Римское право и европейская культура

Циммерманн Р.

РайнхардЦиммерманн (ReinhardZimmermann) - научный сотрудник и директор Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка (Гамбург), профессор гражданского права, римского права и исторического сравнительного правоведения Университета г. Регенсбург, доктор наук, почетный доктор университетов Абердина, Кейптауна, Лунда, Маастрихта, Чикаго, действительный член Баварской академии наук, Академии наук в Геттингене, член-корреспондент Австрийской академии наук, Британской академии наук, ассоциированный член Международной академии сравнительного права, иностранный член Академии наук в Турине, Нидерландской королевской академии наук, член-корреспондент Королевского общества Эдинбурга, член правления Международной ассоциации юридических наук, руководитель сектора частного права и член правления Немецкого общества сравнительного правоведения, член Комиссии по европейскому договорному праву. Сфера научных интересов охватывает обязательственное право в исторической и сравнительно-правовой перспективах, отношения между английским commonlaw и континентально-европейским civillaw, "смешанные правопорядки" (особенно Шотландии и ЮАР), унификацию частного права в Европе.

Своеобразие европейской правовой традиции - продукт iuscommune<*>, которое, в свою очередь, в значительной мере основывалось на римском праве. В настоящем докладе предпринимается попытка описать эту преемственность, в связи с чем анализируются образующие признаки античного римского права, рассматриваются изменения в восприятии римского права, ставятся вопросы: насколько римским является современное римское право? И насколько европейской является европейская правовая традиция?

I. Европейская культура

Порученная мне тема звучит так: "Римское право и европейская культура". Каждое из использованных в этой формулировке темы понятий и подспудно подразумеваемых отношений между ними является спорным, проблемным и во всяком случае нуждается в объяснении. "Культура" - это чрезвычайно неопределенное выражение, известное в особенности из антропологической и социологической литературы и призванное передать самобытность того или иного конкретного общества. При этом речь идет по большому счету об отграничении, нередко вплоть до изоляции или сопротивления, например, когда в позднем XVIII - XIX вв. в ответ на универсалистский пафос французского происхождения по эту сторону Рейна взывали о сохранении немецкой культуры <1>. Более точное определение понятия "культура" кажется почти невозможным. В один только период с 1920 по 1950 г. получили распространение более 150 различных определений <2>.

Также Европа едва ли может быть определена однозначно, по крайней мере, если использовать это выражение, как принято начиная с Геродота <3>, в политико-культурном, а не сугубо географическом смысле. Прежде всего, восточная граница всегда была так открыта и подвержена столь многим преобразованиям, что ее сравнивали с морским побережьем, которое подчинено смене приливов и отливов ("tidal Europe") <4>. Сегодня с Европой часто отождествляют союз государств, заключенный в Европейском союзе. Однако Швейцария и Норвегия также бесспорно относятся к Европе. Многие англичане понимают под Европой континентально-европейскую Европу. Однако же Соединенное Королевство - часть ЕС (хотя и не Валютного союза). Более пятисот лет дискутируют, является ли Россия европейским государством. В последнее время встал вопрос, принадлежит ли к Европе Турция. Как Российская Федерация, так и Турция - члены Совета Европы, причем Турция - уже с 1949 г. К нему принадлежат и целый ряд других государств, включая Грузию и Азербайджан.

Понятно, что определить значение составного выражения "европейская культура" в любом случае не проще, чем значение каждой из его составных частей. Зачастую в качестве характерной черты европейской культуры рассматривают влияние христианства <5>, в этом смысле вместо Европы долгое время говорили о христианском Западе, или о res publica Christiana <6>. Однако христиане всегда жили в рамках оппозиции между стремлением к единению и сепаратизмом. Им приходилось вырабатывать отношение к представителям двух других монотеистических религий, в ходе чего сложилось понимание различий и многообразия <7>. Да и между самими христианами почти всегда бушевал раздор: от споров вокруг арианства, пелагианства и монофизитизма через разделение на католическую и православную церкви в схизме 1054 г. до церковного раскола вследствие Реформации.В качестве следующей характерной черты европейской культуры часто называют ее рациональность <8>, унаследованную главным образом от греко-римской античности <9>. Отсюда постоянное напряжение между ratio и fides <10>. Они не считались противоположностями, по крайне мере в Средневековье <11>. Скорее, напротив, уже сама Библия с ее оппозицией между Ветхим и Новым Заветом и сосуществованием четырех Евангелий давала достаточно поводов для исторической критики и создания научной теологии. Кроме того, христианская вера наряду с эсхатологической перспективой обладает также перспективой, определенно направленной на посюсторонний мир. Отсюда папские претензии на всеобщее господство (сталкивавшиеся, в свою очередь, с такими же претензиями императорской власти); с другой стороны, отсюда же стремление к интеллектуальному покорению и осмыслению мира. Поэтому лейтмотивом европейской философии в Средневековье было: "intellege ut credas, crede ut intellegas" <12>. Таким образом, существовала почва для признания и практической ассимиляции духовных основ и культурных достижений античности: первая существенная рецепция античности, за которой последовали многие другие <13>. Так, греческие и римские философы в их познании истины и добра казались вдохновленными божественным логосом;в определенном смысле они были христианами avant la lettre <14>. Древняя мудрость была теперь усилена христианским откровением и приведена к своей цели <15>. В этом смысле конституирующим для Европы можно считать как раз "принцип диалогичности" (Prinzip der Dialogik), это оплодотворяющее столкновение различий и антагонизмов, конкурирующего и комплементарного <16>: fides и ratio, папа и император, метрополия и провинции, Рим и Византия, греко-римская античность, иудейско-христианская традиция, многократные мусульманские атаки, сыгравшие роль акушера европейской идентичности <17>, роль революций не только в формировании, но и в сохранении этой идентичности <18>, свобода и связанность, созерцательное и деятельное начала <19>, один Бог как триединый Бог, Христос как истинный человек и истинный Бог, христианин, который отказывается от мира и все же принимает его: христианин, для которого нечтодругое важнее, чем этот мир, и который поэтому и сам этот мир любит больше, чем тот, кто только на нем и сосредоточен. В исторической перспективе Европа и европейская культура суть виртуальные единства, конституирующие себя на основе многообразия, исполненного внутреннего напряжения <20>. Эта оппозиция единства и многообразия позволяет объяснить динамику и способность к развитию, свойственные европейской культуре <21>.

II. Право и культура

Вернемся к заглавию. Тот факт, что выражение "римское право" в любом случае требует раскрытия, в том числе и потому, что не существует одного римского права, станет еще предметом обсуждения чуть ниже. Наконец, даже "и" дает повод для вопросов. Предположительно имеется в виду вклад римского права в европейскую культуру. При этом исходят из того, что право вообще является культурным явлением в смысле конститутивного элемента или манифестации специфической культуры <22>. В этом мог бы усомниться компаративист, следующий крайне функциональному методу. Ведь тот, кто полагает, что каждое общество поручает праву в сущности одни и те же проблемы и что поэтому речь в конечном счете идет о поиске для этих проблем лучших - с функциональной точки зрения - решений <23>, тот - как порой говорят - оказывается не в состоянии принять во внимание культурно-обусловленную инаковость (Alteritat) права; в любом случае он должен будет вывести ее за скобки или придать ей второстепенное значение <24>. Но и те, кто отстаивает тезис, будто развитие права зиждется главным образом на череде заимствований и поэтому следует автономной интеллектуальной динамике <25>, ставят под сомнение помимо экономического базиса права также и его культурные привязки. Однако и сравнительное правоведение, верное функциональному методу, естественно признает, что разные правопорядки решают проблемы очень различными способами, даже если в конечном счете результаты часто оказываются одними и теми же, и что эти различия могут иметь и культурную обусловленность <26>. Наблюдение процессов рецепции и, в частности, межкультурного правового трансфера (Rechtstransfer) (например, перенос немецкого права в Японию или Швейцарского права - в Турцию) также не может привести в этом смысле ни к каким иным результатам; так как, во-первых, вследствие рецепции преобразуется правовая культура страны-реципиента, а во-вторых, рецепция не оставляет неизменным и само реципированное право <27>. Так что представление о взаимодействии права и культуры приемлемо при любом подходе. В то же время, с одной стороны, это взаимодействие лишь с трудом поддается демонстрации на конкретном материале; от права к культуре вообще приходится преодолевать сравнительно большую дистанцию. С другой стороны, сомнительной остается точка отсчета для такого культурологического подхода: находится ли она в европейской культуре или во многих национальных культурах Европы? Именно представители сугубо культурологического правопонимания порой разворачивают свою аргументацию, как это ни странно, на фоне современного национального государства и его особой культуры, которая слывет его защитницей от стремлений к европеизации <28>.

В настоящем докладе, напротив, избрана общеевропейская перспектива. При этом постановка темы должна быть, конечно, скорректирована в той мере, в какой акцент делается на римских корнях традиции, характерные черты которой носят специфически европейский характер и которые поэтому могут рассматриваться как выражение и составная часть европейской культуры. Таким образом, зазор между вынесенными в название доклада понятиями "право" и "культура" заполняется понятием "правовая традиция". Другие, наверное, поставили бы на это место понятие "правовая культура", которое на протяжении некоторого времени часто употребляется, чтобы подчеркнуть, что - по крайней мере в рамках сравнительного правоведения - речь должна идти о большем, нежели простое сравнение правил <29>. С тем же успехом эта идея может быть выражена термином "правовая традиция". Сверх того, он сразу подчеркивает характер права и правовой культуры как чего-то исторически сложившегося, заданного прошлым <30>. К тому же он избегает кроющейся в понятии культуры коннотации враждебности <31>.

III. Римское право в современных кодификациях

Когда мы сегодня говорим или пишем об истребовании имущества (Herausgabeanspruche), то проводим различие между виндикацией и кондикцией <32>. При наличии виндикационного иска возможна обязанность возместить произведенные связанные с вещью расходы. Соответствующие отношения урегулированы в §§ 994 и следующих ГГУ по римскому образцу <33>. Наиболее важная гипотеза кондикции из исполнения (Leistungskondiktion) в § 812 I. 1, вар. 1 нередко описывается как condictio indebiti. Кроме того, в § 812 I. 2 ГГУ располагаются кондикция вследствие отпадения правового основания (condictio ob causam finitam) и кондикция исполненного в предположении будущего события (condictio causa data causa non secuta) <34>. В § 817, 1 ГГУ мы встречаем condictio ob turpem vel iniustam causam <35>, которая может быть исключена в соответствии с принципом in pari turpitudine melior est causa possidentis <36> (§ 817, 2 ГГУ) <37>. Не всегда само использование древней терминологии с такой очевидностью демонстрирует нам римские истоки нашего современного частного права. Термин "Delikt" восходит непосредственно к римскому "delictum", но и выражение "Vertrag" (от "sich vertragen") оформилось с опорой на латинское pactum (от pacisci = vertragen) <38>, которое мы находим в эдикте римского претора ("pacta conventa... servabo") <39>. Общая оговорка § 242 ГГУ - по крайней мере в толковании, которое было ей дано непосредственно после вступления в силу ГГУ, - имеет раздвоенный корень: exceptio doli <40>и bona fides <41>, которая, в свою очередь, была одной из важнейших движущих сил в развитии римского договорного права <42>. Осуществление права недопустимо, если поведение лица, осуществляющего свое право, впадает в противоречие с его же прежним поведением (venire contra factum proprium) <43>, когда оно и само не придерживалось в своем поведении договора (tu quoque) <44> или если требует то, что сразу же должно будет вернуть своему должнику (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est). Мы наполняем этими римскими правовыми максимами § 242 ГГУ <45>. В других случаях законодатель перенес подобные максимы непосредственно в ГГУ, хотя и не на латыни; таковы, например, plus valere quod agitur quam quod simulate concipitur <46> (§ 117 ГГУ) или interpretatio contra eum qui clarius loqui debuisset <47> (или ambiguitas contra stipulatorum <48>; или правило "contra proferentem" <49>: § 305 c II ГГУ) <50>. Благодаря римскому праву мы проводим систематические различия между договором и деликтом или между абсолютными и относительными правами и в связи с этим между вещным и обязательственным правом; ему же мы обязаны такими договорными типами, как купля-продажа, мена и дарение, поручение, хранение и поручительство, а также разграничением ссуды и займа; от него же идут такие общие стандарты ответственности, как умысел, неосторожность и diligentia quam in suis <51>, <52>, или же специальные, безвинные режимы ответственности - арендодателя в соответствии с § 536 a ГГУ <53> или хозяина гостиницы в соответствии с § 701 и следующими ГГУ <54>, и, наконец, бесчисленное множество правовых институтов и отдельных правил: начиная с ничтожности сделок, противных добрым нравам (договоры contra bonos mores), специальных правил о просрочке должника (mora debitoris) и просрочке кредитора (mora creditoris), отказа от исполнения договора и уменьшения покупной цены при передаче товара ненадлежащего качества в купле-продаже (actio redhibitoria и actio quanti minoris) и заканчивая ведением чужих дел без поручения (negotiorum gestio) и ответственностью владельца животного в соответствии с § 833 ГГУ. Мы назвали лишь немногие примеры, которые все же могут дать определенное впечатление о романистическом духе ГГУ и которые к тому же относятся к одной единственной области частного права, а именно к обязательственному праву. Для других областей (прежде всего, вещного и наследственного права) можно выстраивать подобные ряды <55>. То же касается и других современных кодификаций <56>. Гражданский кодекс французов 1804 г. в некоторых вопросах носит даже более римский характер, чем ГГУ <57>: например, в его принципиальном отрицании договора в пользу третьего лица в статье 1121 ФГК (alteri stipulari nemo potest) <58>; в его упорном требовании определенности покупной цены как условия действительности договоров купли-продажи (статья 1591 ФГК; в римском праве: pretium certum); в его положении, что зачет осуществляется "de plein droit par la seule force de la loi, meme a l'insu des debiteurs" <59> (статья 1290 ФГК; в римском праве: ipso iure); или в его сохранении системных категорий "договор", "квазидоговор", "деликт" и "квазиделикт" <60>.

IV. Насколько римским является современное римское право?

1. Недоразумения, многослойность традиции, многозначность

Во всех этих и многих других случаях наше современное право и наше современное правовое мышление сформировались под влиянием римского права. Тем не менее лишь в редчайших случаях (если таковые вообще имеются) современные правила совпадают с римским правом (или даже друг с другом!) <61>; порой римский образец прямо-таки ставился с ног на голову. Квазиделикт был, как мы сегодня полагаем, системной категорией, охватывавшей случаи безвинной, внедоговорной ответственности и отграничивавшей их от поставленной в зависимость от вины деликтной ответственности <62>. Однако на протяжении долгого времени исходили из того, что деликтная ответственность основана на умысле, а квазиделиктная - на неосторожности <63>. Это искажение, вызванное тем, что Юстиниан попытался навязать классическим источникам обобщенное требование вины, предопределило также и понимание французского законодателя. Но ведь раз ответственность за совершение недозволенных действий по неосторожности была приравнена к ответственности за умышленное поведение, разграничение деликт ной и квазиделиктной ответственности потеряло всякое практическое значение. Кроме того, теперь в системе частного права недоставало подходящего места для размещения набирающего практическое значение феномена ответственности за вред, причиненный деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих <64>. Также на искажении покоится и толкование выражения ipso iure в смысле sine facto hominis <65> (т. е. наступающий автоматически) в институте зачета. Имелось в виду только то, что в данном случае речь шла не о той форме зачета, при которой он осуществляется судьей, а о правиле, в соответствии с которым само право навязывает истцу зачет, требуя, чтобы он изначально вычел объем встречного требования из своего собственного <66>. При этом соответствующие места источников касаются только одного определенного типа зачета, а именно agere cum compensatione <67> банкира. В отличие от современного права римское право вообще не знало единого института зачета; напротив, в соответствии с исковым характером римского права там сосуществовали четыре различных формы зачета <68>. Так, при bonae fidei iudicia <69> необходимо было специально предъявить требование к зачету. Также и Юстиниан в одной из своих конституций говорил о том, что нужно заявить о зачете <70>, и это установление привело в конце концов к известной нам модели зачета (§ 388 ГГУ) <71>.

Таким образом, мы имеем дело со случаем двух резко различающихся решений одной и той же проблемы, каждое из которых восходит к римскому праву. Такие явления встречаются чрезвычайно часто. Так, из римского права выводится не только концепция просрочки кредитора, получившая выражение в ГГУ (чистая Obliegenheitsverletzung <72>, иррелевантность вины и, соответственно, отсутствие обязанности возместить убытки), но и противоположная модель, в соответствии с которой просрочка кредитора представляет собой в известном смысле зеркальное отражение просрочки должника (нарушение обязанности, вина, возмещение убытков) <73>. Другой знаменитый пример дают принцип абстрактности (Abstraktionsprinzip) и учение о iusta causa traditionis <74> при переносе собственности <75>. Случается даже, что два различных решения опираются на одно и то же место источника. Например, так обстоит дело с Gai. D. 19.2.25.7. Здесь на перевозчика возложена ответственность за вред, причиненный грузу, "si qua ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa occiderit" <76>. Если понимать "que" <77> в "eorumque" <78> разъединительно <79>, то текст дает основу для строгой, независящей от вины ответственности предпринимателя за вину его сотрудников. Это решение мы находим сегодня для внедоговорной сферы в статье 1384 ФГК <80>. В немецком пандектном праве XIX в., напротив, было принято читать так: ответственность при причинении вреда по своей вине и вине тех, кто привлечен для выполнения дела <81>. В такой интерпретации текст соответствовал юридической аксиоме того времени, царившему в деликтном праве принципу вины <82> и тем самым проводил идею ответственности за действия исполнителя только при наличии вины <83>, продолжившую свое существование вплоть до сегодняшнего дня в § 831 ГГУ.

2. "...Magisdifferat, quamavisaquadrupede" <84> "...Отличается больше, чем птица от четвероногого" (лат.). - Примеч. пер.

То, что на основании совершенного в свободной форме соглашения могут возникать обязательства, получающие исковую защиту, - достижение римского права. Но сначала такая возможность существовала лишь в определенных случаях; общий принцип гласил: nuda pactio obligationem non parit <85>, <86>. Тем не менее в ходе развития античного права все больше пактов (pacta) получали исковую защиту <87>. Тем самым уже в римском праве было заложено основание для становления принципа pacta sunt servanda <88>, который хотя и сформулирован на латыни, как таковой римским не является <89>. Также и история договора в пользу третьего лица, права представительства и уступки требования может быть написана подобным образом. Хотя признанию все этих трех институтов, без которых мы сегодня не смогли бы обойтись, в римском праве препятствовало в течение долгого времени представление об обязательственном отношении как строго личных "правовых узах" <90>, связывающих заключающие договор стороны, уже Corpus Iuris Civilis <91> содержал ряд зацепок, позволивших преодолеть это рестриктивное понимание <92>. Один-единственный незначительный текст в Кодексе Юстиниана <93> стал катализатором общего иска о поступившем в имущество - Versionsklage (actio de in rem verso) французского права <94>, который как таковой без сомнений не соответствует римскому праву. Напротив, condictio indebiti современного немецкого права, хотя и имеет образец в римском праве, все же далеко ушла от своего античного предка. Так, она имеет своим предметом только по-прежнему наличествующее обогащение <95> и более не требует, чтобы кондикционный кредитор по заблуждению уплатил несуществующий долг. В особенности история такого реквизита, как заблуждение, показывает, как поколения юристов на основе двух конфликтующих мест источников, одно из которых принадлежит Папиниану <96>, другое приписывается императорам Диоклетиану и Максимиану <97>, изнуряли себя работой над проблемой заблуждения в праве <98>.

Ввиду признания принципа pactasuntservanda в значительной мере утратила свое значение condictiocausadatacausanonsecuta, а condictioobturpemveliniustamcausam его полностью потеряла <99>. При этом стало проблематичным и применение правила "in pari turpitudine" <100>. Так как римские кондикции дополняли фрагментарное договорное право <101>, построение общего понятия договора в начале Нового времени обозначило путь к генеральной кондикционной ответственности. На этот путь вступили прежде всего Гуго Гроций <102>, французская Cour de cassation <103>, <104> и Фридрих Карл фон Савиньи <105> с различных отправных точек. С построением общего понятия ответственности из неосновательного обогащения, в свою очередь, должны были потерять свое исконное значение, например, римские правила о возмещении издержек: ведь если в распоряжении владельца, который произвел расходы на чужую вещь, теперь оказалось требование из неосновательного обогащения, ему уже не требовалось никакой специальной защиты. Когда при таких обстоятельствах создатели ГГУ все же решили сохранить правила о возмещении расходов в § 994 и следующих ГГУ, то тем самым одновременно была поставлена с ног на голову их ratio <106>. Это решение - сохранить римские правила в изменившемся догматическом окружении и с противоположным политико-правовым акцентом - оказалось чрезвычайно неудачным <107>. Шаг за шагом юриспруденция Средневековья и раннего Нового времени создавала также и более современное и более общее понятие деликтной ответственности <108>. При этом можно было продолжить попытки римских юристов, стремившихся сделать узкоограниченный, в некотором роде странно сформулированный закон III в. до н. э., lex Aquilia, центральной опорой римского деликтного права <109>. Тот факт, что говорили по-прежнему об аквилиевой ответственности, хотя она отличалась от своего римского истока больше, чем птица от четвероногого <110>, сподвиг Христиана Томазия уже в начале XVIII в. сорвать с внедоговорного иска о возмещении убытков аквилиеву маску <111>. И тем не менее наша догматика деликтного права и по сей день зиждется на понятиях (в особенности - противоправности и вины), имеющих свои истоки в римском праве и в связи с этим создающих для нас некоторые трудности, так как функция деликтного права принципиально изменилась в сравнении с римским правопорядком <112>. Одному из множества "продуктивных искажений" <113> римских источников средневековой юриспруденцией обязано распространение римского права купли-продажи (которое знало только куплю-продажу индивидуально-определенных вещей и было скроено именно под нее) на куплю-продажу вещей, определенных родовыми признаками <114>. Это был, с одной стороны, прогрессивный шаг: ведь по своему практическому значению вторая все больше опережала первую. С другой стороны, ряд римских правил не подходил к купле-продаже вещей, определенных родовыми признаками, прежде всего к числу таковых относятся старое правило о распределении риска "emptione perfecta periculum est emptoris" и режим ответственности за недостатки товара. Первую из этих проблем в конце концов разрешил законодатель в ГГУ, установив правило § 446 <115>, отклоняющееся от римского права; вторая осталась злокачественной, несмотря на найденное в § 480 ГГУ компромиссное решение <116>.

V. Характерные черты античного римского права

Уже эти немногочисленные примеры демонстрируют ряд характерных черт римского права, которые имели значение для последующего развития. (i) Речь шла о высокоразвитой специальной науке, которой занимались юристы. Для античности это было уникально. (ii) С этим связано принципиальное отграничение (или, по выражению Фрица Шульца, "изоляция") <117> права от религии, нравов, политики и экономики: отделение права от неправа. (iii) С этимопять же связана очень сильная концентрация на частном праве (и осуществлении частного права в гражданском процессе); уголовное право и государственное управление казались римским юристам, напротив, в значительной мере явно не поддающимися осмыслению по строго юридическим критериям. (iv) Римское частное право было в значительной степени правом юристов; оно не было систематически организовано в каком-либо сводном законе, а применялось и развивалось искушенными в практике юристами <118>. (v) Это объясняет, с одной стороны, наглядность и жизненность римского права. Это объясняет, с другой стороны, огромное количество контроверз, характерных для оценки правовых проблем римской юриспруденцией. (vi) Эти контроверзы были выражением внутренней динамики римского права. Оно непрерывно находилось в состоянии развития. Между Публием Муцием Сцеволой, которого пособие середины II в. н. э. причислило к тем, "qui fundaverunt ius civile" <119>, <120> (он был консулом в 133 г. до н. э.), и Эмилием Папинианом, префектом претория с 205 по 212 г. н. э. и выдающимся юристом поздней классики, лежит временной отрезок длиной более трехсот лет, на протяжении которого государство и общество, римская правовая культура и римское право были подвержены фундаментальным изменениям. (vii) С этой точки зрения говорить об "одном" римском праве неточно. Напротив, уже античное римское право представляло собой традицию, в которой каждое новое поколение авторов строило на заложенном предшественниками фундаменте, создавая дискурс, пронизывающий деятельность многих поколений. Это может быть продемонстрировано на одном примере <121>. В D. 24.3.66 pr. Юстиниан передает фрагмент Яволена, юриста, стоящего на границе между ранней и высокой классикой <122>. Этот фрагмент взят из переработанного Яволеном литературного наследия Марка Антистия Лабеона (считающегося одним из выдающихся римских юристов; современника Августа) <123> и содержит правовое положение, согласно которому супруг отвечает в отношении вещей (за исключением денег), которые он получил в качестве приданого, за умысел и неосторожность. В качестве авторитета, поддерживавшего это правовое положение, цитируется Сервий Сульпиций Руф, наиболее значительный юрист предклассической эпохи <124>. Сам Сервий при этом опирался на решение конкретного правового спора, предложенное уже упоминавшимся Публием Муцием <125>. Этот правовой спор касался вещей, входивших в состав приданого Лициннии, супруги Гая Семпрония Гракха, погибших в результате беспорядков, вызванных аграрным законодательством Гракхов. (viii) Поэтому римское право было чрезвычайно сложным. Оно основывалось главным образом на решениях отдельных казусов. Оно выстроило единую многовековую традицию. Оно было документировано в литературе, которая едва ли обозрима <126>. И оно покоилось на двух различных уровнях признания правоотношений (Geltungsgrundlagen): традиционном ядре старого гражданского правопорядка (ius civile) и ius honorarium, которое, как сказано у Папиниана, преторы ввели в публичном интересе "adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia" <127>. (ix) Тем не менее римское право не было непроницаемыми дебрями, состоящими из одних только частностей. Напротив, римские юристы разработали множество правовых фигур, правовых терминов и правил, которые они стремились согласовать друг с другом в смысле внутренней непротиворечивости. Таким образом, возникла своего рода открытая система, которая обеспечивала строгость мысли, но в то же время сохраняла большую меру гибкости при решении практических проблем <128>. При этом римских юристов направлял ряд основополагающих ценностей или принципов, например свободы личности, а также веления bona fides и humanitas <129>, требование защиты приобретенных прав, прежде всего собственности <130>. (x) Другая особенность римской юриспруденции, сделавшая ее, в свою очередь, столь плодотворным объектом анализа юридической науки, заключалась в том, что обоснования решений конкретных казусов часто либо отсутствуют вовсе, либо лишь кратко намечаются<131>. Таким образом, тексты римских источников чрезвычайно многое оставляют за кадром. Приведем еще один пример. В Marci. D. 18.1.44 лапидарно говорится:

"Si duos quis servos emerit pariter uno pretio, quorum alter ante venditionem mortuus est, neque in vivo constat emptio" <132>. -------------------------------- <132> "Если кто купил двух рабов вместе за одну цену, из которых один перед продажей умер, также и в отношении живого не сохраняется купля" (лат.). - Примеч. пер.

Были проданы два раба по одной общей цене. Однако к моменту заключения договора одного из рабов уже не было в живых. Поэтому нельзя было потребовать его передачи; в этом отношении договор купли-продажи был недействителен. В общем праве это обосновывалось со ссылкой на правило "impossibilium nulla obligatio" <133>. Но может ли покупатель, по крайней мере, потребовать передачи второго раба? Таким образом, здесь ставится проблема частичной недействительности правовых сделок. На этот счет восходящая к Глоссе традиция знает правило "utile per inutile non vitiatur" <134>: действительное не страдает заодно с недействительным. Это правило взято из фрагмента Ульпиана <135>, однако там не сформулировано как общее, касаясь только решения конкретного дела. Сообщенное Марцианом решение показывает, что правило "utile per inutile non vitiatur" не могло быть признано классическим римским правом в качестве общего: договор недействителен также и в отношении второго раба. Это, очевидно, связано с тем, что цена только за одного из двух рабов не была определена или с известной степенью надежности определима; поэтому отсутствовало одно из условий действительности римского договора купли-продажи <136>.

VI. Римская юриспруденция и ее восприятие

Формирование науки частного права с этими характеристиками в республиканском Риме было, конечно, невозможно без рецепции греческой философии и теории науки (Wissenschaftslehre) <137>. Однако решающее значение имела и та роль, которую играл юрист-профессионал в применении и развитии права. Такого не знала, например, сама Греция. Греческое право было, грубо говоря, правом без юристов: ведь там правовой спор разрешался определенным количеством неспециалистов, избираемых по жребию, которые выносили приговор простым большинством голосов без прений и дополнительных вопросов при тайном голосовании по результатам устного разбирательства, в котором каждой из сторон предоставлялось строго ограниченное время на выступление <138>. Нетрудно заметить, что такое положение дел не дает плодородной почвы для возникновения специальной науки частного права.

Для европейского значения римского права решающим было, конечно, кое-что, совершенно чуждое самому классическому римскому праву: обширный законодательный акт императора Юстиниана. По указанию Юстиниана в VI в. н. э. было подготовлено огромное собрание выдержек из классических работ юристов (Дигесты) и вместе с собранием императорских конституций и вводным учебником издано в качестве закона. Дигесты мыслились как всеобъемлющие (как это следует уже из их греческого названия "Пандекты"), что также, собственно говоря, представляет собой неримскую идею. "Да не посмеет ни один правовед в будущем, - предписал поэтому Юстиниан, - дополнять [наш труд] комментариями и [его] краткость... нарушать своей болтливостью" <139>. Но на это наивно было надеяться. Юстиниан был не в силах запретить науке превратить продукт научного творчества, в свою очередь, в объект научного исследования. Это оказалось необходимым не в последнюю очередь потому, что Юстиниан привнес в римский корпус источников еще один уровень сложности: по его указанию тексты, возраст которых к тому времени насчитывал уже многие столетия, были переработаны и приведены в соответствие с отношениями современной ему эпохи (так называемые интерполяции); он сообщил одинаковую юридическую силу текстам, созданным на различных стадиях развития римского права; он включил в свое собрание (законченное всего за три года!) множество текстов, которые адекватно отражали контроверзы римских юристов, но включенные в свод законов с неизбежностью должны были привести к едва ли разрешимым противоречиям.

VII. Перемены в восприятии римского права

Университет считается "европейским институтом par excellence" <140>. Это не античное явление, а выражение и носитель большой европейской революции образования начиная с позднего XII в. в Болонье, затем в Париже, Оксфорде и во все растущем числе мест Западной, Центральной и Южной Европы <141>. Римская юриспруденция носила характер научной дисциплины, не будучи, однако, университетской наукой. Когда же в Высокое Средневековье право было охвачено упомянутой революцией образования, именно римское право оказалось как никакой другой правопорядок того времени (за одним исключением - в церковной сфере) привлекательным объектом схоластически-аналитической интерпретации и тем самым - университетской программы <142>. Так, тексты римских источников с самого начала очутились в центре светского юридического образования. Такое положение дел сложилось во всех европейских университетах, построенных по болонской модели, и сохранялось вплоть до эпохи национальных кодификаций, т. е. в Германии - до конца XIX в. И все же отношение к римскому праву было подвержено значительным изменениям <143>. Средневековая юриспруденция в основном воспринимала источники как логически согласованное целое и трудилась над достижением Concordantia discordantium legum <144>. Это вызвало реакцию юридического гуманизма Возрождения. Для него главным было выяснить, что тексты значили изначально, т. е. для их античных авторов. Здесь по сути дела и начинается история истории права. В то же время, поскольку гуманисты рассматривали римские тексты как образцовые не только для античности, но и для их собственного времени, они опять же столкнулись с той проблемой, что некоторые источники противоречивы, что встают вопросы, ответы на которые в источниках отсутствуют, и что некоторые из имеющихся ответов исходят из очевидно устаревших представлений и предпосылок. Эта проблема стала занимать прежде всего представителей usus modernus pandectarum. Так как они в известной мере прошли через просвещение гуманизма, они в отличие от средневековых юристов уже не рассматривали тексты Свода законов как непременно обязательные: содержащиеся там идеи могли получать более общее звучание или дальнейшее развитие, подвергаться критике или лишаться силы через неиспользование <145>. Одновременно с этой стала влиятельна еще одна школа, которая также признавала, что римское право содержит пробелы и порой лишь обозначает основы "правильного" права. Усилия ее сторонников были направлены на обнаружение лежащих в основе истин посредством философского анализа текстов. Речь идет поначалу о позднесхоластической, затем светской школе естественного права. В XIX в. в Германии доминировала историческая школа права (оказывавшая сильное влияние на большую часть Европы) <146>. При этом господствовал подход, оценивавший римское право с точки зрения современности и ставивший историческое знание на службу действующему праву. При толковании текстов доминировали соображения применимости в контексте общего права. От этих последних освободило романистов только ГГУ, и они вновь превратились из догматиков в историков права. Следствием были, с одной стороны, огромные успехи в постижении истории античного права и, с другой стороны, в высокой степени неисторичная правовая наука <147>.

VIII. Римское право и ius commune

Такова в самых общих чертах история научного влияния римского права. Оно стало основой ius commune. Это ius commune было научно разработанным, т. е. научным правом (gelehrtes Recht); оно покоилось на едином этическом фундаменте; оно обнаруживало себя в единой европейской литературе, и оно зиждилось на едином университетском образовании <148>. Разумеется, оно никогда не было в одиночестве. Дуализм империи и церкви, императора и папы, отражался в дуализме римского права и канонического права, светской и церковной юрисдикции, легистской и канонической юриспруденции. При этом церковная юрисдикция порой глубоко проникала в центральные сферы гражданского права <149>. Дело доходило до юрисдикционных конфликтов и смещения юрисдикционных границ в результате политических решений. Однако были и обширные интеллектуальные связи. Каноническое право возникло в римской церкви и на основе римского права, но, в свою очередь, оказывало и обратное воздействие - на светское общее право <150>. Общий принцип pacta sunt servanda происходит из канонического права <151>, как, например, и принцип возмещения в натуре <152>. Наряду с римским и каноническим существовало ленное (феодальное) право, которое, конечно, было включено в свод римского права посредством Libri feudorum <153>. Существовали и крупные проекты испанской поздней схоластики <154> и позднее рационалистического естественного права, которые были, с одной стороны, пронизаны духом римского права, с другой стороны, оказывали влияние и на ius commune. В области их действия складывались consuetudines <155>, которые признавались в рамках ius commune и ставились на научную основу. Существовали и преимущественно неписаные, лишь изредка получавшие письменное закрепление обычаи и правила, которые складывались начиная с XII в. в торговом обороте на ярмарках и рынках, а также в портах Средиземного моря, атлантического побережья и Балтики и которые применялись специальными торговыми судами <156>. Также и здесь можно было наблюдать взаимное влияние этих правил, с одной стороны, и римского и общего права, - с другой стороны. Однако главным было существование множества территориальных и локальных источников права, пользовавшихся приоритетом - по крайней мере теоретически - в обычных судах. Ведь ius commune действовало только субсидиарно. Тем не менее на практике оно часто пробивало себе дорогу и к непосредственному применению. После литературы раннего Нового времени в пользу применения общего права говорила даже fundata intentio (обоснованное предположение) <157>. Но и она не отражала правовой действительности, которая менялась с течением времени и характеризовалась большой региональной спецификой, а также различиями между сферами правового регулирования. Даже что касается судебной практики в Священной Римской империи германской нации, центральной области рецепции, резюмируя можно только сказать, что она пребывала под знаком "едва ли обозримого правового плюрализма" <158>. И все же это было практическое многообразие в рамках интеллектуального единства, и это интеллектуальное единство реализовалось через образование, ориентированное по всей Европе на римский корпус источников. Особенно явственным стал этот объединяющий эффект в Германии XIX в. Ведь общее право непосредственно действовало здесь лишь отчасти. В остальном применялось множество партикулярных источников права, среди которых прежде всего Прусское земское уложение, Австрийское гражданское уложение, Гражданский кодекс французов, Баденское земское уложение, Баварское земское уложение и позже Саксонское гражданское уложение <159>. Однако общее право, которое стояло в юридическом образовании на первом плане, давало ключ к пониманию всех партикулярных правовых систем Германии <160>; толкование и применение их правил происходили на фоне общего права, они оценивались с позиций общего права и сравнивались с ним <161>. Так, пандектистская ветвь исторической школы достигла (или сохранила) единства правовой культуры, опосредованного правовой наукой, что обеспечивало как профессуре, так и студентам свободу перемещаться из Кенигсберга в Страсбург, из Гиссена в Вену или из Гейдельберга в Лейпциг <162>.

IX. Римское право и европейская правовая традиция

Оппозиция многообразия и единства, как уже упоминалось <163>, характерна для европейской культуры. Она, как мы теперь видим, имеет центральное значение и для европейской правовой традиции <164>. Свои специфические черты она получила от ius commune, которое опять же основывалось на римском праве. Что же касается остальных черт, характеризующих европейскую в сравнении с другими правовыми традициями мира (т. е. хтонической, талмудической, исламской, индуистской и [восточно-]азиатской) <165>, то в каждой из этих черт заметно влияние римского права. Например, среди них такая черта, как письменная фиксация <166>. Римское право было столь влиятельно в средневековой Европе не в последнюю очередь потому, что это было записанное право; оно считалось "ratio scripta" <167>. Об этом свидетельствует не только сам процесс рецепции, но и стремление к письменной фиксации средневекового обычного права в Европе с конца XII в. (Гленвилл и Брэктон в Англии, кутюмы во Франции, фуэрос в Испании, Саксонское зерцало и Швабское зерцало в Германии). Стимул к этой волне документирования права дали научные правовые системы <168>.

В то же время на протяжении веков римское право считалось именно "ratio scripta": как образец разумного, т. е. сообразного человеческому разуму, права. Таким образом, римское право было одновременно выражением и основой стремления к рациональности и научности права, к интеллектуальной интегрированности и системности <169>. Вместе с тем своеобразие римских источников не давало этой системе стать косной или статичной. Наоборот, европейскому праву свойственна особенная способность к развитию или, как пишет Гарольд Берман:

"The concept of a... system of law depended for its vitality on the belief in the ongoing character of law, its capacity for growth over generations and centuries - a belief which is uniquely Western. The body of law only survives because it contains a built-in mechanism for organic change" <170>.

Европейское право подвержено постоянному изменению; оно может реагировать на вновь возникшие потребности и изменившиеся обстоятельства, и оно всегда демонстрировало поразительную способность к интеграции. Римское право Средневековья не было уже римским правом Античности, тот же usus modernus pandectarum уже не соответствовал usus medu aevi, а пандектная доктрина, в свою очередь, - usus modernus. Развитие протекало, пользуюсь крылатыми словами Рудольфа фон Иеринга <171>, через римское право, но вперед, дальше него. В Античности римское право прошло развитие от обычного юридического ремесла (Rechtskunde) до науки. В средневековых университетах отсюда произошло научное право, вошедшее в программу юридических факультетов.

В этом заключается другая характерная черта европейского права, тесно связанная с предыдущей и опять же уходящая корнями в римское право. Юриспруденция - это научная профессия (gelehrte Profession); правоприменение и развитие права относятся к задачам ученых-юристов <172>. С этим опять же связано то обстоятельство, что юриспруденция стала в европейской традиции самостоятельной специальной дисциплиной и что право в соответствии с этим рассматривается как нормативная система, принципиально независимая от других социальных нормативных порядков, в частности - от религии <173>. Это соответствует римскому отграничению (Isolierung) права от неправа <174>. К римскому праву восходит преобладание в традиции ius commune частного права с особенным акцентом на детально разработанном договорном праве <175>. И наконец, право в Европе основано на определенных ценностях, которые в конечном счете зиждутся на центральном положении личности как субъекта и как интеллектуальной точки отсчета права <176>. Эта идея получила свое специфическое завершение в достоинстве человека (Wurde des Menschen), основанном на его богоподобии, однако заложена она была уже в принципе свободы личности римского права. Так что и здесь можно сказать, что христианское откровение превзошло мудрость древности и довело ее до логического завершения <177>. Подобным образом гармонировали друг с другом aequitas canonica <178> и римская fides <179>.

X. Насколько европейской является европейская правовая традиция?

Между многообразием и единством по сей день наблюдается крайнее напряжение. Так, континентально-европейские правопорядки подразделяются на романскую и германскую правовые семьи <180>. Кроме того, существует ряд правопорядков, которые стоят между этими двумя правовыми семьями, среди них яркий пример представляют собой Нидерланды и Италия. Но и правопорядки германской правовой семьи демонстрируют зачастую значительные различия в стиле и содержании. Австрийская и немецкая кодификации гражданского права восходят к различным эпохам и носят на себе отпечаток различных интеллектуальных течений. Про швейцарский Гражданский кодекс говорят, что его характерные черты "в большой мере продиктованы спецификой швейцарских отношений и традиций их правовой жизни (Rechtsleben)" <181>. В то же время едва ли можно спорить с тем, что все правопорядки романской и германской правовой семьи носят на себе особый отпечаток, который делает оправданным их отнесение к традиции, единой в существенных вопросах <182>. Для ее обозначения в английском словоупотреблении закрепился термин "civil law" (или "civilian tradition"), который - по крайней мере исторически - отсылает к римскому праву <183>. И все же можем ли мы действительно говорить о европейской традиции? Для государств Центральной и Восточной Европы на этот вопрос, пожалуй, следует ответить положительно. Они принадлежали к культурному пространству, сформированному римским правом, вплоть до мировых войн XX в. <184>. В некоторых из них (прежде всего, в Венгрии и в Польше) преподавание римского права сохраняло связь с общей с Западом традицией во время социалистического господства <185>. И теперь с прекращением этого господства мы переживаем процесс реинтеграции "по пути сравнительно-правового обновления гражданского права" <186>. Также и юристы Российской империи использовали в XIX в. догматику и методику римского права, чтобы справиться с социальными и политико-правовыми вызовами времени, до которых традиционное русское право не доросло. При этом они - как и юристы многих других европейских стран - получили доступ к немецкому правовому опыту, который сложился под влиянием Савиньи и исторической школы <187>. Турция реципировала в 1926 г. швейцарское частное право и тем самым "окончательно покинула исламскую правовую семью" <188>. Северные правовые системы также причисляют главным образом к civil law, несмотря на самостоятельные стилевые особенности .

Главное возражение против существования подлинно европейской правовой традиции многие видят в указании на английское common law, которое развивалось в "гордой изоляции" <190> от Европы и фундаментально отличается от континентального права <191>. Однако представление об английском праве как автохтонном национальном достижении основывается на мифе. В действительности Англия никогда не была полностью отрезана от континентальной правовой культуры; наоборот, постоянно существовал интеллектуальный контакт, который сообщил английскому праву его характерные черты <192>. Уже у его истоков речь шла о норманнском феодальном праве по типичному для средневековой Европы образцу <193>. На протяжении веков латынь и французский оставались языками английского права. Католическая церковь принесла с собой каноническое право <194>, международная торговля - lex mercatoria. В Оксфорде и Кембридже, двух из старейших европейских университетов, римское право преподавалось и изучалось по обычному для Европы образцу. Римско-правовая мысль проникала в Англию также и из Шотландии, где был налажен особенно тесный контакт прежде всего с Францией и Нидерландами <195>. На английское common law наслоилось ius honorarium, пронизанное представлениями о справедливости общего права (aequitas): equity. Развернувшийся в Высокое Средневековье процесс письменной фиксации права обнаруживается в Англии с тем же успехом, что и на континенте. То же касается и распространения в раннее Новое время такого литературного жанра, как учебники-институции. Посредниками в непрерывном процессе рецепции и адаптации выступали писатели от Брэктона и Блэкстона до Беркса и судьи Хэйл, Холт, Мэнсфилд или Блэкберн. Современное английское договорное право получило оформление благодаря массивным заимствованиям у таких авторов, как Потье и Дома, Гроций, Пуфендорф, Бурламаки и Тибо <196>. Разумеется, во многих случаях римское вдохновение приводило к совершенно неримским результатам, но и в континентальном праве дело обстояло точно так же. "The real question in this case, - говорится, например, всамомзнаменитомизтакназываемыхрешенийошествиивчестькоронации ("Kronungszugentscheidungen") <197>, - is the extent of the application in English law of the principle of the Roman law which has been adopted and acted on in many English decisions" <198>. Принцип, о котором идет речь, - это правило общего права "debitor speciei liberatur causali interitu rei": должник освобождается от обязанности по исполнению в результате случайной гибели объекта исполнения <199>. С середины XIX в. английские суды начали толковать соглашения сторон таким образом, будто ими согласовано это правило <200>. Для этого они прибегали к догматическому приему, римского же происхождения: включение (молчаливого) отменительного условия <201>. Так были заложены основания "doctrine of frustration of contract". По функции она соответствует учению, построенному в континентальном ius commune также из римского кирпича и столь же мало известному римскому праву, - clausula rebus sic stantibus <202>, <203>. -------------------------------- <190> Baker J. H. An Introduction to English Legal History. 3. Aufl. 1990. 35; в четвертом издании (4. Aufl. 2002) слово "гордая" вычеркнуто. <191> Ср., например: Klaus Schurig в: Festschrift fur Bernhard GroBfeld. 1999. 1102 ff.; Eugen Bucher. ZEuP. 8 (2000). 409 ff.; особенно категорично также Pierre Legrand в: R. Jagtenberg, E. Orucu, A. J. de Roo (Hrsg.). Transfrontier Mobility of Law. 1995. 63 ff.; Idem. European Legal Systems are Not Converging. International and Comparative Law Quarterly. 45 (1996). 52 ff. Легранговоритонепреодолимойэпистемологическойпропасти. Тотжетезисприобретаетгротескныечертыв: Pierre Legrand, Antivonbar, Journal of Comparative Law. 1 (2006). 13 ff. <192> Подробнее о нижеследующем см. доклады Peter Stein в: Idem (см. сноску 146). 151 ff.; Reinhard Zimmermann. ZEuP. 1 (1993). 4 ff.; обобщение см. уже в JBL. 1998. 282. Другая тема, которая здесь также играет определенную роль, - "внутреннее родство" (классического) римского права и английского права; ср. Fritz Pringsheim. The Inner Relationship between English and Roman Law, Cambridge Law Journal. 5 (1935). 347 ff.; Peter Stein. Roman Law, Common Law and Civil Law, Tulane Law Review. 66 (1992). 1591 ff.; Idem. Logic and Experience in Roman and Common Law в: Idem (см. сноску 146). 37 ff. <193> R. C. van Caenegem. The Birth of the English Common Law. 2. Aufl. 1988. <194> Richard H. Helmholz. Canon Law and the Law of England. 1987; Idem. Roman Canon Law in Reformation England. 1990; Javier Martinez-Torron, Anglo-American Law and Canon Law: Canonical Roots of the Common Law Tradition. 1998. <195>О civilian tradition вШотландииср. докладыв: Robin Evans-Jones (Hg.). The Civil Law Tradition in Scotland. 1995; Carey Miller/Zimmermann (см. сноску 56) и Kenneth Reid, Reinhard Zimmermann (Hrsg.). A History of Private Law in Scotland. 2 Bande. 2000. <196>Обэтомпреждевсего A. W.B. Simpson. Innovation in Nineteenth Century Contract Law, Law Quarterly Review. 91 (1975). 247 ff.; James Gordley. Philosophical Origins (см. сноску 154). 134 ff.; ср. также David Ibbetson. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 1999, который открывает свой труд утверждением, что английское обязательственное право возникло из смешения отечественных идей и утонченной римской учености. <197> Krell v. Henry. [1903] 2 KB 740 (CA) 747 ff. <198> "Принципиальное значение в этом деле имеет ответ на вопрос, в каком объеме применяется в английском праве этот принцип римского права, воспринятый и применявшийся английскими судами" (англ.). - Примеч. пер. <199>Обэтом Hermann Dilcher. Die Theorie der Leistungsstbrungen bei Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten. 1960. 185 ff. <200> Taylor v. Caldwell. (1863) 3 B & S 826; обэтом, например, Max Rheinstein. Die Struktur des vertraglichen Schuldverhaltnisses im anglo-amerikanischen Recht. 1932. 173 ff.; Treitel G. H. Unmoglichkeit, "Impracticability" and "Frustration" im anglo-amerikanischen Recht. 1991; Martin Schmidt-Kessel. Standards vertraglicher Haftung nach englischem Recht: Limits of Frustration. 2003. 45 ff. <201> Подробнее об этом Reinhard Zimmermann. AcP. 193 (1993). 121 ff. Об implied terms в современном английском договорном праве см. Martin Schmidt-Kessel ZVglRWiss. 96 (1997). 101 ff.; Wolfgang Grobecker. Implied Terms und Treu und Glauben: Vertragserganzung im englischen Recht in rechtsvergleichender Perspesktive. 1999. <202> Об этом Zimmermann. AcP. 193 (1993). 134 ff. <203> Оговорка о неизменности обстоятельств (лат.). - Примеч. пер.

Тот, кто не фиксируется на определенных, уже имеющихся в римских источниках решениях, а учитывает имманентную гибкость основанной на них традиции и ее способность к саморазвитию и продуктивной ассимиляции, не столкнется с особыми препятствиями для понимания также и английского common law как выражения европейской правовой традиции <204>. Конечно, с течением времени появился ряд особенностей. Но сегодня ясно, что они все больше сглаживаются, а именно по обе стороны пролива Ла-Манш. Бэзил Маркезинис говорит о пошаговой конвергенции <205>, Джеймс Гордли - о преодоленном различении (между civil law и common law) <206>. Это касается как самого материального права, так и его институционального и методологического контекста <207>. Наконец, если задуматься над всемирным распространением европейского права <208>, то и сегодня окажется верным то, что Рудольф фон Иеринг сформулировал в введении к своему "Духу римского права" следующим образом:

"Всемирно-историческое значение и призвание Рима, схваченные одним словом, составляют преодоление принципа национальности идеею всеобщности... Не в том заключается значение римского права для нового мира, что оно временно считалось источником права... но в том, что оно произвело полный внутренний переворот, преобразовало все наше юридическое мышление. Римское право сделалось, так же, как христианство, культурным элементом нового мира".