От 28 февраля 2008 г. по делу N А40-46079/07-126-334

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 28 февраля 2008 г. по делу N А40-46079/07-126-334

Резолютивная часть решения объявлена 20 февраля 2008 года

Решение в полном объеме изготовлено 28 февраля 2008 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи М.

При ведении протокола судебного заседания судьей.

с участием представителей:

от заявителя - В.Д., дов. N 5 от 22.06.2006 г.,

от ответчика - Г., уд. УР N 412115 дов. N 1 от 18.01.08 г.; В.А. уд. УР N 407381 дов. N 25 от 30.01.08 г.; Ю. уд. УР N 397881 дов. N 26 от 30.01.08 г.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО "Фарт"

к МИ ФНС России N 49 по г. Москве

о признании недействительным решения МИ ФНС России N 49 по г. Москве от 22.08.2007 г. N 44 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения".

установил:

ООО "Фарт" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России N 49 по г. Москве от 22.08.2007 г. N 44 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Заявитель полагает, что решение N 44 от 22.08.2007 г. не соответствует закону, нарушает права и законные интересы ООО "Фарт" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Представитель ответчика с иском не согласен по доводам оспариваемого решения и отзыва.

Исследовав материалы дела, дополнительно представленные доказательства, выслушав стороны, суд приходит к выводу, что заявленные требования ООО "Фарт" подлежат удовлетворению частично.

По результатам выездной проверки составлен Акт N 44 от 19.07.2007 г. и принято решение N 44 от 22.08.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением заявителю предложено уплатить недоимку в размере 4 734 922 рубля, начислены пени в связи с несвоевременной уплатой сумм налогов в размере 376 827 рублей, рассчитан штраф за совершение налоговых правонарушений в размере 946 985 рублей.

Налог на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1.1.1 обжалуемого решения Обществу доначислен НДС за 2006 г. в размере 272 814 руб. в связи с тем, что ООО "Фарт" в 2006 году предоставлял безвозмездно Кафе-клубу нежилые помещения, арендованные заявителем у ООО "Вавилон", а впоследствии у ОАО "ГК "Центральный".

Заявитель в суде пояснил, что не оспаривает факт предоставления Кафе-клубу помещения, однако считает необоснованным определение налоговым органом цены безвозмездных услуг для целей налогообложения.

Из обжалуемого решения следует, что в 2006 году ООО "Фарт" и ООО "Вавилон" заключили договор аренды нежилого помещения N 01-07/ДА от 01.07.2006 г. Согласно данному договору ООО "Вавилон" - арендодатель, передает во временное пользование и владение нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Тверская д. 10 стр. 1, общей площадью 1007 кв. м. Стоимость арендной платы, согласно договору, за 1 календарный год составляет 200000 долларов США, в том числе НДС в размере 30 508 долларов 47 центов по курсу ЦБ РФ на последнее число отчетного месяца. В октябре 2006 года ООО "Фарт" заключило договор аренды б/н от 13.10.1006 г. с ОАО "Гостиничный комплекс "Центральный". Согласно договору ОАО "ГК "Центральный" - арендодатель, представляет, а ООО "Фарт" арендатор принимает во временное владение и пользование нежилые помещения, находящиеся в собственности арендодателя, общей площадью 1007 кв. м. Стоимость арендной платы по договору составляет за 1 календарный год 200 400 долларов США, включая НДС.

При проведении выездной проверки налоговым органом установлено, что ООО "Фарт" предоставило безвозмездно в 2006 году нежилые помещения 168 кв. м (153,3 кв. м на 2 этаже здания и 15 кв. м на 3 этаже здания) ООО "Кафе-клуб "Астория" Тверская 10, арендованные самим ООО "Фарт" у ООО "Вавилон".

При определении размера оказанных услуг по безвозмездному предоставлению Кафе-клубу помещения Инспекция использовала данные агентства недвижимости "SwissRealtyGroup" о рыночной стоимости аренды нежилых помещений в пределах Садового Кольца, т.е. определяла цену услуги с учетом положений ст. 40 НК РФ.

Согласно данным этого агентства недвижимости аренда 1 кв. м нежилых помещений, расположенных на Тверской улице для первого этажа 3000 - 4000, второго и третьего этажа составляют 800 - 1500 долларов США, в. т.ч. НДС.

Учитывая данное обстоятельство, Инспекция пришла в решении к выводу, что заявитель ООО "Фарт" не уплатил НДС за 2006 год в размере 272 814 рублей, согласно произведенного расчета, исходя из 800 долларов США и 168 кв. м, безвозмездно предоставленного помещения (второй лист решения том 1 л.д. 35).

Суд считает выводы налогового органа не соответствующими налоговому законодательству по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

В пункте 2 этой статьи приведен исчерпывающий перечень случаев, когда налоговые органы вправе проверить правильность применения цен по сделкам, а именно: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного времени.

Как следует из п. 3 ст. 40 НК РФ, если налоговый орган выявит наличие одного из вышеперечисленных случаев и в результате последующей проверки правильности применения цен установит, что цены товаров, работ, услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров, работ, услуг, он вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Инспекцией направлен запрос в агентство недвижимости "SwissRealtyGroup" о необходимости предоставления сведений о рыночной стоимости аренды 1 кв. метра нежилых помещений, расположенных в пределах Садового кольца (ул. Тверская, метро Пушкинская, Тверская, Чеховская).

Суд соглашается с мнением заявителя, о том, что применение налоговым органом данных агентства "SwissRealtyGroup" при определении цены аренды нежилых помещений, необоснованно.

В соответствии с Письмом УМНС РФ по г. Москве от 25.04.2000 г. N 03-08/16182, дан перечень источников информации, которые могут быть использованы при определении налоговым органом рыночной цены товара (работ, услуг) в соответствии с п. 11 ст. 40 НК РФ: официальная информация государственных органов по статистике и органов, регулирующих ценообразование; информация о рыночных ценах, опубликованных в печатных изданиях или доведенная до сведения общественности средствами массовой информации. Кроме того, оценка рыночной цены на продукцию может быть осуществлена в соответствии с ФЗ от 29.07.98 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ", оценщиком, получившим лицензию в установленном порядке. При этом следует учитывать, что ст. 5Закона к объектам оценки отнесены не только материальные объекты товары, продукция, но и работы, услуги, информация.

Вместе с тем, налоговый орган не использовал ни одного из вышеперечисленных, официальных источников информации, не осуществил независимую оценку величины арендной платы заявителя.

Налоговый орган при проведении проверки обязан был установить рыночную цену услуги, причем на идентичные, однородные услуги.

Рыночной ценой услуг, товаров, работ, признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных, а при их отсутствии, однородных, услуг, работ, товаров, в сопоставимых экономических условиях.

Судом учитывается, то обстоятельство, что налоговый орган в оспариваемом решении не указывает на метод определения рыночной цены, на основании которой, делает вывод о занижении налогоплательщиком этой цены.

Для определения соответствия цены услуги уровню рыночных цен на данную услугу должны были быть установлены количественные и качественные характеристики объекта, влияющие или, которые могли повлиять, на размер арендной платы; должен быть проведен анализ рынка арендных услуг; должны быть произведены расчеты и определена итоговая величина стоимости арендных ставок по идентичным объектам недвижимости.

При определении стоимости арендных платежей должны были быть учтены имеющие существенное значение параметры объекта, его функциональное назначение и использование, инженерно-техническая оснащенность, год постройки, техническое состояние помещений, местоположение объекта, сроки арендных обязательств (долгосрочная или краткосрочная аренда), условия платежа, размер помещений и иные существенные условия, влияющие на определение размера арендных платежей.

Суд полагает, что довод налогоплательщика о том, что при определении цены аренды площади, занимаемой Кафе-клубом на территории ООО "Фарт", в силу п. 1 ст. 40 НК РФ следует исходить из стоимости аренды, по которой эту услугу покупало ООО "Фарт", определенной договорами аренды: от 01.07.2006 г. между ООО "Фарт" и ООО "Вавилон", в размере 198 долларов США за 1 кв. м, а впоследствии договором от 13.10.2006 г. между ООО "Фарт" и ОАО "ГК "Центральный" в размере 199 долларов США за 1 кв. м.

Кроме того, налоговым органом не учтено, что сделка по сдаче в аренду нежилых помещений носила кратковременный характер, и, как указывает заявитель, помещения требовали капитального ремонта, учитывая год постройки 1909 год, и износ здания на 1998 год составляет 53% (том 5 л.д. 82 - 92).

Статьей 424 ГК РФ установлено право сторон при заключении хозяйственных договоров самостоятельно определять цену товара, работ, услуг, но при этом стороны ограничены нормами ст. 40НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товара, работ, услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Суд полагает, что вывод Инспекции, изложенный в оспариваемом решении, основанный на данных, предоставленных агентством "SwissRealtyGroup", не может служить основанием для определения рыночной цены арендных услуг, которые установлены п. 4, 5 ст. 40 НК РФ и не может служить основанием для:

- доначисления в полном объеме налога на добавленную стоимость за 2006 г. в размере 272 814 рублей (пункт 1.1.1 мотивировочной части, пункт 3.1. резолютивной части решения);

- начисление пени по НДС в размере 200 007 рублей (пункт 2 резолютивной части решения);

- привлечение к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в размере 451 691 рубль за неуплату в бюджет НДС (пункт 1 резолютивной части решения).

Пункт 1.1.2. решения содержит вывод о неуплате заявителем в бюджет налога на добавленную стоимость за 2006 год в размере 1 985 640 рублей со стороны безвозмездно оказанных в пользу ООО "Кафе-клуб "Астория, Тверская 10" (далее - Кафе-клуб) рекламных услуг. Данная сумма недоимки согласно решения сложилась из следующего.

Согласно представленным налогоплательщиком в ходе проверки документам его расходы на рекламу и информацию в СМИ за 2006 г. составили 11 031 335 рублей. Инспекцией были направлены поручения об истребовании документов (информации) в инспекции по организациям, с которыми ООО "Фарт" заключало договора рекламы.

Из ответов на поручения ИФНС N 13, ИФНС N 15 по г. Москве, налоговым органом сделан вывод, что ООО "Фарт" проводило рекламные кампании не только в отношении своей организации, но также и в отношении Кафе-клуба, т.е. оказало рекламных услуг этому предприятию на сумму 11 031 335 рублей, что является объектом налогообложения НДС.

Судом установлено, что между ООО "Фарт" и Кафе-клубом 17.05.2006 г. было заключено Соглашение о сотрудничестве, в соответствии с которым, учитывая совместную деятельность в рамках Культурно-развлекательного центра (КРЦ) и общую целевую аудиторию игорного заведения (казино) и кафе-клуба, стороны обязались рекламировать деятельность КРЦ.

В функциональную структуру КРЦ "Астория" входит казино "Астория" (с покерным клубом "Астория", игровыми залами "Астория", "Астория-У1Р") и кафе-клуб "Астория". Целевая аудитория (клиентура) посетителей КРЦ "Астория" неразрывно едина как для казино, так и для кафе-клуба. Поэтому, положения Соглашения о сотрудничестве от 17.05.2006 г. и определяли направленность на рекламу Культурно-развлекательного центра "Астория", а не ООО "Кафе-клуб "Астория, "Тверская 10".

С учетом, того, что п. 5 ст. 38 НК РФ именно систематическая деятельность признается для целей налогообложения обязательным признаком услуги, в связи с чем невозможно отнести рекламные продукты, заказчиком которого был ООО "Фарт" к услугам, оказанным Кафе-клубу в том значении, в каком указанное понятие услуги для целей налогообложения содержатся в Налоговом кодексе РФ.

Пунктом 8 статьи 101 НК РФ установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогового правонарушения, так как они установлены проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Согласно пп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты, нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Однако в оспариваемом решением в пункте 1.1.2. вывод об оказании услуг в пользу Кафе-клуба документально подтвержден ответами ИФНС N 13, N 15 по г. Москве только в отношении рекламных услуг оказываемых ООО "Граммофон" и ООО "Юнайтед Пресс".

Расходы ООО "Фарт" на услуги ООО "Граммофон" составили 320 250 рублей включая НДС; на услуги ООО "Юнайтед Пресс" 335 683 рублей, включая НДС, а всего на услуги этих двух контрагентов 655 933 руб.

В отношении остальных расходов ООО "Фарт" на рекламу в размере 10 375 402 рублей (11031335 - 655 933) налоговым органом не приведены ссылки на документы и документальные факты, подтверждающие занижение налоговой базы.

При определении объекта налогообложения и доначислении НДС Инспекция сделала расчет из общего размера расходов ООО "Фарт" на рекламу и информацию за 2006 г., а именно из суммы 11 031 335 рублей.

При этом, Инспекция, при проведении проверки не установила, в какой доле или в каком соотношении оказанные услуги по каждой сделке оказаны в пользу самого ООО "Фарт", а в каком в пользу Кафе-клуба.

Таким образом, размер стоимости рекламных услуг как объекта налогообложения НДС налоговым органом определен необоснованно, исходя из общей суммы расходов на рекламу.

Судом исследованы предоставленные дополнительные документы со стороны налогового органа по рекламных услугам, а именно по договорным отношениям ООО "Фарт" и организаций, которые выполняли услуги по размещению рекламы: ЗАО "Афиша Индастриз", ЗАО "Лига Игр", ООО "Уником", ООО "РА Нью-Тон", ООО "Юнайтед Пресс", которые подтверждают проведение рекламных услуг, заказчиком которых выступал ООО "Фарт", что им не оспаривается. Но, не обосновывают правомочность расчета размера стоимости рекламных услуг как объекта налогообложения из которого исходил налоговый орган.

Учитывая, то обстоятельство, что суд не может подменять полномочия налогового органа при рассмотрении дела, и самостоятельно определить и выделить какую долю рекламных услуг заявитель оказывал в отношении своей организации, а какую долю в отношении ООО "Кафе-клуб Астория" Тверская. 10, суд приходит к выводу, что расчет суммы неуплаченного налога на добавленную стоимость из расчета всей суммы расходов на рекламу в 2006 году в размере 1 985 640 рублей, произведен налоговым органом необоснованно.

Из п. 2.1.1. оспариваемого решения следует, что при проверке своевременности перечисления в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц за проверяемый период установлено, что допущено несвоевременное перечисление в бюджет налоговым агентом налога на доходы физических лиц удержанных из денежных средств, выплаченных физическим лицам в 2006 году. В соответствии со ст. 75 НК РФ от 31.07.98 г. N 146-ФЗ на сумму налога, уплаченного в бюджет в более поздние сроки по сравнению с установленным законодательством, начислены пени в размере 3075 рублей.

Несмотря на то, что заявителем оспаривается решение налогового органа в целом, согласно поданному заявлению, отказа от иска в данной части не заявлено, заявитель согласен с выводами Инспекции по данному пункту и не оспаривает его законность.

В пункте 2.1.2. обжалуемого решения Инспекцией указано на неисчисление и неуплату ООО "Фарт" в бюджет налога на доходы физических лиц за 2006 в год в размере 626 957 рублей, данный вывод сложился из следующего.

Как следует из решения, при проверке налоговых карточек (1НДФЛ), расчетно-платежных ведомостей, карточек бухгалтерского счета N 68.1 "расчеты по налогам и сборам. НДФЛ" за 2006 год реестра подачи сведений на физических лиц (2НДФЛ) за 2006 год, установлен факт занижения заработной платы отдельным категориям работников организации.

Налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ были допрошен ряд работников, занимавших в 2006 году должности пит-боссов и крупье (дилеров) казино, которые, как следует из решения, пояснили, что получали заработную плату в размере 54 000 рублей и 24 000 рублей.

Налоговым органом на основании этих пояснений, исчислена не отраженная в учете заработная плата работников и произведен перерасчет налоговой базы по налогу на доходы физических лиц.

Таким образом, налоговым органом сделан вывод, что ежемесячная заработная плата работников организации за 2006 год была значительно выше, чем следует из штатного расписания, расчетно-платежных ведомостей и карточек по учету доходов и налога на доходы физических лиц, а именно "пит-босс" - 7000 рублей, "дилер" - 5000 рублей.

Заявитель, считает, что денежные суммы ежемесячного дохода указанные в протоколах приводились работниками с учетом "чаевых" выплат, выплачиваемых не организацией, а получаемых непосредственно работниками от участников азартных игр.

Судом исследовались представленные расчетно-платежные ведомости, трудовые договора по работникам организации.

В частности на примере одного сотрудника казино. Согласно трудового договора N 30 от 16.05.2006 года заключенному с С. она принимается на работу в должности крупье (дилер 2 кат.) ее заработная плата составляет 7500 рублей за полный отработанный месяц (том 2 л.д. 146 - 149). Согласно расчетной ведомости за июнь 2006 г. С. за 21 день начислено 7500 рублей (том 2 л.д. 108). В соответствии с платежной ведомостью за июнь 2006 года (том 3 л.д. 58), С. получила 6525 рублей. (за минусом удержанной суммы 975 рублей).

Из представленных документов следует, что документально подтвержденная заработная плата крупье (дилер 2 кат. 7500 рублей).

Именно данные документы могут служить основой для определения заработной платы работников предприятия, а следовательно, и только на их основе должно производиться исчисление налоговой базы по налогу на доходы физических лиц.

В связи с чем, суд полагает, что произведенный налоговым органом расчет не отраженной в учете заработной плате с мая по декабрь 2006 года работников, на основании допросов нескольких работников, занимавших в 2006 году должности пит-боссов и крупье (дилеров), является недостоверным, носит предположительный характер, не соответствует требованиям закона и представленным документам.

Таким образом, доначисление налога на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 626 956 рублей (п. 2.1.2. мотивировочной части, п. 3.1. резолютивной части решения), начисление пени по НДФЛ в размере 57 068 рублей, является незаконным.

Пункт 3.1. Аналогичный вывод сделан налоговым органом в оспариваемом решении и в отношении единого социального налога за 2006 год, который по расчетам налогового органа должен составлять 578 730 рублей исходя из налоговой базы 4 822 743 рублей.

Суд полагает, что доначисление единого социального налога за 2006 г. в размере 578 730 рублей (п. 3.1. мотивировочной части, пп. 3 п. 3.1. резолютивной части решения); начисление пени по ЕСН в размере 24 337 рублей (пп. 3 п. 2. резолютивной части решения), является незаконным, не отражает действительное, документально подтвержденные размеры заработной платы работников.

Незаконно и доначисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 675 184 рублей (п. 3.1. мотивировочной части, пп. 4 п. 3.1. резолютивной части решения), пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в размере 35 447 рублей (пп. 4 п. 2. резолютивной части решения), привлечение пунктом 1 резолютивной части решения к налоговой ответственности: по ст. 123 НК РФ в размере 125 391 рубль за неуплату в бюджет НДФЛ; по ст. 122 НК РФ в размере 115 746 рублей; по п. 2 ст. 27 Закона N 167-ФЗ в размере 132 037 рублей.

Налог на прибыль.

Пунктом 4.1. обжалуемого решения заявителю доначислен налог на прибыль 2006 г. в размере 595 598 рублей. Данная сумма согласно решения сложилась из того обстоятельства, что ООО "Фарт" безвозмездно пользовался помещением площадью 1007 кв. м по адресу г. Москва ул. Тверская д. 10 стр. 1 в период с 16 мая по 01 июля 2006 г., помещением владело на правах аренды в этот период ООО "Мартин".

Инспекцией сделан расчет арендной платы за период с 16 мая по 01 июля 2006 г. в общем размере 2 481 655 рублей, что оценено в силу п. 8 ст. 250 НК РФ как внереализационный доход, повлекший доначисление налога на прибыль.

Однако пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ определено, что при определении налоговой базы налога на прибыль не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно: от организации, если уставной капитал получающей стороны более чем на 50% состоит из вклада (доли) передающей организации.

В период использования ООО "Фарт" помещения, находящегося в аренде у ООО "Мартин", последнее имело долю в уставном капитале ООО "Фарт" в размере 99%. Государственная регистрация изменений, вносимых в учредительные документы ООО "Фарт" в связи распределением указанной доли уставного капитала в пользу ООО "Мартин" и соответствующая запись в ЕГРЮЛ внесена МИФНС N 46 по г. Москве 03.08.2005 г. за ГРН 2057747679670.

Кроме того, пунктом 4.1. решения в целях имущественной оценки внереализационного дохода Инспекция использовала данные агентства недвижимости "SwissRealtyGroup" о рыночной стоимости аренды нежилых помещений в пределах Садового Кольца.

Применение налоговым органом данных агентства недвижимости необоснованно, т.к. при определении рыночной цены не приняты были во внимание все факторы, влияющие на стоимость арендованных заявителем помещений.

С учетом изложенного, суд полагает, что налоговым органом незаконным и необоснованным доначислен налог на прибыль за 2006 г. в размере 595 598 рублей (п. 4.1. мотивировочной части, п. 3.1. резолютивной части решения); начислены пени по налогу на прибыль в размере 59 968 рублей (п. 2 резолютивной части решения); заявитель привлечен к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в размере 119 120 рубле за неуплату в бюджеты налога на прибыль (п. 1 резолютивной части решения).

Пункт 5 обжалуемого решения содержит выводы налогового органа по законности формирования уставного капитала ООО "Фарт".

Налоговым органом по представленным документам проведен анализ формирования уставного капитала предприятия, отражено денежных средств, движение по счетам контрагентов по договорам займа при формировании уставного капитала.

Инспекцией в пункте 5 мотивировочной части решения приведены положения пп. 1 п. 6 ст. 6 ФЗ N 244-ФЗ от 29.12.2006 г. содержащее требование к размеру не менее 600 миллионов рублей стоимости чистых активов организатора азартных игр в казино.

Инспекция полагает, что ООО "Фарт" и ООО "ГлобалПродакстЛайн" сымитированы операции для искусственного увеличения уставного капитала заявителя, и на основании данных выводов налоговый орган обязал заявителя привести уставной капитал в соответствии с требованиями законодательства РФ, а именно ГК РФ и Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Вместе с тем, исходя из акта проверки, решения налогового органа, МИ ФНС России N 49 по г. Москве была проведена выездная проверка ООО "Фарт" по вопросам правильности исчисления и уплаты в бюджет налогов, кроме земельного налога, за период с 01.01.2004 года по 31.12.2006 год, а не по вопросу законности и правомерности формирования уставного капитала. При том, даже выявленные нарушения в формировании которого, не могут служить основанием для привлечения к налоговой ответственности налогоплательщика.

Приводя основания незаконности и сымитированности увеличения уставного капитала, в нарушение требований налогового законодательства, налоговым органом не указано конкретное нарушение заявителем законодательства о налогах и сборах, вид и способ его совершения, ссылки на статьи НК РФ, предусматривающие ответственность за выявленное нарушение формирование уставного капитала налоговым законодательством.

Следовательно, выводы пункта 5 мотивировочной части решения относительно уставного капитала и требование пункта 5 резолютивной части решения, не соответствуют налоговому законодательству.

На основании изложенного, решение налогового органа N 44 от 22.08.2007 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", за исключением пункта 2.1.1. мотивировочной части решения о начислении пени в сумме 3075 рублей, следует признать недействительным.

На основании ст. 110 АПК РФ, п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 г. N 117, госпошлина, уплаченная заявителем в размере 2000 рублей, подлежит взысканию с ответчика.

Руководствуясь ст. 110, 167 - 170, 176, 198, 201 АПК РФ, суд,

решил:

признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве от 22.08.2007 года N 44 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", за исключением пункта 2.1.1. мотивировочной части решения о начислении пени в сумме 3075 рублей.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве в пользу ООО "Фарт" госпошлину в сумме 2000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.