Выяснение относимости и допустимости доказательств

Решение этих вопросов УПК РФ также относит к оценке доказательств. Но трудно себе представить, чтобы при познании содержания доказательства эти вопросы оставались в стороне или чтобы ими можно было пренебречь, "оставив на потом". К тому же - подчеркнем это еще раз - исследование доказательств неотделимо от их оценки.

Под относимостью доказательств следует понимать их связь с предметом доказывания и с иными обстоятельствами дела, установление которых необходимо для достижения цели судопроизводства. Относимость доказательств есть проявление их свойства подтверждать или опровергать существенные для дела обстоятельства. Как справедливо отмечается в литературе, решение вопроса об относимости доказательств предполагает выяснение, входит ли факт, для установления которого привлекается данное доказательство, в предмет доказывания и способно ли доказательство с учетом его содержания этот факт устанавливать, доказывать*(329).

Для решения вопроса об относимости доказательств необходимо четкое представление о составе преступления, которое является предметом доказывания. "От того, насколько правильно представляют себе следователь, суд признаки конкретного состава преступления, зависит и оценка ими относимости установленных фактов для вывода о виновности или невиновности лица в совершении конкретного преступления... В этом смысле можно сказать, что уголовный закон через соответствующие положения Общей части и диспозиции статей Особенной части помогает следователю, суду определить круг фактических данных, которые должны быть оценены как относящиеся к делу"*(330).

Допустимость доказательства означает его законность, правомерность его использования для установления истины. Она определяется прежде всего законностью способа получения доказательства, допустимостью того источника, в котором доказательство содержится. Закон дает исчерпывающий перечень видов этих источников, и поэтому фактические данные, почерпнутые из источника любого иного, не предусмотренного законом вида, не могут по действующему закону приниматься во внимание и допускаться в качестве доказательств. Кроме того, допустимость источника доказательств определяется еще и тем, были ли соблюдены при его получении, формировании все необходимые требования уголовно-процессуального закона.

Часть 1 ст. 75 УПК РФ связывает недопустимость доказательства с нарушением лишь требований самого УПК, однако, согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Конституция, таким образом, признает недопустимыми доказательства, собранные субъектами доказывания с нарушением любого федерального закона, а не только УПК РФ, так что вполне можно согласиться с мнением А.В. Смирнова и К.Б. Калиновского: конституционная норма в случае коллизии имеет преимущество перед отраслевой, так что ч. 1 ст. 75 УПК РФ следует толковать расширительно - в соответствии с текстом Конституции РФ*(331).

Не всякий УПК содержит исчерпывающий перечень источников доказательств. Например, УПК Болгарии и Венгрии знают только примерный перечень. Более того, в УПК Венгрии есть, например, ч. 2 § 61 ст. 1 гл. IV, в которой говорится: "В ходе производства возможно использование и таких средств доказывания, которые компетентные органы власти - при выполнении задач, предусмотренных законом, - получили до возбуждения уголовного производства". Это положение, в сущности, решает многие проблемы реализации при расследовании оперативных данных. Но суть вопроса, как нам представляется, не только, да и не столько в этом. Нужен ли вообще исчерпывающий перечень источников доказательств при декларированной свободной оценке доказательств? Не сковывает ли такой перечень инициативы субъектов доказывания и не отражается ли это в конечном счете на эффективности раскрытия и расследования преступлений?

В отечественной следственной практике долгое время широко использовалось такое следственное действие, которое не было предусмотрено УПК РСФСР, - проверка и уточнение показаний на месте. Оно является весьма эффективным способом собирания доказательств по ряду категорий уголовных дел, особенно по делам о кражах и т.п. Отсутствие упоминания об этом действии в законе не останавливало ни работников органов дознания, ни следователей от его проведения, хотя в материалах дела оно, естественно, фигурировало "под псевдонимом": как воспроизведение показаний на месте, осмотр с участием подозреваемого (обвиняемого, свидетеля), допрос на месте, следственный эксперимент и т.п., хотя ни одним из этих и подобных действий оно не являлось.

Исчерпывающий перечень средств доказывания и их источников объективно препятствует оперативному использованию в доказывании новинок науки и техники, прошедших научную и практическую апробацию и существенно расширяющих возможности установления истины по уголовным делам. Законодательная техника не в состоянии оперативно внести нужные изменения и дополнения в закон - и в результате к моменту их легализации в законе они могут утратить свою актуальность, поскольку технический прогресс остановить невозможно.

Современное положение дел, при котором, с одной стороны, ст. 74 УПК РФ дает исчерпывающий перечень возможных разновидностей источников доказательств, с другой стороны, ст. 84 УПК определяет понятие "иных документов" весьма туманно, а сверх того ст. 75 дает предельно широкое определение понятию "недопустимых доказательств", конкретизируя при этом отдельные их случаи, - выглядит неудовлетворительным.

Решение вопроса, как представляется, лежит в плоскости установления в законе примерного перечня источников доказательств наряду с детальной регламентацией тех требований, которым они должны удовлетворять. При соответствии этим требованиям вопроса о допустимости источника доказательств и соответственно содержащихся в нем доказательств ни в теории, ни в практике не возникнет.

Однако и в допустимых источниках могут содержаться данные, которые нельзя использовать в качестве доказательств: предположения, догадки, слухи и т.п. Следует упомянуть и о таких фактах, которые устанавливают существенные для дела, но не требующие доказательств обстоятельства, например общеизвестные истины; а также о фактах, явно противоречащих естественным законам природы (и потому не могущих быть признанными достоверными).

Допустимость и относимость доказательств тесно связаны между собой: вопрос о допустимости возникает только при рассмотрении относимых доказательств, а относимыми могут быть признаны только допустимые доказательства.

Как уже указывалось, законодатель явно указал некоторые случаи признания доказательств заведомо недопустимыми (п. 1-3 ч. 2 ст. 75); однако эти нормы представляются, как минимум, весьма спорными.

Так, п. 1 данной части (показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника (разрядка моя. - А.Б.), и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде) вызывает серьезные сомнения.

Если совершеннолетний, вменяемый, вполне правоспособный субъект добровольно отказался от защитника - специально подчеркнем: в ситуации, когда закон особо не оговаривает обязательного участия защитника! - почему же это должно стать основанием для такого "дезавуирования" его показаний? Парадоксальным следствием такой странной нормы неминуемо становится разумное недоверие следователя к вполне возможному и вполне законному желанию обвиняемого отказаться от защитника*(332) и, тем самым, ущемление права обвиняемого на защиту!

Цель введения такой нормы, конечно, вполне понятна. Разработчики кодекса пытались таким образом бороться с, увы, распространенным явлением - попыткой следователя заставить обвиняемого (подозреваемого) отказаться от защитника с тем, чтобы с ним было проще "работать"*(333). Однако способ "решения" этой проблемы, зафиксированный данной нормой, сам порождает много иных, ничуть не менее серьезных проблем.

Не все ясно и в отношении п. 2 (показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности).

Понятно, что эта норма основана на том бесспорном соображении, что доказательством могут быть лишь сведения о конкретных обстоятельствах дела (но не предположения и догадки), причем сведения, основанные на слухах или полученные из неизвестных источников, недостаточно надежны и конкретны и трудно проверяемы. В то же время, хотя в отношении свидетеля явно декларируется наличие источника его осведомленности, для показаний потерпевшего такого указания вовсе нет.

А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский объясняют это предположением, что потерпевший, как правило, сам является первоисточником данных о совершенном преступлении и редко может давать показания по слуху*(334); однако такое объяснение совершенно неудовлетворительно. Во-первых, понятие "редко" вряд ли может само по себе быть уместно в данном контексте, во-вторых, вполне очевидно, что потерпевший может быть допрошен не только об обстоятельствах совершения против него преступления, но и о совсем других фактах и событиях, в том числе и таких, о которых он может судить и понаслышке.

Требует специальной конкретизации и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, объявляющий недопустимыми и иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса. Любые ли нарушения требований УПК должны влечь за собой признание соответствующих доказательств недопустимыми?

Т.А. Боголюбова, комментируя ст. 75 УПК РФ, отвечает на этот вопрос однозначно положительно, поскольку "УПК РФ не устанавливает градацию этих нарушений по значимости, не различает их по форме и содержанию"*(335).

В.М. Савицкий полагает, что всякое нарушение закона при собирании доказательств должно влечь за собой признание их ничтожности, в противном случае классификация нарушений на существенные и несущественные может привести к косвенному благословению незначительных нарушений закона, потребуется иерархия процессуальных норм по степени их важности и углубится эрозия законности в уголовном судопроизводстве*(336). Н.М. Кипнис также не считает возможным выработать критерии определения существенности нарушений процессуальной формы доказательств, признавая возможность ее восполнения при устранимых нарушениях*(337).

На наш взгляд, более гибкая позиция, признающая возможность наличия существенных и несущественных нарушений закона и различный их учет при исследовании доказательств*(338), имеет немало плюсов.

Оставаясь в ее рамках, рассмотрим прежде всего идею исправления допущенных нарушений закона, приводящую к введению понятия устранимых (или опровержимых) и неустранимых нарушений. Принципиально неустранимо, например, такое нарушение, как получение от обвиняемого признательных показаний путем применения пыток или иных жестоких видов обращения: в результате такого нарушения процесс перестал отвечать требованиям справедливой судебной процедуры, где стороны должны находиться в равном положении.

Вместе с тем, не все процессуальные нарушения (даже неустранимые), допущенные в ходе производства по делу, являются существенными для получения доказательств. Так, присутствие в суде при допросе обвиняемого малолетних зрителей (в возрасте до 16 лет), не обусловленное явным разрешением председательствующего, является процессуальным нарушением (ч. 6 ст. 241 УПК РФ), но его вполне можно счесть несущественным для получения доказательств, а потому не уничтожающим их допустимости*(339).

Вопрос о построении критериев, позволяющих определить, является ли то или иное нарушение существенным и неустранимым, представляет отдельный интерес. А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский в своем комментарии к ст. 75 УПК РФ указывают на следующие существенные и неустранимые процессуальные нарушения, влекущие, по их мнению, признание полученных доказательств недопустимыми:

- применение физического или психологического принуждения без законных на то оснований, а также применение таких методов расследования, которые могут нарушить способность к правильным суждениям и принятию адекватных решений;

- прямое введение в заблуждение одной из сторон относительно ее прав, а также умолчание о них там, где без разъяснения прав невозможно обеспечить реальное равенство сторон;

- ограничение при доказывании обстоятельств дела исследованием производных источников доказательств, если имеется фактическая возможность представления (достижимость) первоисточников;

- наличие оснований для отвода судьи, прокурора, дознавателя, следователя, участвовавших в собирании доказательств;

- незаконное изменение субъектного состава процессуальных правоотношений, способное изменить установленный законом баланс сил в пользу одной из сторон (нарушение правил подследственности, незаконное участие в проведении предварительного следствия ненадлежащих следователей, органов дознания и их сотрудников и т.д.);

- процессуальные нарушения, которые объективно оставляют неустранимые сомнения в достоверности полученных данных*(340).

Хотя многое в этом списке вызывает сомнения, но сама идея формализации понятия существенных неустранимых нарушений закона (и явного указания на наиболее типичные из них) при анализе допустимости доказательств заслуживает внимания.

Интересной представляется и идея так называемой асимметричной оценки доказательств. Как отмечает С.Н. Гаврилов, вопрос заключается в том, что правовые последствия нарушения правил о допустимости доказательств могут быть неодинаковыми для представителей обвинения и защиты*(341). Более спорна позиция В.М. Савицкого, считающего, что вопрос о допустимости некоего доказательства правомерно ставить лишь тогда, когда этим доказательством оперируют для подтверждения виновности и последующего осуждения обвиняемого; если же доказательства, полученные с нарушением закона, используются для отстаивания невиновности обвиняемого или смягчения его вины, то они обязательно должны приниматься во внимание следователем, прокурором и судом (ибо они не доказывают ничего нового, кроме того, что само по себе не требует никаких доказательств)*(342).

Н.М. Кипнис полагал, что асимметрия правил о допустимости доказательств должна применяться судом в конкретных случаях, круг которых может определить только правоприменительная практика, а пока для закрепления в законе положений об асимметрии правил допустимости доказательств нет достаточных оснований*(343). Впрочем, позже Н.М. Кипнис уточнил свою позицию, отметив, что в случаях, когда сторона обвинения получает доказательство с нарушением закона, но сам результат следственного действия сомнений не вызывает, защита вправе использовать этот результат*(344). С этой точкой зрения солидаризировался и М.О. Баев*(345), сославшись на известный пример, в котором потерпевший не опознал обвиняемого в присутствии лишь одного понятого вместо необходимых двух. Адвокат, по смыслу ситуации, стремился к тому, чтобы суд (тем более - суд присяжных) признал, что потерпевший не узнал обвиняемого, - это усиливает позицию защиты, тем более что процессуальное нарушение допущено стороной обвинения, а исключение доказательства как недопустимого явится, по сути, процессуальной санкцией, наказывающей сторону защиты, которая никакого нарушения не допускала*(346).

Наконец, в уже упомянутом комментарии А.В. Смирнова и К.Б. Калиновского асимметрия при оценке доказательств усматривается в том, что при получении следователем, прокурором, дознавателем, судом оправдывающего обвиняемого доказательства с нарушением законного порядка, оно по ходатайству стороны защиты должно быть признано допустимым, ибо в любом случае порождает определенные сомнения в виновности обвиняемого*(347). При всей небесспорности этого тезиса, нельзя не признать, что определенная логика в нем есть.

Оценка доказательств

Даже самый убедительный аргумент достоин терпеливого испытания; особенно никто не должен отказываться от права собственного решения, хотя бы даже в угоду величайшему авторитету (Макс Нордау).