А) Общие положения. Определение

Перемена пассивного субъекта обязательства (должника) может происходить как в порядке пассивной делегации или экспромиссии (была подробно рассмотрена выше), так и в порядке пассивной цессии (интерцессии) и перевода долга. Действующий российский ГК знает только последний институт, посвящая ему всего две статьи - 391 и 392. При этом определения понятия "перевод долга" ГК не содержит, в силу чего мы предлагаем собственное определение, сформулированное на основе его норм и существующих по данному вопросу доктринальных взглядов.

Перевод долга представляет собой результат сложного юридического состава, состоящего из (а) договора о переводе долга, по которому одна сторона (старый должник (делегант или переводитель) слагает с себя обязанность, составляющую содержание определенного обязательства, перелагая ее (переводя) на другую сторону - нового должника (делегата или принимателя), и (б) односторонней сделки кредитора (делегатария), содержание которой заключается в даче им согласия на замену должника в обязательстве в соответствии с договором о переводе долга. В отличие от перевода цессия долга или пассивная цессия (интерцессия) - это смена должника в результате договора, по которому одна сторона (новый должник) принимает на себя обязанность перед другой стороной (кредитором) произвести исполнение определенного обязательства за третье лицо (должника), в то время как кредитор освобождает или обязуется освободить от обязанности старого должника*(345).

Рассмотрение перевода долга только как одного юридического факта - трехстороннего договора (договора с участием не только должников - старого и нового, но и кредитора) является глубоко ошибочным. Пункт 1 ст. 391 ГК устанавливает, что "Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора". Уже из одной этой формулировки видно, что законодатель желает различить акты перевода долга (акт, совершаемый должником*(346)) и дачи согласия кредитором и рассматривает их как две различные сделки - (а) перевод (договор должников) и (б) согласие (односторонний акт кредитора).

Таким образом, под фразой о переводе долга должником в действительности понимается перевод по соглашению (договору) должника с третьим лицом. Однако такой договор оказывается, как правило, осложненным отлагательным условием, ибо он не порождает всех намечаемых юридических последствий до того момента, пока не станет известно о положительном отношении кредитора к такому договору - его согласии на главный юридический результат такого договора (замену должника).

Указание законодателя на необходимость согласия кредитора не может расцениваться как требование об участии кредитора в самом договоре перевода долга, очевидно, следует еще и из того факта, что между участниками не складывается именно трехсторонних правоотношений. Результатом заключения договора о переводе долга является возникновение правоотношений между должниками - старым и новым. В этих отношениях не участвует кредитор. Результатом дачи согласия кредитора является возникновение новых обязательственных правоотношений между кредитором и новым должником (в них не участвует прежний должник) и прекращение обязательственных отношений между кредитором и первоначальным должником, в каковых не принимал участия новый должник. Перевод долга не вызывает необходимости в возникновении одного правоотношения с тремя участниками. Перевод долга служит основанием возникновения двух отношений, причем в каждом из них по два участника, и основанием прекращения одного отношения, также двухстороннего. Коль скоро не появляется трехсторонних отношений, то нет необходимости и в многостороннем договоре.

Каков практический смысл в рассмотрении согласия кредитора как односторонней сделки? Что пользы от того, что мы докажем данный тезис? В чем разница в правовых последствиях случая, когда речь идет о согласии кредитора как односторонней сделке, и последствиях случая понимания согласия как выражения воли вступить в трехсторонний договор? М.М. Агарков, руководствуясь современным ему гражданским законодательством (которое в этом вопросе не сильно, впрочем, отличается от сегодняшнего), отмечает следующие различия: (1) согласие, понимаемое как односторонняя сделка кредитора - это лишь одно из условий действенности договора перевода долга в отношении только одного из его последствий (замены должника), но не необходимый элемент самого этого договора. Это обстоятельство означает наличность и действительность договора перевода долга в отношении должника и третьего лица с момента его заключения, независимо от наличия или отсутствия согласия кредитора; (2) согласие, понимаемое как односторонняя сделка кредитора, является лишь санкцией замены должника в обязательстве, но не может расцениваться как санкционирование иных прав и обязанностей сторон по договору; (3) согласие, понимаемое как односторонняя сделка кредитора, не нуждается в принятии сторонами договора и вступает в силу с момента его восприятия должником или третьим лицом, чего нельзя сказать о волеизъявлении на участие в договоре; (4) согласие, понимаемое как односторонняя сделка кредитора, будучи данным и воспринятым, связывает кредитора в отношении должников и не позволяет взять обратно (во всяком случае его взятие обратно не может вновь обязать переводителя); (5) согласие, понимаемое как односторонняя сделка кредитора, не должно подчиняться требованиям законодательства о форме договора перевода долга*(347). Нам, пожалуй, и нечего прибавить к данному перечню, кроме единственного следующего уточнения: термин "согласие" здесь следует понимать в широком смысле, т.е. как акт изъявления кредиторской воли вообще, безотносительно к ее содержанию, т.е. обнимает собою не только собственно согласие, но и, напротив, также и несогласие.

Почему российское законодательство ограничилось нормами об одном лишь переводе долга и ничего не говорит о договоре интерцессии? Почему законодатель отдал предпочтение регулированию более сложных отношений, даже не упомянув при этом об отношениях юридически более простых? Нам представляется, это произошло потому, что на практике инициатива перевода долга чаще всего исходит от должника - именно он находит третье лицо (своего потенциального заместителя) и убеждает его принять на себя его, должника, долг (превратиться из должника потенциального в должника реального). Стремление должника связать такое третье лицо соглашением еще до того момента, пока он выяснит, согласен ли кредитор на такой перевод, является вполне естественным. И только в относительно редких случаях инициативу перевода долга проявляют посторонние обязательству лица, каковые, разумеется, обращаются в первую очередь именно к кредиторам, а не к должникам. Обыкновенно причиной этому служит стремление к приобретению требований к определенному должнику, диктуемое либо желанием помочь последнему (например, если речь идет о должнике - дочерней компании), или, напротив, внезапно предъявив ему требования, возникшие из уплаты за него и в его интересе долгов, поставить должника на грань банкротства. Вместе с тем ясно, что любая из этих целей достигается более простым способом - заключением договоров сингулярной сукцессии*(348). Учитывая же то, что сегодня редко кто пытается оказать помощь кому-либо из должников, хотя бы дочерним и зависимым структурам, можно объяснить себе, почему же распространенность интерцессии в практике весьма и весьма незначительна. Более того, следует отметить, что и законодательства большинства европейских государств не регулируют перевода долга посредством интерцессии. Исключением является Швейцарский обязательственный закон 1911 года.