История римского тестамента

Как мы видели выше, наследование по завещанию появляется в истории позже наследования по закону. Но с тех пор как оно появилось, оно очень скоро заняло в Риме первенствующее значение: уже законы XII таблиц начинают свои положения о наследовании по закону условием: «si intestato moritur»  («если умирает без завещания»), предполагая, очевидно, завещание, как нечто нормальное. В более позднем праве это первенствующее значение завещания еще более возросло, и если известная характеристика Фердинанда Лассаля — «для Римлянина завещание было тем же, чем для египтянина его надгробный памятник», — представляется некоторым преувеличением, то во всяком случае не подлежит сомнению, что с точки зрения общего духа римского права наследование по завещанию стоит на первом месте.

Однако, характер древнейшего римского завещания является в высокой степени спорным.

По свидетельству Гая (II. 101), древнейшее римское право знало два вида завещаний: testamentum calatis comitiis и testamentum in procinctu .

Testamentum calatis comitiis — это завещание, совершаемое в народных собраниях по куриям, созванных и происходящих под председательством pontifex maximus. По свидетельству Гая, comitia создавались с этой целью два раза в году — вероятно, 24 марта и 24 мая. В присутствии всего народа завещатель устно изъявлял свою волю, то есть прежде всего назначал себе наследника, к чему затем мог присоединить и разные другие распоряжения, и обращался к народу с просьбой, которая, вероятно, гласила приблизительно так: «ita do ita lego ita testor itaquevos, Quirites, testimonium mihi perhibetote»  («так предоставляю, так говорю, так свидетельствую, поэтому, Квириты, дозвольте мне такое завещание»). В несколько более позднее время это обращение к народу и самое участие народа было только простою формальностью, но несомненно, что в древности это было не так. Но каково реальное историческое значение всего этого акта перед народным собранием, это и есть вопрос, вызывающий разногласия.

Значительная группа ученых, обращая внимание на то, что как testamentum, так и усыновление (arrogatio) совершались одинаково в comitia calata, и опираясь на аналогичные явления в греческом праве, думает, что древнейшее римское завещание есть не что иное, как arrogatio будущего наследника , введение его в семью наследодателя и превращение его таким путем в наследника законного. Такая arrogatio допускалась, вероятно, первоначально только в случае бездетности завещателя и представляла искусственное восполнение недостающих sui heredes. С точки зрения этой теории наследование по завещанию органически примыкало к наследованию по закону, являлось только его продолжением.

Но эта теория наталкивается на целый ряд возражений с точки зрения несходств arrogatio и testamentum в вызываемых ими последствиях. Главнейшее несходство заключается в том, что arrogatio вызывает capitis deminutio усыновляемого и разрыв агнатических связей с прежней семьей, меж тем как для лица, назначенного наследником, подобные последствия не наступают. Представители теории arrogatio, впрочем, пытаются парализовать это возражение тем, что testamentum представляет уже arrogatio в ослабленной форме .

Нельзя отрицать того, что в форме arrogatio потребность иметь избранного наследника могла удовлетворяться и удовлетворялась часто; быть может, даже это был исторически древнейший суррогат testamentum; весьма вероятно, далее, значительное влияние arrogatio на некоторые стороны в положении наследника, назначенного завещанием. Но во всяком случае arrogatio не есть testamentum, и, пока римское право знало только такой способ назначения преемника, оно не знало завещания в собственном смысле.

Testamentum calatis comitiis является, однако, подлинным завещанием, отличным от arrogatio, уже в эпоху законов XII таблиц: если бы завещание было усыновлением, законы XII таблиц не могли бы отличать наследника по завещанию от sui heredes, как они это делают в своем известном положении о наследовании по закону «si intestato moritur cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto» («если умирает без завещания тот у кого нет своего наследника, пусть его имущество возьмет ближайший агнат»). Очевидно, таким образом, уже к этому времени testamentum представляет совершенно особый акт, имеющий своею целью поставить назначенного наследника после смерти завещателя в положение его универсального преемника. Но для этого, так как такое назначение врывается в общий строй семейных, родовых и даже общегосударственных отношений, так как оно затрагивает сакральные интересы, необходима санкция всего народа в comitia calata. Testamentum calatis comitiis есть, таким образом, по своему древнейшему существу не что иное, как особый сепаратный закон , подобный arrogatio, cooptatio in patriciis и т. д. Возникнув исторически позже arrogatio, testamentum calatis comitiis явилось прямым средством для удовлетворения той потребности, которой arrogatio раннее служила только косвенно.

На первых порах участие народа в завещаниях было реальностью и в том смысле, что народ мог и отклонить rogatio завещателя; лишь с течением времени testamentum calatis comitiis превратилось в простой, только публичный, акт частной воли. С этим превращением также связан спорный вопрос о том, достиг ли этого пункта римский тестамент уже в эпоху XII таблиц или нет. Законы XII таблиц говорят: «Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto» . Между тем как сами римские юристы относили полную свободу завещательных распоряжений уже к этому положению законов XII таблиц (fr. 120. D. 50. 16: «Verbis legis XII tabularum his «uti legassit suae rei ita jus esto» latissima potestas tributa videtur» «представляется, что полнейшая сила была предоставлена словам законов XII таблиц «как распорядится [наследодатель] своим имуществом, то путь будет правом»»), целый ряд современных ученых думает, что это положение имело более узкое содержание. Оно обозначало только, что лишь распоряжение завещателя относительно опеки над своими детьми и относительно отдельных выдач из «pecunia» должны быть непременно утверждены народным собранием: самое же назначение наследника и распоряжение относительно «familia» подлежать еще обсуждению и решению народа, причем народ может их и отвергнуть. — Как бы то ни было, но если не в законах XII таблиц, то несомненно довольно скоро после них участие народа превратилось в простую формальную санкцию.

Вторую форму древнейшего завещания представляет testamentum in procinctu , то есть завещание перед тем же народом, но только на поход, перед сражением. Procinctus, военный строй, представляет естественную замену мирных comitia calata, когда они невозможны.

Как видим, обе формы староримского завещания представляют завещание публичное и гласное : воля завещателя должна быть изъявлена во всеуслышание перед народом и потому будет известна каждому. Это обстоятельство представляет, конечно, известное неудобство для завещателей, которые часто желали бы не предавать заранее гласности свои посмертные распоряжения. Кроме того, каждая форма имела свои специальные неудобства: «testamentum calatis comitiis — то, что оно могло быть совершено только в известные сроки (и именно всего два раза в году), a testamentum in procinctu было недоступно для стариков, уже не участвующих в войск. Между тем именно для стариков и для лиц, впавших в болезнь, потребность в завещании была особенно сильна.

Ввиду этого скоро после законов XII таблиц в эпоху interpretatio, для удовлетворения этой потребности было создано testamentum per aes et libram или testamentum per mancipationem (Gai. II. 102 и сл.). Здесь мы имеем искусственное приспособление mancipatio для целей завещательных распоряжений. Завещатель передавал посредством mancipatio все свое имущество какому — либо доверенному лицу — familiae emptor’y, причем этот последний брал на себя обязанность выполнить те распоряжения, которые будут сообщены тут же завещателем. В присутствии, как обыкновенно, пяти свидетелей и libripens’a familiae emptor, держа в руках кусочек меди, произносил формулу mancipatio, приспособленную для данного случая: «Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et ea quo tu jure testamentum facere possis secundum legem publicam hoc aere aeneaque libra esto mihi empta» («я утверждаю, что твоя семья и имущество по квиритскому праву находятся под моей охраной и опекой и в соответствии и стем правом по которому ты можешь составить завещание по закону нашего государства все это да будет куплено мной медью и весами. — Гай. II. 104»). Произнеся формулу, он ударял медью по весам и передавал завещателю. Вслед затем выступал завещатель и излагал свои распоряжения, заканчивая их таким же обращением к свидетелям, с каким завещатели обыкновенно обращались к народу: «ita do ita lego ita testor, itaque vos, Quirites, testimonium mihi perhibetote» . Эти устные распоряжения составляли muncupatio, присоединенную к mancipatio и действительную в силу известного правила XII таблиц: «Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit ita jus esto».

Устное изложение посмертных распоряжений могло быть заменено письмом , то есть начертанием на навощенных табличках (tabulae testamenti ). Завещатель после совершения mancipatio предъявлял душеприказчику (familiae emptor ) и свидетелям заранее приготовленные tabulae и говорил «Haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt ita do ita lego ita testor» («это так как на таблицах и воске начертано так даю, так говорю, так удостоверено») и т. д. Вслед затем tabulae завязывались шнурком и припечатывались печатями как завещателя, так и всех присутствующих семь лиц (пять свидетелей, libripens и familiae emptor), причем возле этих печатей каждый ставил свою надпись (obsignatio и superscriptio). Эта письменная форма nuncupatio давала то преимущество, что содержание завещания могло быть теперь неизвестно даже свидетелям и участникам акта.

На первых порах завещательная nuncupatio была только привеском mancipatio, которая имела полное юридическое значение. Вследствие акта продажи все имущество завещателя тотчас же делалось собственностью душеприказчика, но собственностью для известной цели; в этом отношении testamentum per mancipationem имеет тот же характер, что и fiducia. После смерти завещателя familiae emptor оказывался в положении heres — heredis loco — и должен был выполнить все его распоряжения. При этом, в отличие от обыкновенной fiducia, выполнение этих распоряжений находилось не под защитой только fides, а под защитой jus strictum — в силу правила: «cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto». Вследствие этого все те лица, которым в завещании было что — либо отказано (legatum) — так же, как при testamentum calatis comitiis, — имели непосредственное требование против душеприказчика.

С течением времени положение дел меняется. Роль акта mancipatio все более и более падает до степени простой формальности: теперь уже она является формальным привеском nuncupatio. Вместе с тем изменяется и положение душеприказчика; наследником обыкновенно назначается в завещании другое лицо, он же превращается в простого фигуранта или, как говорит Гай (II. 103), «dicis gratia propter veteris juris imitationem adhibetur» («для виду ради имитации древнего правового установления присоединяется»). В таком виде и существует манципационное завещание еще в эпоху Гая, меж тем как старые формы — testamentum calatis comitiis и in procinctu — вышли из употребления уже в конце республики.

Хотя манципационное завещание могло быть по — прежнему изъявлено и устно, тем не менее во второй половине республики оно обыкновенно выражается в письменной форме tabulae. Эта письменная форма делается настолько общераспространенной, что претор в своем эдикте нашел возможным объявить, что он даст bonorum possessio secundum tabulas testamenti тому, кто представит письменное завещание, запечатанное столькими печатями, сколько требует закон: «Si de hereditate ambigetur et tabulae testamenti obsignatae non minus multis signis, quam e lege oportet, ad me proferentur, secundum tabulas testamenti potissimum possessionem dabo»  («если возникает спор о наследовании и таблички с завещанием скрипленные положенным по закону количеством печатей приносятся ко мне, в соответствии с завещаниям на табличках преимущественное владение дам»). Но сначала полученная на основании tabulae bonorum possessio имела только условный характер: если эти tabulae не были укреплены актом mancipatio, то есть не были выполнены формальности цивильного завещания, и если цивильный наследник (обыкновенно наследник по закону) предъявит иск о наследстве, то bonorum possessio окажется sine re («без имущества»): наследство должно быть возвращено. В период принципата, однако, манципационные формальности настолько уже утратили свой смысл, что рескриптом Антонина Пия было предписано давать bonorum possessor’y против hereditatis petitio цивильного наследника exceptio doli; bonorum possessio стало, таким образом, cum re («с имуществом»). Вместе с этим приобрело в качестве преторского тестамента полную юридическую силу простое письменное завещание, предъявленное семи свидетелям (Gai. II. 119–120).

Этот письменный тестамент был подтвержден затем (и вместе с тем превращен в цивильный) указом императора Феодосия II и Валентиниана III (439 г.), причем в связи с изменением писчего материала (вместо tabulae — пергамент или папирус) центр тяжести был перенесен с печатей на подпись: для действительности завещания необходимо теперь, чтобы документ был подписан самим завещателем и семью свидетелями (c. 21. С. 6. 23). Это и есть нормальное частное завещание позднейшего римского права.

Но и устное завещание не исчезло. Пока не вышла из употребления mancipatio, завещание могло по — прежнему совершаться в форме устной nuncupatio после мнимой продажи наследства. В период абсолютной монархии, когда mancipatio отпала, было в целом ряде указов (с. 21. 4. С. 6. 23. § 14 In. 2. 10) признано, что имеет полную силу завещание, объявленное устно в присутствии тех же семи свидетелей.

Таким образом, обыкновенное частное завещание в праве Юстиниана может быть совершаемо и устно, и письменно, но при непременном участии семи свидетелей, причем в обоих случаях требуется, чтобы участие это было одновременным (так называемый unitas actus), чтобы все совершение акта протекло без перерывов.

В некоторых случаях формальности, необходимые для совершения завещания, несколько модифицируются. Так, если завещатель слеп, то необходимо участие нотариуса (tabularius). Если завещание совершается во время эпидемии (testamentum tempore pestis conditum ), когда одновременное присутствие многих может быть опасно, unitas actus не требуется. Если завещание содержит только раздел наследства между законными детьми (divisio inter liberos ), то достаточно собственноручного письма завещателя без всяких свидетельских подписей. Наибольшее отсутпление представляет завещание солдат (testamentum militis ), которые «propter nimiam inperitiam» («вследствие чрезмерного невежества», Gai. II. 109) освобождены от соблюдения всяких формальностей.

Рядом с описанными формами частного завещания в период абсолютной монархии появляются и формы публичного завещания, то есть совершаемого при участии органов государственной власти. Таковы: testamentum apud acta conditum , то есть завещание, изъявленное перед судом и занесенное в протокол, и testamentum principi oblatum, то есть врученное на хранение императору.

Но, кроме соблюдения формы, римское завещание должно было удовлетворять целому ряду других — материальных — условий. Некоторые из этих условий на протяжении истории менялись; другие оставались неизменными от начала до конца.

Неизменным оставалось прежде всего требование особой завещательной правоспособности — так называемой testamentifactio — как для завещателя (testamentifactio activa), так и для назначаемого наследника (testamentifactio passiva). Но условия этой testamentifactio менялись. Упомянем лишь о некоторых из них. Так например, женщины , даже sui juris и даже tutore auctore, долгое время вовсе не могли совершать завещания — вероятно, потому, что в древнее время для них была недоступна ни форма calatis comitiis, ни форма in procinctu. Но и после того, как появилась форма per mancipationem, женщины, находящиеся под опекой, долго еще не могли совершать завещания даже tutore auctore, и лишь император Адриан дал им эту возможность. С исчезновение опеки над ними они приобрели полную testamentifactio activa. С другой стороны, один из республиканских законов — lex Voconia 169 г. до Р.Х. запретил гражданам первого класса (то есть с цензом выше 100 тысяч сестерциев) назначать женщин наследницами, чем в этих пределах (то есть только по отношению к гражданам первого класса) лишил их testamentifactio passiva. Но этот закон в период империи вышел из употребления, и таким образом женщина в праве Юстиниана по отношению к завещаниям уравнялись с мужчиной. — Далее, старое право требовало, чтобы личность назначаемого наследника была persona certa для завещателя: завещание в пользу persona incerta была недействительно. Вследствие этого долгое время было невозможно назначение наследником лица, еще имеющего родиться — так называемого postumus. Но затем такое назначение было допущено — сначала для собственных имеющих родиться детей завещателя (postumi sui), а потом и для всех вообще (postumi alieni). На том же основании было невозможно назначение юридических лиц , и лишь позднейшее право допустило здесь ряд исключений.

Неизменную историческую особенность римского тестамента составляет также требование, чтобы он заключал в себе непременно institutio heredis , то есть назначение наследника. Это последнее есть «caput et fundamentum testamenti». («голова и основание завещания», Gai. II. 229): без него все завещание будет недействительно (Иначе Kniep F. Gai Institutiones. Вып. II. 1912. S. 191 и сл., Вып. III 1913. S. 368. и сл., по его мнению, institutio heredis вообще была чужда древнейшему манципационному завещанию, которое знало только отдельные выдачи из наследства — legata, необходимость institutio установилась лишь мало — помалу в связи со старанием древнего права связать с наследованием переход долгов: в отличие от легатаров instituto heredis должна была дать плательщика этих долгов — Schuldenzahler). Если поэтому, завещатель желал, предоставив наследство законному наследнику, только установит известные отдельные выдачи тем или другим лицам, он должен был для этого все же назначить в завещании законного наследника, иначе и отдельные выдачи были бы недействительны.

Но мало того, — не только в старом праве, но еще в эпоху классических юристов institutio heredis должна была быть выражена «solemni more» , то есть известными торжественными словами, ведущими свое начало, вероятно, еще от эпохи testamentum comitiis calatis: «Titius heres mihi esto»  («да будет Тиций моим наследником»). Кроме этой формулы, по свидетельству Гая (II. 116–117), в его эпоху признавалось еще только «Titium heredem esse jubeo»  («приказываю, чтобы наследником был Тиций»); всякие же другие выражения — например: «Titium heredem instituo» («установливаю наследником Тиция») или «heredem facio» («делаю наследником») — считались недостаточными и вели за собой ничтожность всего завещания. Лишь указ 339 г. и отменил «solemnium sermonum necessitas» и предоставил завещателям назначать наследников «quibuscumque verbis» («отменил: «Необходимость торжественной речи»; предоставил назначить наследников «Любыми словами»», с. 15. С. 6. 23).

Рядом с простой institutio уже, по — видимому, исстари допускалась и substitutio, то есть назначение второго наследника на случай, если первый наследником почему — либо не станет (например, умрет раньше завещателя): например: «Titius heres mihi esto. Si Titius heres non erit, Seius heres esto»  («Тиций да будет наследником. Если Тиций не будет наследником, пусть им будет Сей»). Кроме этой обыкновенной субституции (substitutio vulgaris ), родители могли назначить наследника своему малолетнему или безумному нисходящему даже на тот случай, если он станет наследником (переживет завещателя), но умрет, не достигнув совершеннолетия или выздоровления (substitutio pupillaris и quasi — pupillaris ).

Хотя завещание даже в позднейшем праве сохранило значительные черты формализма, тем не менее должно быть отмечено, что, начиная с эпохи классических юристов, обнаруживается тенденция путем разных благоприятных толкований, насколько возможно, способствовать сохранению силы за завещаниями — так наз. favor testamentorum . Так например, если кто — либо был назначен наследником под невозможным условием, не все завещание объявлялось недействительным, а лишь невозможное условие считалось как бы не написанным (pro non scripto habetur).

Каких — либо особых предписаний относительно хранения завещаний не существовало. Равным образом, не существовало их первоначально и относительно вскрытия завещаний. Но закон Августа 6 г. по Р.Х., введший 5 %-ную пошлину с наследства (vicesima hereditatum), в целях фискального контроля предписал под угрозой штрафа в течение известного срока после смерти завещателя (5 дней) предъявлять завещание магистратам, в присутствии которых и происходила затем торжественная процедура вскрытия завещания. Tabulae testamenti предъявлялись лицам, которые были свидетелями, для опознания своих печатей и подписей. По удостоверении ими подлинности печатей, шнур разрезывался, завещание раскрывалось и прочитывалось. (Pauli sent. 4. 6). Любопытный протокол такого вскрытия дошел до нас от 474 г. по Р.Х. (Girard P . Textes. p. 775).

Наследование ab intestato

Если умерший не оставил завещания или оставленное завещание не возымело действия (например, назначенный в завещании наследник умер раньше завещателя или не пожелал принять наследство), то наступает наследование по закону. Порядок призвания к законному наследованию подвергался, однако, в римской истории изменениям в связи с общим постепенным перестроением семьи и родства: общей тенденцией этой эволюции является замена старого агнатического принципа принципом когнатическим.

Система наследования ab intestato старого цивильного права определялись положением законов XII таблиц: «Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento»  («если умирает без завещания тот, кто не имеет своего наследника, пусть наследство возьмет ближайший агнат. Если нет агната, пусть наследство возьмут члены рода»). Согласно этому положению, призвание к наследованию слагается из следующих трех классов:

а) Прежде всего к наследованию призываются sui heredes , то есть лица находившиеся в семье и под непосредственной властью умершего и вследствие его смерти сделавшиеся personae sui juris, то есть filii familias и filiae familias, дети от раньше умерших сыновей или дочерей, жена при браке cum manu, усыновленные. Наследство делится при этом in stirpes (поколенно): внуки от раньше умершего сына получают ее вместе, сколько бы их ни было, ту часть, которую получил бы их отец, если бы был жив (так называемое jus repraesentationis). Наследование sui heredes, с точки зрения старого права, есть даже не наследование, а просто вступление в самостоятельное управление тем имуществом, которое еще при жизни peterfamilias принадлежало им на правах семейной общей собственности. Этим объясняется и то обстоятельство, что приведенное положение законов XII таблиц говорит о sui heredes только косвенно («sui suus heres nec escit» — у кого нет своего наследника). Мысль об участии их в семейной собственности еще при жизни отца жива даже в эпоху классических юристов: Гай (II. 157) говорит, что sui heredes «vivo quoque parente quodammodo domini existimantur»  («свои наследники при жизни родителя все же считаются некоторым образом собственниками имущества»). Еще определеннее выражается Павел: «In suis heredibus evidentius apparet continuationem dominii eo rem perducere ut nulla videatur hereditas fuisse , quasi olim hi domini essent, qui etiam vivo patre quodammodo domini existimantur… Itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum administrationem consequuntur » («в отношении своих наследников в высшей степени очевидно, что преемственность собственности до того доводит дело, что не видно никакого наследования , будто прежде те были собственниками, кто даже при жизни отца некоторым образом представлялись собственниками… Поэтому кажется, что после смерти отца они не наследство получают, но в большей степени получают свободу распоряжения имуществом », fr. 11. D. 28. 2).

b) Если нет sui heredes, то призывается agnatus proximus или agnati proximi , если есть несколько агнатов, стоящих к умершему в одинаково близкой степени родства. Таким образом, при отсутствии собственной семьи у умершего, призываются его братья и сестры, а также мать, если она состояла с отцом покойного в браке cum manu, — то есть лица, находящиеся во 2–й степени агнатического бокового родства с покойным. Если нет родственников 2–й степени, призывается третья степень и т. д. — с тем, однако, ограничением, что женщины далее soror consanguinea (далее сестры) уже исключаются от наследования Voconiana ratione , то есть по духу lex Voconia, о которой было упомянуто выше. Все наследники одинаковой степени делят между собой наследство in capita (поголовно): jus repraesentationis здесь уже нет, так как дети наследника будут уже принадлежать к дальнейшей степени, которая устранаяется ближайшею.

с) Если нет никаких агнатов, то наследство переходить к gentiles: первоначально, вероятно, имущество шло в род (gens), как таковой, причем от рода зависело распорядиться им, как угодно; позже наследство, по — видимому, разделялось между отдельными gentiles. Но уже к концу республики, вместе с окончательным падением патрицианской родовой организации, этот класс наследников исчез (Gai. III. 17: «totum gentilicium jus in desuetudinem abiisse» — «все гентильное право ушло в небытие»).

При этом, как было уже упомянуто, наследование по jus civile имеет ту особенность, что призываются к наследованию только те лица, которые оказываются ближайшими к умершему в момент его смерти. Если эти лица не принимают наследства или умирают до его принятия, то наследство не переходит к следующему по порядку, а считается выморочным, а потому в древнейшее время безхозяйным. Это выражается правилом: «in legitimis hereditatibus successio non est» .

Такова была простая и цельная система цивильного наследования, вполне согласная с патриархальным агнатическим укладом всей тогдашней жизни. Но во второй половине республики этот патриархальный уклад был уже расшатан: в систему старых начал стали проникать новые, и все вместе стало представлять довольно сложное сочетание разнородного. Таким сочетанием разнородного представляется и преторская система bonorum possessio intestati в ее окончательном виде, то есть в том, в каком она выразилась в edictum perpetuum Адриана. Преторский эдикт устанавливает четыре класса лиц, призываемых к получению bonorum possessio ad intestato:

а) Класс «unde liberi» . Сюда причисляются, во — первых, все цивильные sui, а во — вторых — emancipati , то есть эманципированые дети покойного, а также in adoptionem dati , отданные им в усыновление, если ко времени смерти наследования они уже отпущены усыновителем из своей patria potestas. Таким образом, здесь в наследование вводятся уже рядом с агнатами и когнаты, хотя и не все (in adoptionem dati, остающиеся в семье усыновителя, не призываются). Деление наследства и здесь происходит in stirpes. Призвание эманципированных рядом с детьми, оставившимися под властью, создавало некоторые особые затруднения. Так, во — первых, это призвание могло в значительной степени оказаться несправедливым по отношению к неэманципированным братьям и сестрам призываемого: в то время как они все время работали на отца и добытое их трудном находится в общей наследственной массе, эманципированный брат обыкновенно уже при самой emancipatio получал известный выдел, а во всяком случае затем работал на себя. Простое уравнение всех могло бы привести к несправедливому ухудшению положения детей, оставшихся под властью. Ввиду этого претор поставил, что он даст bonorum possessio эманципированному лишь под условием, если он предварительно внесет в счет наследственной массы все свое имущество (collatio bonorum emancipati ). — Второе затруднение возникало в том случае, если при emancipatio сына его дети остались под властью paterfamilias — деда. Пока их эманципированный отец не призывался к наследованию, они после смерти деда получали часть, которую получил бы их отец: но раз он теперь призывается к наследованию несмотря на emancipatio, дети снова устраняются им от наследования. Между тем их труд есть также в общей наследственной массе. Ввиду этого Юлиан при пересмотре преторского эдикта включил туда статью — nova clausula Juliani или edictum de conjungendis cum emancipato liberis , — в силу которой filius emancipatus должен разделить получаемую им долю пополам со своими детьми.

b) Второй класс — «unde legitimi» . Если нет упомянутых в первом классе лиц или если никто из них не испросил себе bonorum possessio в течение законного срока, то bonorum possessio дается legitimi heredes , то есть лицам, призывающимся к наследованию по цивильному порядку — именно sui и agnati (gentiles, как сказано, уже отпали). Следовательно, sui (но уже без эманцированных) призываются во второй раз: быть может, теперь ввиду отпадения emancipati они согласятся вступить в наследство. Если же нет или их вовсе не существует, то bonorum possessio датеся ближайшим по степени агнатам.

с) В третьем классе — «unde cognati» — призываются кровные родственники умершего по порядку степеней вплоть до 6–й степени включительно (из 7–й только sobrino и sobrina nati, то есть дети троюродных братьев и сестер). Вследствие кровного родства sui призываются здесь в третий раз, emancipati во второй раз, in adoptionem dati даже durante adoptione; далее, — все боковые когнаты без всякого ограничения для женщин, причем ближайшая степень устраняет дальнейшую, а родственники одной степени делят наследство in capita . В этом классе наследуют также дети, как законные, так и незаконные после матери и мать после детей.

d) Наконец, четвертый класс — «unde vir aut uxor» : если нет никого из родственников предыдущих классов, то к наследованию призывается переживший супруг — муж в случае смерти жены, жена в случае смерти мужа.

Таким образом, преторский эдикт, хотя и дает еще в общем предпочтение агнатскому родству, тем не менее впервые призывает к наследованию и когнатов, как таковых. Кроме того, в отличие от legitima heriditas, преторский эдикт установил successio graduum et ordinum (edictum successorium), то есть последовательное наступление следующих степеней и следующих классов. В этих двух чертах и состоит, главным образом, прогресс преторского наследственного права по сравнению с цивильным.

В период империи дальнейшее усиление когнатического родства заставляет законодательство идти далее по пути, намеченному преторским эдиктом. Целый ряд отдельных законов осуществляет эту тенденцию, усиливая наследственные права тех или других когнатов на счет агнатов. Первый шаг в этом направлении был сделан senatusconsultum Tertullianum  (при Адриане), в силу которого женщине, имеющей jus liberorum, было предоставлено цивильное наследственное право после ее детей. Вследствие этого мать призывается теперь не в классе unde cognati, то есть не после всех агнатических родственников, а в классе unde legitime: ее исключают от наследования только собственные дети умершего, его отец и братья; с сестрой покойного мать делить наследство пополам. Принципиальное значение senatusconsultum Tertullianum состоит в том, что им впервые была признана возможность цивильного наследования на основании простой cognatio. — Следующий затем шаг представляет senatusconsultum Orphitianum 178 г. при Марке Аврелии и Коммоде, которым было предоставлено такое же наследственное право в классе legitimi детям после матери. — Закон Валентиниана, Феодосия и Аркадия расширяет права детей на наследование после родственников с материнской стороны. Самому Юстиниану принадлежит несколько указов в том же духе (уничтожение для наследования матери необходимости jus liberorum; уничтожение ограничения женщин Voconiana ratione и некоторые другие). В конце концов, благодаря этим многочисленным, но частичным поправкам принцип агнатического родства был значительно отодвинут, но вся система наследования по закону приобрела чрезвычайно сложный и запутанный вид. Упростить эту систему, построив все наследование исключительно на кровном, когнатическом родстве, и составило задачу юстиниановских новелл — новеллы 118 (543 г.), незначительно дополненной затем новеллой 127 (548 г.).

Основным принципом юстиановской системы является наследование когнатов без различия пола по порядку их близости к умершему и с соблюдением successio graduum et ordinum. Порядок призвания определяется следующим четырьмя классами .

1. Первый класс составляют десценденты , то есть нисходящие умершего — сыновья и дочери, внуки от раньше умерших сыновей и дочерей и т. д. Раздел наследства происходит in stirpes: дети раньше умершего отца получают все вместе ту часть, которую получил бы их родитель.

2. Если нет десцендентов, то призывается второй класс, состоящий из ближайших по степени асцендентов , то есть восходящих родных покойного (отец, мать, дед, бабка и т. д.; если есть отец и дед, то призывается только отец), а также полнородных (то есть происходящих от тех же отца и матери) братьев и сестер его и детей от раньше умерших полнородных братьев и сестер (призвание племянников вместе с дядьями и есть ноововведение новеллы 127–й). Раздел in capita , причем только дети раньше умершего брата получают все вместе часть, следовавшую их отцу, Если наследуют только одни асценденты (без братьев и т. д.), то наследство делится in lineas , то есть одна половина идет исцендентам с отцовской стороны, другая — асцендентам с материнской стороны.

3. Третий класс, призываемый при отсутствии первых двух, составляют неполнородные (то есть происходящие от одного отца, но от разных матерей — consanguinei , или от одной матери, но от разных отцов — uterini ) братья и сестры покойного и их дети , причем последние получают также все вместе часть, следовавшую их parens praedefunctus.

4. Если и этих нет, то призываются остальные боковые родственники по порядку близости степеней без всякого ограничения — ad infinitum, лишь бы только можно было доказать родство. Ближайшая степень, конечно, отсраняет дальнейшую; равно близкие делят между собой in capita.

О наследовании пережившего супруга новеллы ничего не говорят; думают, поэтому, что остается в действии правило преторского эдикта, в силу которого переживший супруг призывается к наследованию в последнем классе «unde vir aut uxor» . При новой Юстиниановской системе это обозначает, что муж после жены или жена после мужа наследуют только в том случае, если нет никаких, даже самых отдаленных, родственников. Впрочем, вне этого общего порядка, Юстиниан установил особенное право наследования для бедной вдовы — uxor indotata : если вдова ничего своего не имеет (ни dos, ни parapherna), то она конкурирует со всеми наследниками, причем получает часть, равную с ними, однако не более 1/4 наследства или не больше 100 фунтов золотом, если она конкурирует с собственными детьми от брака с покойным, то получает следующую ей часть только в ususfructus.

Мыслимо, наконец, что никого из перечисленных лиц (ни родственников, ни супруга) нет; тогда имущество является выморочным — bonum vacans . В старое время оно делалось бесхозяйным; всякий мог овладеть им и путем usucapio pro herede приобрести его на праве наследника в собственность. Lex Julia et Papia Poppaea устранила эту бесхозяйственность, объявив, что bona vacantia принадлежит фиску (Gai. II. 159). Впоследствии в некоторых случаях право на bona vacantia было предоставлено другим учреждениям — например, церквям на вымороченное имущество состоявших при них лиц и т. п.

Упорядочение системы наследования по закону, отказ от совершенно устаревшего агнатического принципа и построение наследования на началах кровного родства без всяких ограничений для женщин составляют бесспорную и крупную заслугу Юстиниановской реформы. Все эти черты придают ей характер системы современной (иногда даже более современной, чем некоторые из действующих). Но в то же время она не свободна и от некоторых недостатков. Самым крупным из них является призвание к наследованию родственников до безконечности (ad infinitum), в чем Юстиниан сделал даже шаг назад по сравнению с преторским эдиктом, который, как известно, ограничивал призвание когнатов только 6–й степенью. Благодаря такому безграничному призванию, наследство сплошь и рядом попадает в руки лиц, которые, кроме официального родства, ни в каких отношениях к покойному не состояли и для которых смерть наследодателя и открытие наследства являются приятным сюрпризом («lachende Erben»). В оправдание Юстиниана нужно, однако, сказать, что вопрос об ограничении наследования боковых родственников возник только в недавнее время и что указанный недостаток римской системы разделяется некоторыми даже самыми новейшими кодификациями (например, новым общегерманским гражданским уложением 1896 г.).

Необходимое наследование

Признание свободы завещательных распоряжений ставит на очередь вопрос о том, может ли эта свобода быть безграничной. Дело в том, что часто после завещателя остаются лица, которые были особенно близки к нему (например, дети, родители), которые, быть может, принимали участие в создании его благосостояния и которые даже при жизни имели право требовать от него известной поддержки (содержания, alimentatio). Полное забвение этих лиц в завещании и предоставление наследства помимо них какому — нибудь лицу совершенно построннему может казаться несправедливостью. Вследствие этого многие законодательства, допуская свободу завещаний, устанавливают в то же время известные ограничения в интересах таких особенно близких к завещателю лиц. Право этих лиц на известное непременное участие в наследовании и носит название необходимого наследования .

В истории римского права такое необходимое наследование известно уже от самых древних времен и проходит через всю историю, выливаясь в два различных типа.

1. Старейшим типом является необходимое наследование формальное . Общая сущность его состоит в том, что, совершая завещание, лицо, у которого есть sui heredes, то есть лица, подчиненные его patria potestas, должно или назначить их наследниками или определенно лишить их наследства — aut instituare aut exheredare .

Правило это является бесспорным отголоском глубокой старины. Мы говорили выше о том, что в древнейшее время члены familia еще при жизни отца считались как бы собственниками общесемейного имущества и потому в случае его смерти не столько получали наследство, сколько приобретали свободу распоряжения имуществом, которое уже раньше принадлежало им. Весьма вероятно, что и в Риме, как у других народов, завещание допускалось сначала (то есть разрешалось народным собранием) лишь при отсутствии собственных детей. Если же дети были, то назначение наследником лица постороннего могло быть оправдано перед comitia calata только такою или иною негодностью их (предосудительных поведением и т. д.). В случае наличности уважительных причин устранение их от наследства являлось лишением принадлежащих им прав, для чего необходимо было получить определенную санкцию народного собрания в виде exheredatio . Назначение постороннего наследника без такой exheredatio, при молчании закона на этот счет (praeteritio ), было немыслимо: молчанием нельзя лишить прав.

С течением времени, по мере того как подлинная законодательная роль народных собраний в деле завещаний падала и превращалась в простую формальность, описанное реальное значение exheredatio стиралось. Но она все же сохранилась, как некоторое формальное требование, обращенное к завещателю. Никого реального контроля над exheredatio уже не существует, особенно с того момента, когда появилось testamentum per aes et libram, но все же требуется, чтобы patefamilias, назначая наследником постороннее лицо, предварительно и определенно лишил sui heredes наследства. Сохранению этого формального требования, вероятно, способствовало соображение психологического характера: поставленный перед необходимостью определенно заявить, что он лишает своих детей наследства, завещатель серьезнее отнесется к вопросу и, быть может, еще раз его передумать.

Как institutio heredis, так и exheredatio должна быть выражена в определенной повелительной форме: «Titius, filius meus, exheres esto»  («мой сын Тиций да не будет наследником»). Вероятно, и здесь эта форма является остатком старой и повелительной формы, употреблявшейся в народных собраниях. При этом требовалось, далее, чтобы filii familias были исключены все поименно — nominatim , прочие же члены семьи — дочери, внуки — могли быть исключены и общей фразой — inter ceteros («Ceteri ceteraeque exheredes sunto» — «остальные да не будут наследниками», Gai. II. 127–128). Если это выполнено не было, если имела место praeteritio, то завещание недействительно вполне или отчасти. Оно недействительно вполне, если praeteritio касается filii familias: тогда завещание отпадает и открывается наследование ab intestato. Оно недействительно отчасти, если praeteritio касается прочих sui (внуков, дочерей): обойденные «scriptis heredibus in parrem adcrescunt» , то есть наследуют рядом с назначенными в завещании, причем, если назначены также sui (например, сын назначен, дочь обойдена), то praeteritus получает pars virilis (ту часть, которая ему следовала бы по закону); если же назначены посторонние, то praeteriti получают половину наследства.

К sui heredes относятся не только те, которые существовали при жизни наследодателя, но и те, которые родятся после совершения завещания и даже после смерти завещателя — postumi . Рождение такого postumus suus уничтожает завещание наследодателя, так как postumus в завещании не упомянут — testamentum rumpitur agnatione postumi («завещание рушится родством постума»). Чтобы обеспечить завещание от таких случайностей, впоследствии была выработана (при участии юриста Аквилия Галла) особая формула для назначения или exheredatio postumi заранее на тот случай, если они появятся (postumi Aquiliani).

Преторский эдикт не только воспринял, но даже расширил формальное необходимое наследование, причем он и здесь понятие sui заменил понятием liberi : эксгередированы должны быть и emacipati. При этом для всех liberi мужского пола нужна exheredatio nominatim, и только для женщин достаточна exheredatio inter ceteros. Если в завещании не исполнено одно из этих условий, то хотя завещание и не считается недействительным, но претор дает bonorum possessio contra tabulas testamenti  («владение наследством вопреки завещанию»). Liberi получают свои законные доли, однако, кроме тех, которые были эксгередированы (в этом отношении завещание сохраняет свою силу). Побочные распоряжения в завещании (назначение опки, отдельные выдачи в пользу родителей или детей завещателя) остаются действительными.

Наконец Юстиниан, еще более усилил требования к завещаниям этой стороны: установив, что exheredatio может быть, как и institutio, совершена в любых выражениях, он предписал, однако, чтобы все нисходящие без различия пола были эксгередированы nominatim.

2. Материальное необходимое наследование . Но все эти формальные ограничения не давали реальных гарантий даже тем, в чьих интересах они были установлены: достаточно было соблюсти требование об exheredatio, чтобы можно было лишить наследства без всяких оснований, по чистому капризу. Между тем, когда такие неосновательные exheredationes стали встречаться особенно часто, в общественном сознании зародилась и открепла та мысль, о которой сказано выше, — мысль о праве близких лиц на действительное участие в наследовании, о необходимом наследовании материальном .

Первое осуществление свое нашла эта мысль в практике центумвирального суда , ведение которого подлежали дела о наследствах. Разбирая эти дела, суд, быть может, под влиянием греческой практики (с ее δικη μανιας), стал признавать, что завещание, в котором, хотя и исполнено требование об exharedatio, но без основательных причин близким наследникам ничего не оставлено (не исполнено естественное officium pietatis ), — такое завещание, очевидно, совершено не совсем в здравом уме («quasi non sanae mentis fuerunt, ut testamentum ordinarent» — «будто были не в здравом уме, что осоставили такое завещание», fr. 2. D. 5. 2) и потому должно быть лишено силы. Вследствие этого обойденные в завещании наследники могли предъявлять обычный иск о наследстве — hereditatis petitio, а возражение лиц, назначенных в завещании, о праве их ex testamento признавалось судом несущественным.

Но это средство было не всегда возможно: hereditatis petitio могли предъявлять только те из близких лиц, которые являлись цивильными наследниками; она была недоступна, например, для детей эманципированных. В виду этого рядом с центумвиральным порядком в период империи возник другой: лица обойденные могли жаловаться магистратам extra ordinem, причем жалоба эта носила название querela inofficiosi testamenti . Когда впоследствии центумвиральный суд исчез и весь процесс приобрел характер extraordinaria cognitio, querela inofficiosi testamenti сделалась единственным средством для осуществления материального необходимого наследования, но она сама впитала в себя многие правила, выработавшиеся ранее в центумвиральном суде.

Так установилось в римском праве материальное необходимое наследование, причем ближайшие нормы его были долгое время недостаточно ясными и определенными: многое решалось свободным усмотрением судов. Лишь постепенно это наследование приобрело более определенные юридические очертания.

Теми близкими лицами, которые могли претендовать на непременное получение из наследства, были признаны десценденты и асценденты завещателя, а также его братья и сестры , однако, последние лишь при том условии, если в завещании им была предпочтена persona tupis (лицо утерявшее гражданскую честь или ее не имеющее в силу позорных занятий — актер, сводник, проститутка). Право на querela inofficiosi tastamenti принадлежит, впрочем, не всем этим лицам, а только тем из них, которые были бы in concreto наследниками по закону: следовательно, например, если есть десценденты и асценденты одновременно, право на необходимое наследование имеют только первые.

Что должно быть оставлено в завещании этим необходимым наследникам для того, чтобы нельзя было сделать упрека в невыполнении officium pietatis («обязанность благочестия»), — этот вопрос также первоначально зависел от свободной оценки суда. Но затем, по аналогии с lex Falcidia (см. ниже, в учении об отказах), установилось требование, чтобы каждому из необходимых наследников была составлена по крайней мере 1/4 его законной доли: Например, при двух сыновьях каждому должна быть оставлена 1/8 всего наследства. Но эта непременная доля (portio debita) могла быть оставлена в любом виде — в виде назначения наследником на нее, в виде отказа и т. д.

Если это требование не выполнено, если необходимому наследнику ничего не оставлено или оставлено менее, он может требовать уничтожения завещания по отношению к нему, то есть выдачи ему его полной законной доли (в нашем примере каждый может требовать уже не portio debita в виде 1/8, а portio ab intestato — то есть 1/2 наследства). Но право на предъявление querela имеет особый характер: оно погашается смертью необходимого наследника, а также коротким сроком — сначала 2 года, потом 5 лет.

Права необходимые наследников и требование, чтобы им была оставлена по крайней мере portio debita, могли быть обойдены наследодателем при жизни — путем дарения посторонним лицам, путем установления для кого — нибудь приданого и т. п. В виду этого по аналогии с querela inofficiosi testamenti стали давать затем querela inofficiosae donationis, inofficiosae dotis  (право необходимого наследника, подать иск направленный на отмену совершенного наследодателем при жизни дарения (или назначения приданого), если это необходимо для дополнения обязательной доли).

Юстиниан внес и сюда несколько изменений. Так, он прежде всего в своей новелле 18 повысил размеры portio debita до 1/2 законной доли, если эта последняя составляет менее 1/4 всего наследства, и до 1/3, если — более. Далее, он постановил, что querela inofficiosi testamenti должна иметь место только тогда, если необходимым наследникам вовсе ничего не оставлено; напротив, если им оставлено, но только менее portio debita, то они могут требовать не полного уничтожения завещания, а только дополнения их непременной доли — actio ad supplendam legitimam или actio suppletoria .

3. Реформа Юстиниана — Novella 115 . Как видим, оба типа необходимого наследования — формальный и материальный — в позднейшем праве действовали рядом, но отдельно друг от друга, что не могло не создавать затруднений на практике. Ввиду этого Юстиниан указом 542 г. — новелла 115 — сделал попытку слить оба вида необходимого наследования воедино. С этой целью он предписал, что десценденты и асценденты завещателя имеют не только право на получение в каком угодно виде portio debita, но, кроме того, они должны быть назначены наследниками ; завещатель должен оказать им honor institutionis , — по крайней мере, в размерах их portio debita. Нужно сказать, что этот honor institutionis имеет более, чем просто почетное значение: в случае отпадения других назначенных в завещении лиц эти необходимые наследники, как heredes instituti, будут иметь так называемое jus accrescendi (см. ниже).

Кроме того, exheredatio и лишение portio debita могут быть сделаны теперь завещателем только при наличности уважительных причин, которые законодатель и перечисляет. Таких причин для десцендентов — 14 (различные преступления или проступки против завещателя, предосудительный образ жизни и т. д.), а для асцендентов — 8 (в общем, — то же самое).

О братьях и сестрах новелла 115 не упоминает, и потому относительно их остается в действии старое право: если им не оставлено portio debita и вместо них наследником назначена persona turpis, они имеют querela inofficiosi testamenti.

Несмотря на то, что формальное необходимое наследование протянулось через всю историю римского права и влилось в новеллу 115, оно, как чисто формальное ограничение завещателя, не привилось в праве новейших народов. Напротив, идея материального необходимого наследования, дающего известные реальные гарантии близким лицам и тем сглаживающего острые углы завещательной свободы, — эта идея была воспринята и нашла себе место в современных законодательствах, хотя и с некоторыми модификациями.

Приобретение наследства

В момент смерти наследодателя наследование только открывается для наследников, только предлагается им — defertur, вследствие чего этот момент представляет лишь первую стадию в процессе наследственного перехода и носит название delatio hereditatis . Но далеко не всегда с этим моментом связан уже и действительной переход наследства к наследникам: наследство должно еще быть приобретено наследником, вследствие чего приобретение наследства — acquisitio hereditatis — составляет вторую стадию наследственного перехода, всегда логически, а очень часто и практически, отличную, от первой — delatio hereditatis.

В этом отношении римское право от самого начала различало два вида наследников.

а) Первую категорию составляли domestici heredes  («домашние наследники»), то есть те, которые входили в состав familia покойного, его дома. Сюда относятся, прежде всего, sui heredes, то есть дети, состоявшие под властью paterfamilias и с его смертью делающиеся persone sui juris. Они приобретают наследство ipso jure — тотчас же в момент delatio, без всякого акта с их стороны; наследство само переходит к ним, даже без их ведома: сын покойного, находящийся где — нибудь во время путешествия вдали от дома, в самый момент смерти своего paterfamilias, еще ничего не зная о ней, делается ipso jure наследником. В этом сказывается снова отмеченное выше представление о sui heredes, как о лицах, бывших еще при жзни paterfamilias собственниками семейного имущества. Но более того, sui heredes делаются наследниками даже против своей воли: отказаться от наследства по цивильному праву они не могут, как не могут перестать быть детьми покойного, членами его семьи, участниками семейного сакрального союза. Вследствие этого они не только sui, но sui et necessarii heredes  (свои необходимые наследники).

Кроме sui, в таком же положении находится и раб завещателя, который в завещании отпускается на волю и назначается наследником: он также есть heres domesticus , ибо принадлежал к дому покойного; он также есть heres necessarius, так как делается наследником ipso jure без возможности отказа от наследства: такой отказ обозначал бы и отказ от свободы, что недопустимо.

Domestici heredes делаются, таким образом, наследниками помимо своей воли. Но с наследством связана и ответственность по долгам, причем эта ответственность может быть иногда чрезвычайно невыгодной, если долги превышают имущество, если наследство есть hereditas damnosa  (ущербное наследство). По старому цивильному праву никакого средства для того, чтобы избавиться от такого наследства, не существовало, но претор ввел здесь следующие льготы. Для лиц, которые относились к категории sui et necessarii heredes, он дал так называемое beneficium abstinendi — то есть право воздрежаться от наследства посредством невмешательства в его дела (non immiscere). Jure civili они продолжали считаться за heredes (ибо претор jus tollere non potest — претор не может устранять цивильное право), но претор отказывал в исках против них и предлагал bonorum possessio (владение имуществом) следующим за ними лицам, а если никто не желал получать эту bonorum possessio, то открывал конкурс в пользу кредиторов. Для раба, назначенного cum libertate (с отпущением на свободу), beneficium abstinendi не существовало, но взамен претор давал ему beneficium separandi , то есть право отделить собственное имущество от наследства, предоставив последнее кредиторам.

b) Все остальные наследники, не принадлежащие familia умершего, были extranei heredes . Для приобретения наследства ими необходим акт их воли, необходимо принятие наследства — aditio hereditatis , вследствие чего они суть heredes voluntarii  (добровольные наследники). В древнейшее время такое вступление в наследство должно было совершаться в форме особого торжественного акта, называемого cretio . Наследник в присутствии свидетелей и, вероятно, в самом доме наследодателя заявлял о принятии наследства известными торжественными словами, например: «quod me Maevius heredem instituit, eam hereditatem adeo cernoque» (поскольку Мэвий назначил меня наследником, я решаюсь на принятие наследства», Ulp. reg. 22. 28). Впоследствии cretio осталась необходимостью только в том случае, если завещатель прямо предписал ее в своем завещании (institutio cum cretione), что обыкновенно бывает связано с субституцией (например, «Titius heres esto cernitoque in diebus proximis centum, quibus scies poterisque. Quodni ita creveris, exheres esto. Tunc Maevius heres esto». — «пусть Тиций будет наследником и решится на принятие наследства в течение ближайших 100 дней, в течение которых узнает и сможет. Если решишь иначе, будет лишен наследства. Тогда Мэвий будет наследником», Ulp. reg. 22. 32). Во всех же остальных случаях достаточно простого фактического вступления в дела наследства — pro herede gestio , или же бесформального волеизъявления о принятии. Срока для принятия наследства по jus civile не существовало. Сколько бы наследник ни молчал, наследство не переходило далее, а оставалось в неопределенном положении. Только завещатель при назначении наследника cum cretione мог предписать совершить эту cretio в известный срок (обыкновенно 100 дней), по истечении которого наследником делался heres substitutus («добавочный наследник»). Но неопределенность положения могла быть вредна для наследственных кредиторов. В таком случае они могли посредством interrogatio in jure (обязывающий вопрос истца, по поводу какого — либо существенного факта, на который ответчик должен был недвусмысленно ответить) потребовать от наследника ответа «an heres sit» , то есть принимает ли он наследство или нет. Если наследник еще колеблется, он может испросить себе время на размышление, spatium deliberandi , по истечении которого он должен или adire hereditatem , или repudiare  (вступить в права наследования или отказаться от него). Если он не даст ни того ни другого ответа, то первоначально его молчание считалось за отказ от наследства, а в праве Юстиниана за принятие. Во всяком случае aditio hereditatis есть акт воли, связанный притом с ответственностью за долги; вследствие этого для прниятия наследства подвластным необходим jussus patris, а для принятия наследства несовершеннолетним необходима auctoritas tutoris (приказ отца для подвластного и приказ опекуна для несовершеннолетнего). Как мы уже упоминали, lex Julia et Papia Poppaea объявил некоторых лиц (coelibes и orbi) неспособными принимать наследство — incapaces . Эту incapacitas, однако, надо отличать от отсутствия testamentifactio passiva: назначение наследником лица, не имеющего teatamentifactio passiva, делает все завещание ничтожным; напротив, incapax может быть назначен в завещании, но не может приобрести на основании этого завещания: часть, назначенная ему, делается caducum (выморочные) и переходит к другим лицам. Положения об incapacitas были отменены, впрочем, впоследствии и в праве Юстиниана не существуют.

Приобретение bonorum possessio обставлено совершенно иначе. Ipso jure оно не наступает никогда; для bonorum possessio нет различия между domestici и extranei heredes: всякий преторский наследник должен испросить себе bonorum possessio у претора — agnatio bonorum possessionis ; следовательно необходим со стороны наследника акт его воли, а потому в соответствующих случаях jussus patris и auctpritas tutoris. Испрошение bonorum possessio, далее, связано всегда с известными сроками: для десцендентов и асцендентов (нисходящих и восходящих родственников) наследователя — 1 год (annus utilis), а для прочих наследников — 100 дней. Если наследник пропустит этот срок, не испросив bonorum possessio, она переходит к следующему в порядке successio graduum et ordinum.

Из сказанного о приобретении наследства ясно, что сплошь и рядом между моментом смерти наследодателя (delatio hereditatis) и приобретением наследства наследником (acquisitio hereditatis) может пройти некоторое, быть может даже довольно значительное время. Наследство в это промежуточное время «лежит» — hereditas jacens . С точки зрения древнего правосознания, оно не имеет хозяина, и потому, как мы уже говорили, завладение наследственными вещами не есть furtum. Всякий может овладеть наследством и по истечении года приобретет его в собственность — usucapio pro herede . С этой usucapio в старом праве связывалось даже приобретение самого качества наследника, то есть на него же возлагалась обязанность выполнения семейных sacra и уплата наследственных долгов. Позже, однако, характер usucapio pro herede существенно изменился: объектом ее стали считать не всю hereditas, как совокупность, а только отдельные наследственные вещи; лицо, завладевшее ими, не делалось теперь наследником, а только приобретало их в отдельности в собственность, хотя по — прежнему было для этого достаточно всегда одного года (хотя бы вещь была недвижимой) без bona fides и justus titulus. Такие облегченные условия для древнего времени оправдывались, быть может, тем, что возможность usucapio pro herede служила побудительным средством для наследника скорее принять наследство; но со введением bonorum possessio и этот смысл для usucapio отпал. Она кажется уже improba et lucrativa («несправедливой и грабительской»), и одно сенатское постановление времени Адриана уничтожило ее силу: по требованию наследника вещи должны быть возвращены (Gai. II. 52–58). Сверх того Марк Аврелий признал всякое расхищение наследства особым преступлением — crimen expilatae hereditatis , вследствие чего последние остатки прежней бесхозяйности hereditas jacens исчезли.

Тем не менее положение наследства в это промежуточное время страдает юридическою неопределенностью. Оно сохраняет свое единство; может не только уменьшаться, но даже и увеличиваться, например, благодаря сделкам рабов. Вследствие этого перед классическими юристами возникал вопрос о юридической конструкции этого явления: но он вызывал между ними только разногласия. В то время как одни из них усматривали в hereditas jacens как бы некоторое предварение личности будущего наследника (Pomponius в fr. 24. D. 46. 2: «transit ad heredem, cuius personam interim hereditas sustinet» — «переходит к наследнику, чью роль пока выполняет наследство»), другие видели в ней продолжение личности прежнего хозяина (Ulpianus в fr. 34. D. 41. 1: «hereditas enim non heredis personam sed defuncti sustinet» — «ведь наследство играет роль не наследника, а умершего»); третьи даже приравнивали hereditas jacens к municipia — то есть к юридическим лицам (Florentinus в fr. 22. D. 46. 1: quia hereditas personae vice fungitur, sicut municipium et decuria et societas» — «поскольку вместо лица исполняет наследство, подобно муниципальному образованию и товарищества»). Нужно сказать, впрочем, что разногласие это тянется и до настоящего времени. Во всяком случае, после принятия наследства наследником наступает retrotractio: все рассматривается так, как если бы он вступил в наследство в самый момент смерти наследодателя (тот же Флорентин в fr. 54. D. 29. 2: «heres quandoque adeundo hereditatem jam tunc a morte successisse defuncto intelligitur» — «наследник сразу по принятии наследства считается унаследовавшим уже тогда, с момента смерти наследодателя»).

За исключением случаев наследования domestici heredes, когда приобретение наследства совпадает с его открытием, во всех остальных случаях delatio hereditatis дает призываемому наследнику только одно право — принять наследство или отказаться от него . Это право в принципе есть право строго личное . Если лицо, призываемое к наследованию, умрет до принятия наследства, то право на принятие не переходит к его наследникам; наследство предлагается теперь дальнейшим наследникам первого наследодателя. Если, например, наследник, назначенный в завещании, умер, не приняв наследства, наследство пойдет не к его наследникам, а к законным наследникам завещателя.