относятся к уголовному судопроизводству: запрет пыток и бесчеловечного обращения (ст. 3), право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 5), право на справедливое судебное разбирательство, презумпцию невиновности (ст. 6) и наказание исключительно на основании закона (ст. 7), право на уважение частной и семейной жизни (ст. 8), право на эффективное средство правовой защиты (ст. 13).

Подчеркнем, что отношение европейских государств к Конвенции с точки зрения иерархии источников уголовно-процессуального права весьма неоднозначно <1>. Например, Бельгия, ратифицировавшая Конвенцию в 1955 г., признает ее приоритет по отношению к национальному уголовно-процессуальному праву <2>, хотя такой подход существует не во всех европейских странах.

--------------------------------

<1> Подробнее о месте Конвенции в системе источников уголовно-процессуального права европейских государств см.: Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. М., 2009. Кн. 11. С. 236.

<2> Pesquie B., revised by Yves Cartuyvels. The Belgian System // European Criminal Procedures / Ed. by M. Delmas-Marty and J.R. Spencer (English Translation). Cambridge, 2006. P. 82.

Россия ратифицировала Конвенцию Федеральным законом от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", признав при этом ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней.

При этом правовые позиции Европейского суда по правам человека (далее - Европейский суд) для национальных судов имеют либо обязательный, либо рекомендательный характер. Такой вывод следует из анализа Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. N 21 "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней". В том случае, если правовые позиции содержатся в окончательных постановлениях Европейского суда, принятых в отношении Российской Федерации, они являются обязательными для судов, но при условии, что не противоречат Конституции РФ <1>. Правовые позиции Европейского суда, изложенные в ставших окончательными постановлениях, которые приняты в отношении других государств - участников Конвенции, учитываются судом, если обстоятельства рассматриваемого им дела являются аналогичными обстоятельствам, ставшим предметом анализа и выводов Европейского суда.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 июля 2015 г. по делу о применимости решений ЕСПЧ на территории РФ (здесь же обозначены правовые механизмы, на основании которых Конституционный Суд РФ может признать решение ЕСПЧ, вынесенное в отношении нашей страны, противоречащим Конституции РФ и не подлежащим исполнению).

В названном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, кроме того, подчеркивается небезусловный приоритет Конвенции над национальным законодательством. Обращено внимание судов на то, что законодательство Российской Федерации может предусматривать более высокий уровень защиты прав и свобод человека в сравнении со стандартами, гарантируемыми Конвенцией и Протоколами к ней в толковании Суда. В таких случаях судам, руководствуясь ст. 53 Конвенции, необходимо применять положения, содержащиеся в законодательстве Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1>Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. N 21 "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней" // СПС "КонсультантПлюс".

Практика Европейского суда имеет значение не только в части разъяснения Конвенции: в отдельных решениях прямо обращается внимание на несовершенства национальных судебных систем. Применительно к Российской Федерации в Постановлении Европейского суда от 10 января 2012 г. по делу "Ананьев и другие (Ananyev and Others) против Российской Федерации", например, указывается, что Европейский суд "уже установил недостатки в работе российской судебной системы относительно чрезмерной длительности досудебного содержания под стражей без достаточных оснований. Начиная с Постановления по делу Калашникова 2002 года Европейский суд установил нарушение обязательства по обеспечению судебного разбирательства в разумный срок или освобождению до суда в соответствии с пунктом 3 статьи 5 Конвенции более чем в 80 делах против Российской Федерации, где национальные суды продлевали содержание заявителей под стражей, ссылаясь в основном на тяжесть выдвинутых обвинений и применяя ту же стереотипную формулировку без указания на особые обстоятельства или рассмотрения альтернативных мер пресечения".

В Постановлении от 29 апреля 2010 г. по делу "Юрий Яковлев (Yurij Yakovlev) против Российской Федерации" Европейский суд обращает внимание на неправильное понимание национальными судами "рисков того, что обвиняемый может скрыться из-под стражи. Помимо тяжести обвинений единственным фактором, на котором национальные суды основывали свою убежденность в том, что заявитель может скрыться, было наличие у него заграничного паспорта. В этой связи Европейский суд напоминает, что, несмотря на то, что суровость возможного приговора является важным фактором при оценке возможности побега или продолжения преступной деятельности, необходимость продления лишения свободы не может оцениваться с чисто абстрактной точки зрения. Эта необходимость должна быть рассмотрена с учетом ряда других значимых факторов, которые могут либо подтвердить наличие возможности побега или совершения повторного преступления, либо свести эту возможность к минимуму так, чтобы она не смогла явить собой оправдание содержания под стражей на время судебного разбирательства". Европейский суд тем самым подчеркнул, что только лишь наличие загранпаспорта не может служить достаточным свидетельством угрозы побега из-под стражи.

Следовательно, практика Европейского суда по правам человека в настоящее время имеет большое значение для совершенствования российского уголовно-процессуального законодательства и корректирует деятельность национальных судов с целью правильного понимания положений Конвенции 1950 г. Примером непосредственного влияния решений Европейского суда на российское уголовно-процессуальное законодательство стало появление в УПК РФ ст. 6.1 "Разумный срок уголовного судопроизводства". Кроме того, позиции Европейского суда развивают доктрину российского уголовно-процессуального права. Учет национальными судами решений Европейского суда - это проявление и более общей тенденции международной унификации права <1>.

--------------------------------

<1> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 19.

4. Многосторонние и двусторонние договоры Российской Федерации в сфере уголовной юстиции. Среди многосторонних договоров Российской Федерации в сфере уголовного судопроизводства немаловажную роль наряду с европейскими конвенциями <1> играют и акты Содружества Независимых Государств (СНГ) в этой сфере. СНГ было создано в 1991 г. государствами, ранее входившими в состав СССР. Одним из важнейших документов на постсоветском пространстве, регулирующих оказание правовой помощи, в том числе по уголовным делам, стала Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г., подписанная в Минске (далее - Минская конвенция 1993 г.) <2>. Позже Минская конвенция была изменена и дополнена Протоколом от 28 марта 1997 г. В настоящее время Россия подписала в Кишиневе, но не ратифицировала Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г. (далее - Кишиневская конвенция 2002 г.). Кишиневская конвенция, поскольку регулирует те же вопросы, что и предыдущая, после ратификации должна заменить собой Минскую конвенцию 1993 г. Это осложняет взаимодействие России с теми странами СНГ, которые уже ратифицировали Кишиневскую конвенцию 2002 г. (Белоруссия, Таджикистан, Казахстан, Азербайджан).

--------------------------------

<1> После вступления в Совет Европы Россия ратифицировала ряд конвенций, направленных на сотрудничество именно в области уголовного судопроизводства, например Европейскую конвенцию о взаимной правовой помощи по уголовным делам и Европейскую конвенцию о выдаче. Обе Конвенции ратифицированы Россией 25 октября 1999 г.

<2>Конвенция вступила в силу для Российской Федерации 10 декабря 1994 г.

В связи с тем что Кишиневская конвенция 2002 г. для России пока не актуальна, остановимся подробнее на положениях Минской конвенции. В ней фактически закреплен весь стандартный набор средств международной правовой помощи по уголовным делам: взаимное признание и исполнение судебных и иных решений, розыск и выдача лиц для привлечения их к уголовной ответственности или для приведения приговора в исполнение, осуществление уголовного преследования собственных граждан за преступления, совершенные на территориях договаривающихся государств, составление и пересылка документов, обмен правовой информацией. Формулируются в документе и основания отказа в выдаче. Надо отметить, что большинство запросов о выдаче поступают из Украины, Республики Узбекистан, Республики Беларусь <1>. Минская конвенция позволила создать механизм эффективного взаимодействия постсоветских государств в сфере уголовного судопроизводства.

--------------------------------

<1> http://genproc.gov.ru/ms/

Наряду с многосторонними соглашениями по оказанию взаимной правовой помощи по уголовным делам Россия заключает и двусторонние договоры подобного содержания. На сегодняшний день таких договоров насчитывается 34, а договоров, регулирующих выдачу, более 70 <1>. Не все из них ратифицированы. Например, Договор между Российской Федерацией и Объединенными Арабскими Эмиратами о взаимной правовой помощи по уголовным делам от 25 ноября 2014 г. еще не действует. Не потеряли юридической силы отдельные договоры, заключенные в период существования СССР (Россия официально является его правопреемницей). Так, до сих пор применяется на практике Договор между СССР и Федеративной Народной Республикой Югославией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 24 февраля 1962 г. <2>.

--------------------------------

<1> Перечень этих договоров можно посмотреть на официальном сайте Генеральной прокуратуры РФ.

<2> Действует в отношениях между Российской Федерацией и Боснией и Герцеговиной, Македонией, Сербией, Словенией, Хорватией, Черногорией. Примечательно, что указанный Договор "пережил" государства и используется их правопреемниками.

Тенденцией при заключении двусторонних договоров о взаимной правовой помощи является более детальная регламентация отдельных положений, нежели в многосторонних конвенциях.

Например, в Договоре между РФ и Турецкой Республикой от 1 декабря 2014 г. <1> устанавливается более четкий объем правовой помощи. Она включает в себя: 1) вручение документов; 2) получение показаний, заявлений лиц и других доказательств; 3) установление местонахождения и идентификацию лиц и предметов; 4) вызов свидетелей, потерпевших и экспертов для их добровольной явки в компетентный орган запрашивающей стороны; 5) передачу на время лиц, содержащихся под стражей или отбывающих наказание в виде лишения свободы, для участия в уголовном судопроизводстве на территории запрашивающей стороны в качестве свидетелей и потерпевших или для производства иных процессуальных действий, указанных в запросе; 6) осуществление мер по розыску, изъятию, аресту, конфискации и возврату доходов, полученных в результате преступной деятельности, и средств совершения преступления; 7) передачу документов, предметов и иных доказательств; 8) предоставление разрешения на присутствие при исполнении запроса лиц, указанных в запросе компетентных органов запрашивающей стороны; 9) исполнение запросов по осуществлению уголовного преследования в отношении граждан запрашиваемой стороны и лиц без гражданства, постоянно проживающих на ее территории; 10) обыск и изъятие; 11) другие виды правовой помощи, соответствующие целям договора, не противоречащие законодательству запрашиваемой стороны.

--------------------------------

<1> См. текст Договора на официальном сайте МИД России: http://mid.ru/BDOMP/spd_md.nsf/0/CBCD110963B05A7B43257E4C00247569.

Следует также отметить, что на смену гарантиям, предоставляемым выдаваемому лицу (такая норма содержится в подавляющем большинстве двусторонних договоров), пришло правило конкретности.

В названном выше Договоре между РФ и Турецкой Республикой это правило изложено следующим образом: выданное лицо не может быть заключено под стражу, преследоваться в уголовном порядке, подвергаться наказанию или отбыванию приговора, быть выдано третьему государству и его личная свобода ни по каким иным причинам не может быть ограничена в связи с преступлением, совершенным до его выдачи и не являющимся преступлением, обусловившим выдачу, за исключением следующих случаев: a) если запрашиваемая сторона по запросу дает согласие на это (в таком случае запрашивающая сторона представляет запрашиваемой стороне информацию и документы, указанные в ст. 25 Договора, необходимые для решения вопроса о даче такого согласия); b) если указанное лицо, имея возможность покинуть территорию стороны, которой оно было выдано, не сделало этого в течение 30 дней после своего окончательного освобождения или, покинув ее территорию, вернулось туда. В этот срок не включается время, в течение которого выданное лицо не могло покинуть территорию запрашивающей стороны по независящим от него обстоятельствам (ст. 31 Договора).

Многосторонние и двусторонние договоры могут быть заключены не только по вопросам правовой помощи по уголовным делам, но также и по другим вопросам, имеющим отношение к уголовному судопроизводству. Например, договоры о торговом судоходстве, консульские конвенции, соглашения о статусе российских воинских формирований, находящихся на территории других государств, и др.

§ 4. Законодательство, регламентирующее

уголовно-процессуальные отношения

1. Сравнительно-правовые модели организации уголовно-процессуального законодательства. Организация уголовно-процессуального законодательства не является универсальной в каждом государстве. В зависимости от формы государственного устройства, исторических традиций, прямых указаний в законе следует говорить о различных моделях его организации. Эти модели могут выделяться по разным критериям.

Одним из них является проблема организации уголовно-процессуального законодательства в федеративных государствах (для унитарных государств она, разумеется, отсутствует). Так, в федерациях возможны следующие модели:

1) "советская" модель. В период существования СССР на федеральном уровне принимался рамочный закон (Основы уголовно-процессуального законодательства Союза ССР и союзных республик), а потом каждый субъект (республика) принимал свой уголовно-процессуальный кодекс;

2) "немецкая" модель. Уголовно-процессуальное законодательство является исключительной сферой ведения федерации - в стране действует один единственный уголовно-процессуальный кодекс. Субъекты Федерации не имеют полномочий по регулированию уголовно-процессуальных отношений;

3) "швейцарская" модель. В Швейцарии произошла серьезная реформа уголовно-процессуального законодательства - в 2007 г. был принят единый УПК. При этом кантоны все же обладают некоторой автономией в сфере уголовного судопроизводства. Так, они вправе решать вопрос об организации специальных судов по мерам процессуального принуждения. Только три кантона на сегодняшний день организовали подобные суды;

4) "американская" модель. В каждом штате США есть собственное уголовное и уголовно-процессуальное законодательство. Вместе с тем существует федеральное уголовно-процессуальное законодательство, применяемое федеральными правоохранительными органами и в федеральных судах по делам о преступлениях федерального значения. Видимо, здесь мы встречаемся с наиболее серьезной децентрализацией при регулировании уголовно-процессуальных отношений в федеративных государствах - в теории ее называют дуализмом уголовно-процессуального права.

Другой критерий характерен только для государств с кодифицированным уголовно-процессуальным правом и касается методов его кодификации. Здесь можно выделить следующие модели:

1) классическую континентальную "наполеоновскую" модель единого автономного УПК: она была впервые реализована в ходе наполеоновских кодификаций начала XIX в. во Франции (Кодекс уголовного следствия - Code d'instruction criminelle 1808 г.). Сегодня она является наиболее распространенной в Европе (Франция, Германия, Италия, Австрия, Швейцария и др.), Латинской Америке, Африке, многих странах Азии и т.д.;

2) "шведскую" (скандинавскую) модель, когда в одном кодифицированном акте содержатся не только нормы уголовно-процессуального права, но и нормы гражданско-процессуального права (единый процессуальный кодекс);

3) "англосаксонскую" модель, когда уголовное (материальное) уголовно-процессуальное право соединены в одном кодифицированном законе. В качестве примера можно привести Канаду (Criminal Code), Мальту, проекты английских кодификаций.

2. Организация уголовно-процессуального законодательства в Российской Федерации. Основным источником уголовно-процессуального права Российской Федерации согласно Конституции РФ (ст. 71) являются федеральные законы. Под ними понимаются как федеральные конституционные законы, так и просто федеральные законы. Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Эти положения Конституции РФ конкретизируются в Федеральном законе от 14 июня 1994 г. N 5-ФЗ "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания". В соответствии с ним официальным опубликованием федерального конституционного закона, федерального закона считается первая публикация его полного текста в "Парламентской газете", "Российской газете", Собрании законодательства Российской Федерации или первое размещение (опубликование) на официальном интернет-портале правовой информации (www.pravo.gov.ru). Это общее правило распространяется на федеральные законы, регламентирующие уголовное судопроизводство.

Уголовно-процессуальное законодательство России является кодифицированным на уровне специальной уголовно-процессуальной кодификации (континентальная модель) и относится к исключительному ведению федерации. Субъекты РФ не вправе принимать никаких нормативных правовых актов в сфере уголовного процесса. В этом смысле, сравнивая нашу систему с другими федеративными государствами, наиболее близкой для нас моделью сегодня (в отличие от периода СССР) является немецкая.

В то же время не следует забывать, что в Российской Федерации понятие "закон" не является однородным, что необходимо учитывать и при анализе источников уголовно-процессуального права.

3. Федеральные конституционные законы. Федеральные конституционные законы (далее - ФКЗ) обладают большей юридической силой, так как обычные федеральные законы не могут им противоречить (ч. 3 ст. 76 Конституции РФ). В интересующей нас здесь плоскости особенно важным является то, что федеральные конституционные законы устанавливают организацию судебной системы Российской Федерации (судоустройство), без чего невозможно судопроизводство (собственно процессуальная деятельность). Иначе говоря, в России действует следующий подход: судоустройство регулируется на уровне федеральных конституционных законов, судопроизводство (в том числе уголовное) - на уровне федеральных законов.

Регулируя вопросы судоустройства, федеральные конституционные законы, безусловно, являются источниками уголовно-процессуального права. Судоустройство неразрывно связано с уголовным судопроизводством. Например, вопросы подсудности невозможно решить без учета норм ФКЗ от 7 февраля 2011 г. "О судах общей юрисдикции в Российской Федерации". Возможность изменения территориальной подсудности предполагается во время введения чрезвычайного или военного положения. Следовательно, норма ФКЗ от 30 мая 2001 г. "О чрезвычайном положении" о том, что в случае невозможности осуществления правосудия судами, действующими на территории, на которой введено чрезвычайное положение, по решению Верховного Суда РФ может быть изменена территориальная подсудность дел (ст. 35), относится к уголовно-процессуальному законодательству. Аналогичное положение закреплено и в ФКЗ от 30 января 2002 г. "О военном положении". Заметим, что в УПК РФ, когда речь идет об изменении территориальной подсудности уголовного дела (ст. 35) о полномочиях Верховного Суда РФ в этой сфере ничего не сказано.

4. Федеральные законы. Уголовно-процессуальный кодекс РФ. Как уже неоднократно отмечалось, российское уголовно-процессуальное право является кодифицированным на уровне федерального закона. Действующий УПК РФ был принят 18 декабря 2001 г. и вступил в силу с 1 июля 2002 г. <1>. Он является основным источником уголовно-процессуального права и по содержанию, и по значению (с точки зрения удельного веса в уголовно-процессуальном регулировании). На законодательном уровне особая стабильность УПК РФ подчеркивается тем, что с 2015 г. внесение изменений в него допускается только отдельными федеральными законами. Единственное исключение из этого правила - федеральные законы, одновременно вносящие поправки в УК РФ <2>.

--------------------------------

<1> По поводу общей характеристики действующей российской уголовно-процессуальной кодификации см. § 3 гл. 4 настоящего курса.

<2> Федеральный закон от 13 июля 2015 г. N 266-ФЗ "О внесении изменений в статью 8 Федерального закона "О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации" и Федеральный закон "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

В то же время немало вопросов возникает в связи с определением места УПК РФ в системе действующего российского законодательства и его соотношения с другими федеральными (федеральными конституционными) законами.

Вертикальная коллизия. Соотношение УПК РФ и ФКЗ. Проблема такого соотношения в правоприменительной практике возникла не случайно. Дело в том, что в ч. 1 ст. 7 УПК РФ не конкретизируется, какой федеральный закон не вправе применять суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель в случае его противоречия УПК РФ, т.е. в этой норме не проводится различие между федеральным конституционным и обычным федеральным законом. Ответ на этот вопрос был дан Конституционным Судом РФ <1>. Конституционный Суд РФ четко сформулировал правило, что, если в ходе производства по уголовному делу будет установлено несоответствие между федеральным конституционным законом и УПК РФ (который является обычным федеральным законом), применению подлежит именно федеральный конституционный закон. Это полностью соответствует коллизионному правилу о том, что "иерархически вышестоящая правовая норма отменяет действие нижестоящей" (lex superior derogatlegi inferior). Поэтому соотношение ФКЗ и УПК РФ носит условно вертикальный характер.

--------------------------------

<1>Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. N 13-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234, и 450 Уголовно-процессуального кодекса РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы" // СЗ РФ. 2004. N 27. Ст. 2804.

Горизонтальная коллизия. Соотношение УПК РФ с другими федеральными законами. В то же время в названном решении Конституционный Суд РФ признает приоритет УПК РФ в установлении порядка уголовного судопроизводства по сравнению с равными по юридической силе федеральными законами. Справедливости ради отметим, что речь идет не о безусловном приоритете, а о приоритете "сферы регулирования". Вывод Конституционного Суда РФ о приоритете УПК РФ по отношению к другим обычным федеральным законам основывается на двух аргументах: во-первых, на взаимосвязи с полностью кодифицированным материальным уголовным правом (подчеркивается роль уголовно-процессуального законодательства как формы реализации уголовного права), а во-вторых, на особой роли кодифицированного акта, осуществляющего комплексное нормативное регулирование тех или иных отношений. Но на самом деле в теории государства и права уже очень продолжительное время ведется полемика о коллизии кодифицированных и некодифицированных законов, равных по юридической силе <1>. Учитывая дискуссионность вопроса, однозначно принять позицию Конституционного Суда РФ о приоритете УПК РФ над другими федеральными законами нельзя. В этом случае "битва приоритетов" будет смещена в область взаимодействия кодексов, каждый из которых станет претендовать на первенство, хотя в реальной практике они чаще всего применяются одновременно (УК и УПК, ГК и УПК при разрешении гражданского иска в уголовном деле и т.д.). А вот аксиомы, помогающие разрешить коллизии в горизонтальной плоскости, следует напомнить: 1) последующая правовая норма отменяет действие предыдущей (lex posterior derogat priori); 2) специальная правовая норма отменяет действие общей (lex specialis derogat generali). Исходя из этих хорошо известных постулатов и должны разрешаться возникающие коллизии между законами равной юридической силы.

--------------------------------

<1> Бриксов В.В. О юридической силе кодифицированных федеральных законов // Журнал российского права. 2003. N 8. С. 82 - 92.

5. Иные федеральные законы. В отличие от материального уголовного права российское уголовно-процессуальное право не претендует на полноту кодификации. Поэтому не только УПК РФ содержит нормы, регулирующие уголовно-процессуальные отношения, но и множество других федеральных законов. В немецкой и австрийской правовой доктрине есть даже специальный термин, обозначающий именно эту группу источников уголовно-процессуального права - Nebengezetze (дополнительные законы).

Среди российских законов положения, имеющие значение для регулирования уголовного судопроизводства, содержатся, во-первых, в иных кодифицированных актах: УК РФ, УИК РФ и даже ГК РФ (например, ст. 1070). Конечно, нельзя не подчеркнуть особую значимость УК РФ (материального закона), которым определяется понятие преступления, категории преступлений, основания освобождения от уголовной ответственности, меры наказания и др. Без обращения к этим и другим уголовно-правовым нормам невозможно применение многих уголовно-процессуальных положений.

Во-вторых, дополнительными источниками уголовно-процессуального права являются некоторые некодифицированные законы, имеющие отношение к регламентации уголовного судопроизводства, например, Федеральные законы от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", от 15 июля 1995 г. N 103-ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления", от 20 августа 2004 г. N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства", от 20 августа 2004 г. N 113-ФЗ "О присяжных заседателях судов общей юрисдикции", от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации", от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" и др.

6. Пределы действия уголовно-процессуального закона. Для эффективного применения уголовно-процессуального закона надо четко определить границы его действия.