Дальнейшее изучение римского права

К началу XVI столетия схоластические приемы комментаторов окончательно утрачивают общественные симпатии. Огромная задача, рисовавшаяся основателю этого направления, Раймунду Луллию, — привести положительное право в согласие с правом естественным — теоретически расплылась в бесконечных диалектических тонкостях, лишенных живого духа, а практически выродилась в неприкрытый судейский субъективизм. Комментаторская юриспруденция начинает вызывать всеобщее неудовольствие. Юристов осыпают насмешливыми прозвищами — juris perditi вместо juris periti  («подлый правовед» вместо «искусный правовед» игра латинскими словами perditus — peritus), «Juristen böse Christen» («юристы — плохие христиане» нем. ) и т. д. По свидетельству французского юриста XVI века Ф. Хотманa (Franciscus Hotomanus) в его любопытном сочинении «Antitribonian» (Против Трибониана), господство комментаторов привело правосудие к такому состоянию, что общество возненавидело юристов, как крючкотворов, софистов и обманщиков («sophistes, chicaneurs, abuseurs et imposteurs de justice»). Снова, как некогда пред началом Болонской школы, чувствовалась необходимость, с одной стороны, оградить правосудие от непомерного судейского субъективизма, прикрывающегося громкими фразами о jus naturale и aequitas, а с другой стороны, выработать новые приемы, новый метод изучения права.

Кризис разрешился водворением гуманистического направления . Как в свое время схоластическая школа в юриспруденции, так и теперь гуманизм явился лишь отражением общих веяний времени. То было время общего возрождения интереса к классической литературе и классическому искусству; памятники античной старины оживали после долгого сна и приковывали внимание нового мира. Естественно, если и в юриспруденции зародилось стремление оторваться от всяческих глосс и толкований, вернуться к самим источникам непосредственно и изучить их в связи с той живой действительностью, которая их создала, сопоставить их с античной литературой, с историей, с искусством.

Зарождение гуманизма обнаружилось одновременно в разных местах; первыми проповедниками его были француз Гийом Буде (1467–1540), итальянец Альциат (Андрео Альчато ) (1492–1550) и немец Цазий (Ульрих Цази ) (1461–1535). Они подошли к «Corpus» Юстиниана как раз с тех сторон, которые были абсолютно чужды глоссаторам и комментаторам — со стороны филологической и исторической . Они впервые обратили внимание на очистку текста памятников от многочисленных средневековых искажений; они первые начали давать кое — какие сообщения об истории римского права; Zasius первый выдвинул известный исторический фрагмент Помпония de origine juris (о начале права), на который ни глоссаторы, ни комментаторы внимания не обращали.

Однако наиболее талантливыми представителями гуманизма в юриспруденции были Куяций и Донелл — оба французы по происхождению. Cujacius (Jacque Cujas, 1522–1590) в особенности известен своими филологическими и историческими толкованиями; в них он часто предугадывает многое, что было установлено только впоследствии — в XIX веке: так, например, ему уже известны были многие интерполяции в «Digesta». Donellus (Doneau, 1527–1591; после Варфоломеевской ночи, как гугенот, вынужден был бежать из Парижа в Германию, где и преподавал в Гейдельберге и Альтдорфе), быть может, несколько уступает Куяцию как филологу и историку, но зато превосходит его как систематик.

Глоссаторский и комментаторский методы преподавания, состоящие в чтении и комментировании «Corpus», стал также к нашему времени вызывать нарекания: он нерационален с точки зрения педагогической и требует массу времени и сил для ознакомления со всем юридическим материалом. Ввиду этого некоторые из гуманистов пытаются найти новый метод. Впервые Дуарен (1509–1559), а затем и Донелл стали заменять комментирование фрагмента за фрагментом систематическим изложением права по определенному плану; основное сочинение Донелла «Commentarii juris civilis» («Комментарии цивильного права») представляет опыт такого систематического построения, причем общий план Донелла довольно близок к плану юстиниановских «Институций». Мало — помалу новый способ преподавания, получивший название французского (mos gallicus ), стал вытеснять в университетском преподавании старый «итальянский» метод (mos italicus ).

Во всех указанных отношениях гуманизм оказал юриспруденции несомненную и крупную услугу; он дал юриспруденции почувствовать, что для надлежащего выполнения лежащих на ней задач она нуждается в обработке юридического материала с разных точек зрения; он дал почувствовать, что право есть живой организм, тесно связанный с жизнью той исторической среды, которой он создан. В этом смысле гуманизм является первым проблеском идей, всесторонне развернутых впоследствии исторической школой XIX века.

Но, с другой стороны, филологическая и историческая разработка источников римского права не могла удовлетворить всем запросам, которые предъявлялись к юриспруденции жизнью. Одновременно с теоретической разработкой римского права совершался процесс его усвоения, его рецепции практикой. Римское право все более и более делалось действующим правом и в качестве такового неизбежно должно было несколько модифицироваться, приспособляясь к новым условиям. Практика жизни поэтому требовала не столько «чистого» римского права, каким оно было в классической древности и к какому звали гуманисты, а права приспособленного, пригодного обслуживать современный гражданский оборот.

Ввиду этого господство гуманистической школы не было продолжительным — к началу XVII века она уже отходит на второй план. Ее идеи и приемы живут еще в так называемой голландской «элегантной» школе , которая тянется в Голландии через всё XVII и XVIII столетие (Й. Вутий, Бинкершук, Г. Ноодт и др.); но главное течение юриспруденции пошло уже по другим руслам.

Непосредственные запросы практики, применяющей римское право, создали большое чисто практическое течение в юриспруденции, особенно сильное в Германии, где римское право было реципировано непосредственно. Юристы этого направления ставят перед собою задачу уяснить и изложить то римское право, которое действует и которое должно применяться в судах; какими — нибудь более широкими вопросами они не интересуются. Излагая это практическое римское право, они в то же время продолжают работу его приспособления, создавая так называемый usus modernus Pandectarum  («новое использование пандектного права»). Наиболее видными из представителей этого направления являются: в XVI — м веке — Йоахим Минсингер и Андреас Гайль , в XVII — м — Бенедикт Карпцов и Самуэль Штрик , в XVIII — м — Юстус Бёмер, Августин фон Лейзер и др.

Но одною чисто практической стороной юриспруденция удовлетвориться не могла. Вдумчивое отношение к вопросам права должно было неизбежно приводить к общим вопросам о конечных критериях, о конечном источнике всякого права, а эти вопросы снова оживили старую идею естественного права . Возникает то направление, которое в истории социальной мысли по преимуществу называется естественно — правовым . Идея jus naturale получает теперь, в XVII и XVIII веках, новое углубленное обоснование и широкое содержание: философия права ставится в связь с философией общей; право выводится из природы человека или из природы общества, и мыслители пытаются определить разумные свойства этой природы, а вместе и разумные, абсолютные начала права. Эти абсолютные требования разума под именем jus naturale предъявляются к действительности взамен тех позитивных, исторически сложившихся норм, которые в ней царят.

Вдохновителем этого нового направления является известный голландский мыслитель Гуго Гроций (1583–1645); но затем оно дало целый ряд блестящих имен; таковы: Гоббс и Локк в Англии, Томазий, Пуффендорф, Лейбниц в Германии, Руссо во Франции.

Естественно — правовое настроение XVII и XVIII веков характеризуется своею невиданною дотоле интенсивностью. Это были последние века «старого режима», когда бесправие народа, сословные неравенства и устарелые учреждения давали себя особенно сильно чувствовать. Чем сильнее ощущалась вся неразумность и несправедливость позитивного права, тем настойчивее этому последнему противополагалось естественное право, как право самого разума; тем более росла вера, что стоит только предоставить человеческому разуму свободу, и он устроит человеческие отношения наилучшим образом. Великая Французская революция явилась беспримерным в истории человечества опытом такого перестроения всех общественных отношений сразу по началам разума, как они рисовались в доктрине естественного права.

В области гражданского права естественно — правовая школа ознаменовала себя не изучением деталей того или другого позитивного права, в том числе и римского, а внесением критического духа проверки основных и общих принципов всей системы граждански — правовых отношений. Перед лицом естественно — правовой доктрины начала частной собственности, наследования и т. д. утратили незыблемость самодовлеющих институтов; для своего бытия они должны получить еще оправдание в таких или иных соображениях разума. И именно в такой постановке вопросов заключается большая методологическая заслуга школы.

Крушение Великой Французской революции явилось в то же время крушением и самой идеи естественного права. Исход революции показал, что позитивное, историческое право не так легко сходит со сцены и что, с другой стороны, недостаточно декретировать абсолютные начала права разума, чтобы они уже водворились на земле. Самая вера в эти абсолютные начала оказалась подорванной, — и на фоне общего разочарования появилась так называемая историческая школа .

Знаменосцем ее явился Фридрих фон Савиньи (род. в 1779 г.; с 1818–го по 1842 г. был профессором в Берлине; затем, с 1842 г. по 1848–й — прусским министром; умер в 1861 г.). По поводу возбужденного в 1814 г. Тибо вопроса о необходимости общего для всей Германии гражданского кодекса Савиньи опубликовал в том же 1814 г. свою брошюру «Über den Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft» («О призвании нашего времени в законодательстве и юридической науке» нем.), где он формулировал свои общие воззрения на развитие права. Право не есть продукт такого или иного произвольного творчества, хотя бы и одушевленного «абсолютными началами разума»; оно есть продукт народного духа, раскрывающегося в истории народа в связи с его культурой, религией и т. д. Право поэтому глубоко национально, и, чтобы постигнуть его, необходимо изучать его исторически.

Брошюра Савиньи не изобилует обстоятельными аргументами, но идеи, высказанные в ней, настолько носились в воздухе эпохи, что были тотчас же восприняты, стали общим мнением юриспруденции. Вся она скоро оказалась охваченной историческим направлением, идея же естественного права казалась похороненной навсегда.

В области римского права историческая школа снова стала призывать «назад, к источникам!» — и именно к изучению истории римского права. Под влиянием этого призыва целый ряд молодых работников направился в эту область, и, благодаря их трудам, была создана впервые научно построенная история этого права, разработка которой продолжается и до сего дня.

В этой разработке истории права заключается крупнейшая и незабываемая заслуга исторической школы. Но общефилософские предпосылки Савиньи к концу столетия оказались в высокой степени поколебленными.

Прежде всего, не выдержала критики идея Савиньи о развитии права, как органическом и безболезненном процессе самораскрытия народного духа. Процесс правового развития народа сплошь и рядом является процессом борьбы между различными социальными группами, из которых состоит всякий народ. И Иеринг, вначале верный ученик исторической школы, автор сочинения «Дух римского права» («Geist des römischen Recht»), формулировал эту мысль в своей брошюре «Борьба за право» («Kampf ums Rechts»).

А если развитие права дается борьбой интересов и идей, то естественно возникает вопрос о том, во имя чего бороться и где верховный критерий для оценки борющихся интересов, где конечный критерий всякого права. Таким образом, старый вопрос возвращается снова, и в конце XIX века в юриспруденции опять заговорили о возрождении естественного права .

Рецепция римского права

Возрождение изучения римского права не было продуктом какой — либо прихоти ученых докторов; потребность в нем вызывалась самой жизнью. Мы видели уже, какие причины не только не дали римскому праву исчезнуть, но, напротив, способствовали его все большему и большему распространению даже в относительно глухую эпоху раннего средневековья. Чем далее развивалась жизнь новых народов, тем сильнее должны были действовать эти причины и тем шире должно было раскидываться влияние римского права.

В политической и социальной жизни Западной Европы совершались глубокие изменения. Старый феодальный порядок разрушался, и государства стремились к созданию сильной центральной власти в лице королей. Римское право Юстиниановского Свода было построено как раз на принципе абсолютной власти монарха и в этом отношении шло навстречу этому стремлению. Воспитанные на римском праве юристы, так называемые легисты , были деятельными помощниками королей в их борьбе с феодалами; опираясь на римское право, они оспаривали право последних на юрисдикцию и упорно проводили мысль, что единственным источником правосудия может быть только король. Этим они способствовали объединению суда в государстве.

Экономическая жизнь развивалась; торговый оборот, как внутренний, так и международный, усиливался; города расцветали во всей Европе, не оставалась нетронутой и деревня. Местное, национальное право покоилось на недостаточно ясных обычаях и было до крайности раздроблено: не только каждая местность, но и каждая социальная группа жила по своему особому праву — Lehnrecht, Hofrecht, Landrecht, Stadtrecht, Zunftrecht, Bauernrecht («ленное право, вотчинное право, земское право, муниципальное право, цеховое право, крестьянское право» нем.) и т. д. Имущественные права, сложившиеся на почве феодального строя, были обременены разнообразными ограничениями, да и вся человеческая личность была связана различными видами зависимости — феодальной, общинной, родовой, семейной.

Все это создавало чрезвычайные затруднения для экономического прогресса: если Европа должна была двигаться вперед, она должна была радикально перестроить себя. И во всех указанных отношениях римское право шло навстречу прогрессивным течениям того времени. Взамен неясных и спорных обычаев оно несло вполне определенное, писанное право — lex scripta. Взамен раздробленных до крайности правовых систем оно предлагало право, единое для всех мест и сословных групп. Оно несло формы, способные регулировать самые сложные отношения торгового оборота; оно проповедовало освобождение личности и свободу собственности, развязывало личную энергию, необходимую для более интенсивной экономической деятельности.

Неудивительно поэтому, что главными деятелями в деле привития римского права были те социальные элементы, которые были живее заинтересованы в указанном политическом и экономическом прогрессе: королевская власть, интеллигенция, но прежде всего — торговое сословие и города. Упорнее всего держалось за свои обычаи и противилось римскому праву крестьянство: во время крестьянского восстания 1525 года в Германии крестьяне требовали решительного устранения всех «докторов права».

Но экономическое развитие шло вперед; римское право, распространяемое учеными юристами — глоссаторами и комментаторами — с кафедр, проникало в жизнь, и это восприятие римского права Западной Европой носит название рецепции римского права .

Однако эта рецепция осуществилась в разных частях Европы не в одинаковой степени и не одинаковыми путями.

О непрерывном росте влияния римского права в странах романских (Италия, Испания, Южная Франция) было уже указано выше. В частности, в Италии уже в XI веке школой лангобардского права в Павии было провозглашено, что римское право есть lex generalis omnium и что оно во всех случаях может являться источником для восполнения местного права. Точно так же в Испании , даже после отмены «Breviarium Alaricianum», римское право не потеряло своего восполняющего значения: его положения проводились здесь на том основании, что aequitas есть общий субсидиарный источник права, а положения римского права вытекают, по мнению испанских юристов, из самой aequitas. Этим объясняется отмеченное выше огромное практическое значение комментариев Бартола в испанских судах.

Еще большее значение имело римское право во Франции : южная часть ее — pays de droit écrit — была всецело подчинена ему. Наглядным памятником живого действия римского права является недавно открытая оригинальная компиляция римских источников на провансальском языке, относящаяся к половине XII века — так наз. lo codi ; это есть практическое руководство для провансальских судей, составленное уже под влиянием глоссаторских учений, но в то же время трактующее вопросы права с известной свободой и самостоятельностью. Под влиянием глоссаторов действовавшее здесь дотоле «Breviarium Alaricianum» мало — помалу в судебной практике заменяется «Corpus Juris Civilis» Юстиниана. Однако и северная Франция — pays de droit coutumier — далеко не осталась в стороне от римского влияния. Уже очень рано там возникло преподавание римского права, причем центром его был университет в Орлеане : здесь, по всем соображениям, был составлен и упомянутый выше «Brachylogus» в конце XI или начале XII века. Впоследствии к Орлеанскому университету присоединился Парижский. Римское право оказывает воздействие на местные обычаи: это воздействие сказывается, например, даже на известном старом сборнике обычного права «Coutume de Beauvaisis» , составленном Бомануаром во второй половине XIII века. Чем далее, тем это влияние делается сильнее. Образованные юристы группируются около королевской власти, проникают в администрацию и суды и разными путями проводят в жизнь усвоенные ими учения римского права; положения последнего проникают в судебные решения и в ордонансы королей. Мало — помалу резкая разница между Францией южной и северной стирается, национальное право и римское перерабатываются в одну правовую систему, которая и находит себе затем выражение в Кодексе Наполеона 1804 года.

Не чуждо было влияние римского права и Англии . В XII столетии здесь возникло преподавание римского права, поставленное глоссатором Вакарием (Vacarius). В XIII веке быстро растущее влияние римского права вызвало сильную оппозицию, в особенности со стороны местной знати; тем не менее, преподавание его не прекращалось. Римское право и здесь «оказало мощное влияние на развитие юридических доктрин в критическую эпоху XII и XIII веков, когда закладывалось основание общего права (common law)» (Виноградов П. Г. Римское право в средневековой Европе. с. 61). Учения римского права отразились на известных юридических трактатах Гленвилля (ок. 1190 г.) и Брактона («De legibus et consuetudinibus Angliae» («О законах и обычаях Англии»), ок. 1256 г.), имевших большое значение в судах. Но феодальный строй в Англии был сильнее, чем в других странах; он сходил со сцены медленнее, и это накладывало свой отпечаток на всю историю страны. Вследствие этого влияние римского права в дальнейшем развитии английского права далеко не было так значительно, как на континенте.

Совершенно особый характер приобрела рецепция римского права в Германии .

Помимо общих причин, вызывавших распространение римского права везде, в Германии рецепции его способствовало еще и то обстоятельство, что так называемая Священная Римская империя считалась продолжением прежней Римской империи, а императоры первой непосредственными преемниками императоров последней. Вследствие этого Юстиниановский Свод склонны были считать как бы отечественным кодексом, а с другой стороны, законы императоров Священной Римской империи прибавляли к юстиниановскому кодексу, как его непосредственное продолжение. Фикция эта значительно облегчала дорогу римскому праву в Германии; если везде королевская власть в своей борьбе с феодализмом старалась опереться на римское право и легистов, то германские императоры оказывали ему особое покровительство: выше было упомянуто о привилегиях, данных Фридрихом I Болонскому университету. В значительной степени в этом тяготении к римскому праву играла роль и идея единого общеимперского права, идея национального объединения Германии, осуществившаяся лишь в XIX столетии.

Германские императоры в высокой степени содействовали распространению юридического преподавания; покровительство Болонье сменилось впоследствии учреждением собственных университетов. Так, начиная с XIV столетия, возникает целый ряд немецких университетов — в Праге (1348), Вене (1368), Гейдельберге (1386), Кёльне (1388), Эрфурте (1392), Вюрцбурге (1402), Лейпциге (1409) и т. д. И в Германии образованные юристы занимают все более и более влиятельные места в администрации и судах. В частности, в судах мало — помалу они вытесняют неученых народных судей — шеффенов. Первоначально юристы фигурируют в судах шеффенов лишь в качестве секретарей и протоколистов, которые, однако, мало — помалу начинают не только записывать состоявшиеся решения шеффенов, но и подготовлять их, причем, разумеется, при подготовке решения они широко пользуются своими знаниями римского права. Но затем ученые юристы проникают в суды уже в качестве судей, вытесняя шеффенов.

Большое значение в этом направлении имело учреждение в 1495 году общеимперского суда — Reichskammergericht . При самом его учреждении было установлено, что из общего числа его членов (16) половина должна состоять из ученых юристов, а впоследствии было предписано, чтобы и другая половина избиралась также из лиц, знакомых с римским правом. При решении дел общеимперский суд должен был судить прежде всего «nach des Reichs gemeinen Rechten»  («на основании общего права Империи» нем.), то есть на основании римского права, и лишь во второй линии он должен был принимать во внимание «доброе» немецкое право («redliche, ehrbare und leidliche Ordnungen, Statuten und Gewohnheiten» («честные, почтенные и хорошие правила, установления и обычаи» нем.), на которые сошлются стороны («die für sie bracht werden»). Таким образом, действие римского права было санкционировано прямым законом.

Вслед за Reichskammergericht подобным же образом реформируются другие суды, и для римского права была открыта широкая дорога.

Влияние ученой, университетской юриспруденции на практику поддерживается и институтом Aktenversendung : в сомнительных случаях суды пересылали спорное дело со всеми актами тому или другому юридическому факультету, который и постановлял свое заключение.

В результате всех этих причин к концу XVI–XVII в. римское право было реципировано в Германии прямо и непосредственно . «Corpus Juris Civilis» Юстиниана стал законом, на который ссылались стороны, которым мотивировали свои решения суды. Римское право было реципировано при этом не в виде тех или иных отдельных его положений, которые были усвоены путем практики, а все целиком — in complexu . Правда, оно реципировано в принципе in subsidium («в помощь») — лишь на случай недостатка соответствующей нормы германского права («Landsrecht bricht Reichsrecht» ), но практически римское право играет роль более чем субсидарную: римское право должен знать суд; кто ссылается на римское право, тот «habet fundatam intentionem»  («имеет обоснованную претензию»), местное же право (Landrecht ) должно быть суду еще доказано, что по отношению к обычному праву представляет часто значительные затруднения.

Но реципировано было римское право в таком виде, в каком оно преподавалось с кафедры глоссаторами и комментаторами. Вследствие этого все то, что было выброшено ими, не имеет значения и для судов — «quod non agnoscit glossa, non agnoscit curia»  («что не признаёт глосса, не признаёт и суд»); в частности, нельзя ссылаться на греческие тексты — «graeca non leguntur» .

Уже в учениях глоссаторов и комментаторов римское право подверглось значительным изменениям; будучи реципировано и став непосредственным законом, оно продолжало модифицироваться далее. Воскреснув для жизни среди новых народов, оно приспособляется в практике судов к этой новой жизни. Так мало — помалу создается обновленное римское право — то, которое носит название usus modernus Pandectarum или «современное римское право» («heutiges römisches Recht» ).

Это право и действовало в Германии вплоть до самого последнего времени, хотя, начиная с XIII века, территория его формального действия постепенно стала сокращаться. Мало — помалу в наиболее крупных государствах Германии возникло стремление к кодифицированию гражданского права в целях переработки римского и национального права в нечто единое. Так, в 1756 г. издается в Баварии «Codex Maximilianeus Bavaricus»  («Баварский кодекс Максимилиана»), в 1794 г. в Пруссии — Прусское Земское Уложение (Preussisches Landsrecht), в 1811 г. в Австрии — Общее Гражданское Уложение , в 1863 г. — Саксонское Уложение . Все эти национальные кодексы устраняли на территории данных государств формальное применение римского права, но оно оставалось в силе в остальных княжествах. После объединения Германии в 1871 г. стала настойчиво проводиться мысль о необходимости единого гражданского права для всей империи. С целью выработки такого общеимперского гражданского кодекса в 1874 г. была назначена комиссия, которая в 1888 г. представила проект уложения. Этот (первый) проект подвергся весьма оживленному обсуждению в литературе и разных обществах, причем его упрекали главным образом в том, что он излишне романистичен («der kleine Windscheid» («маленький Виндшейд»), то есть переложение учебника римского права, составленного Виндшейдом). Ввиду этого проект был пересмотрен и в 1896 г. был принят законодательными палатами, а с 1 января 1900 г. вступил в действие.

Только с этого момента римское право утратило свое формальное действие окончательно. Но все самое ценное из него, все то, что составляло его подлинное универсальное ядро, продолжает по существу жить и теперь в новых кодексах Западной Европы, комбинируясь с началами нового права.

Часть II

История гражданского права