РИМСКОЕ ПРАВО И ГАРМОНИЗАЦИЯ ЧАСТНОГО ПРАВА В ЕВРОПЕ

Р. ЦИММЕРМАНН

1. Гармонизация частного права в Европе

Самоочевидной характеристикой большинства учебных дисциплин, преподаваемых в современном университете, является то, что они интернациональны в своем существе, подходах и перспективе. Это утверждение истинно для всех отраслей знания, от археологии до медицины, и от философии до химии. Однако, этого нельзя сказать о юридической науке. На протяжении более чем 100 лет в Европе в принципе существовало столько же правовых систем, сколько национальных государств. В большой степени размежевание в юридической науке оказалось идентичным политическим границам. Немецкие юристы применяли BürgerlichesGesetzbuch, в то время как французские юристы использовали CodeCivil. В Англии все еще преобладает ''старое доброе'' commonlaw. В результате доктрины современного частного права, предметное содержание учебных курсов, экзаменационные требования и предпосылки для вхождения в юридическую профессию в разных странах отличаются. В Германии десятки правоведов продолжают свои суровые и неумолимые попытки проложить путь сквозь ужасающие джунгли обогащения третьего лица[1], проникнуть в тайны так называемого “соотношения собственника и владельца” (Eigentümer-Besitzer-Verhältnis)[2], и, наконец, вывести более тонкие различия в отношении того, когда деликтный иск должен быть доступен (в дополнение к вытекающему из договора требованию о возмещении убытков!), если проданный объект подвергся разрушению в результате дефекта в какой-то его отдельной и подлежащей идентификации части[3]. Для английского юриста все это кажется столь же запутанным и экзотическим, как для нас представляется таковой абракадабра существенных условий, нарушение которых дает право на расторжение договора (conditions), простых условий, нарушение которых дает право на взыскание убытков, но не на расторжение договора (warranties), и промежуточных условий (intermediateterms), или тонкости так называемой доктрины встречного удовлетворения (consideration). Иностранная литература лишь изредка принимается во внимание в судебных решениях[4], а академические позиции в университетах заняты почти исключительно местными юристами[5].

Рудольф фон Иеринг, который умер в 1892 г., более 100 лет назад, даже для своего времени и века находил эту ситуацию унизительной и недостойной[6]. Сегодня она также является анахронизмом, так как в последние годы, в контексте Европейского Союза, мы испытали процесс правовой унификации, который во все возрастающей мере затронул даже классические, сердцевинные отделы частного права[7]. В Германии, например, лицо, которое нанесло вред посредством взрыва дефектной стиральной машины, может прибегнуть к правовой помощи путем ссылки на Produkthaftungsgesetz (Акт об ответственности за продукцию) от 15 декабря 1989 г. Любой, кто на досужей прогулке дал себя уговорить купить Британскую Энциклопедию, в течение двух недель может аннулировать этот контракт в силу § 312, прочитанного в сопряжении с § 355 BGB[8]. Когда кто-либо покупает новую машину посредством профинансированной третьим лицом продажи в рассрочку, то даже требованию третьего лица об уплате рассроченных платежей он может противопоставить в качестве аргумента защиты тот факт, что акселератор машины оказался дефектным; это предусмотрено §359, при его прочтении в сопряжении с §491 BGB[9]. Положение об исключении ответственности продавца, содержащееся в стандартном формуляре контракта, может быть признано недействительным согласно §309, но не §7 BGB. Все эти правила, касающиеся сделок и возникающей в ситуациях повседневной жизни ответственности, сейчас базируются на директивах, принятых Европейским Союзом, и должны интерпретироваться в свете этих последних[10]. Директива о потребительском товарообороте от 25 мая 1999 г. даже вызвала реформу BGB, самую масштабную с момента его вступления в силу 1 января 1900 г. [11]

Сегодня очень явно видны недостатки и опасности, являющиеся результатом избирательного и несогласованного характера единообразного права, исходящего от Европейского Союза. Эти директивы возымели тенденцию к созданию “островов единообразного права в море национального права, но, кроме того, также обширных ареалов, в отношении которых часто трудно определить, составляют ли они часть берега, или же открытого моря, то есть являются ли они предметом регулирования единообразного права, или же национального права”[12]. На уровне национальных правовых систем они добавили иной уровень сложности. По этой причине вряд ли удивительно, что кодификация европейского права предполагалась более связной и системной альтернативой. Европейский Парламент был давнишним поборником этой, ныне широко дебатируемой, идеи[13]. В качестве предварительного этапа были опубликованы, или находятся в стадии публикации различные наборы “Принципов” различных сфер европейского частного права[14]. Конституировалась даже интернациональная “Исследовательская группа по разработке Европейского Гражданского Кодекса” (StudyGroupon a EuropeanCivilCode) [15]. Но ведь необходимо, чтобы Европейскому гражданскому кодексу предшествовала, вдохновляла и поддерживала его Европейская (как противоположность чисто национальной) юридическая наука, лишь начатки которой мы видели до сих пор[16]. Сегодняшняя дискуссия имеет очевидные параллели[17] с великими дебатами о кодификации, имевшими место в XIX в. в Германии, когда А. Ф. Ю. Тибо доказывал, что Общегерманский гражданский кодекс, смоделированный по образцу французского CodеCivil, облегчил бы процесс появления единой германской нации. Эта идея была решительно отвергнута Фридрихом Карлом фон Савиньи, который настаивал на необходимости создания “органически прогрессивной юридической науки, которая могла бы быть общей для всей нации”[18]. Историческая школа права Савиньи вела к правовой унификации Германии на уровне науки, и, в конце концов, даже к выработке проекта Гражданского кодекса – того кодекса, который, однако, скорее носил в себе определенные черты свода права, чем устанавливал некий водораздел в правовом развитии Германии[19], и который был охарактеризован одним из его главных архитекторов, БернгардомВиндшейдом, как “просто рябь на стремнине”[20] в контексте развития права сообществом судей и правоведов[21]. Мысля в сходном ключе, я полагаю, что одним из тех великих вызовов, с которыми мы столкнулись сегодня, является необходимость продвигать и интенсифицировать создание юридической науки, “которая сможет быть общей для всей Европы” – той науки, которая может в конце концов подготовить почву для такой кодификации европейского частного права, которая не прервала бы линию преемственности правового развития, и которая была бы столь же широко воспринята, как CodeCivil во Франции или BGB в Германии[22].

2. Ре-Европеизация юридической науки

Все вышеизложенное составляет лишь беглый обзор первого аспекта моей темы: гармонизация частного права в Европе. Какое отношение к ней имеет римское право? Быть может, кто-то склонен ответить: никакого, поскольку едва ли речь идет о том, что чиновники и политики в Брюсселе, в процессе выработки своих Директив, черпали вдохновение у Юлиана или Папиниана, у Лабеона или же Квинта Муция Сцеволы[23]. Если бы это на самом деле было так, то они бы, например, не уповали бы так безоглядно на законодательство как на высший путь к установлению европейского правового единства. Альтернативами законодательной унификации являются и прецедентное право, и юридическая наука[24], и они не только имели важное значение в истории немецкого частного права, но в общем являются характерными чертами развития Западной традиции права. Сегодня они опять обещают дать более органичную отправную точку для преодоления национальной фрагментации европейского частного права. Более того, эта отсылка к прецедентному праву и юридической науке напоминает нам, что вместо “Европеизации” мы также могли бы говорить о процессе “Ре-Европеизации” частного права, поскольку общеевропейская правовая культура, сосредоточенная вокруг юридической науки и юридической практики, которые питались одними и теми же источниками, уже некогда существовала. Даже сегодня эта общая традиция, на которой основаны современные национальные правовые системы, составляет потенциально великую объединяющую силу, и любой, кто имеет целью найти обновленную европейскую правовую культуру, должен бы воспользоваться этой традицией к собственной выгоде.

То “старое” европейское право, которому будет посвящена вся остальная часть данной статьи, известно под именем “римско-канонического” iuscommune[25]. Оно появилось на свет как часть драматического и имевшего далеко идущие последствия культурного переворота, так называемого Возрождения XII в.[26] Сначала в Болонье, затем в других университетах, основанных на той же модели, юристы начали систематическое, с использованием схоластического метода, проникновение в самую важную составляющую источников познания римского права, в Дигесты (которые незадолго до того были заново открыты), и превращение их в доступные пониманию. Помимо всего прочего, это было необходимо, поскольку Дигесты являются не систематически структурированной частью законодательства, или же учебником в современном смысле слова, а компиляцией фрагментов из римских классических юридических текстов, собранных вместе в правление императора Юстиниана в VI в. н. э. Сами эти произведения были полны контроверз. Более того, они брали начало с различных ступеней правового развития. Тем не менее, переданная в Дигестах юридическая мудрость, то есть концепты, юридические правила и максимы, открытия системного характера и модели аргументации, взятые из римского права, доказали свое превосходство над тогдашним обычным правом. Таким образом, рационализация права в существенной мере означала его романизацию, и на протяжении последующих веков римское право в форме, приданной ему Юстинианом, и обращенное в “юридическую науку” (Rechtswissenschaft) юристами Болоньи, завоевало Европу. Мы называем этот процесс “Рецепцией”[27]. В этой связи следовало бы подчеркнуть 3 характерных аспекта.

3. Iuscommune: Европейская традиция

Первый аспект состоит в истинно европейском характере традиции, которая таким образом была основана. Вплоть до времени так называемого ususmodernuspandectarum в XVII–XVIII вв., вся образованная Европа составляла культурное единство, и право было конституирующей частью этой европейской культуры[28]. Юристы, получившие образование в одной стране, могли занимать кафедру в другой. Великий французский юрист Донелл, например, был профессором в Гейдельберге, Лейдене и Альтдорфе. Итальянец АльберикоДжентили преподавал в Оксфорде, немецкий специалист в области естественного права Самюэль Пуффендорф в Лунде, испанец Антоний Перезий в Ловене[29]. К концу XVII в. работа Гуго ГроцияDeiurebelliacpacis выдержала 40 изданий в Германии, Голландии, Италии и Швейцарии[30]. Кроме того, были 10 французских, 7 английских и 6 немецких переводов, а также один итальянский. ElementaiuriscivilisГейнекция использовались как учебник в университетах Халле, Павии, Болоньи, Кракова и Оксфорда. Всего они появились в 75 изданиях в Германии, Италии, Швейцарии, Австрии, Бельгии, Франции и Испании. Иоганн Вет[31] в своем CommentariusadPandectasпоходя цитирует авторов из Испании, Италии, Франции и Германии, начиная с писавших в XIV в. и вплоть до своих современников. Немецкие студенты для совершения своейperegrinatioacademica отправлялись в Италию или Францию тем же манером, каким шотландские студенты в Лейден и Утрехт. Право не мыслилось как система правил, принятых для особой территории и применимых исключительно в ее пределах. Оно признавалось и применялось в международном масштабе. Конечно, это совсем не значило, что исход диспутов с необходимостью был бы везде одинаков[32]. К примеру, на вопрос о том, исключает ли ошибка в праве возможность обратного истребования того, что было передано без правового основания (из-за того факта, что источники неясны по этому пункту) различные юристы в разное время и в разных частях Европы отвечали по-разному[33]. И все же, по всей Европе использовали одну и ту же юридическую “грамматику”: в приведенном нами выше примере – дихотомию между erroriuris и errorfacti; систему римских condictiones, которая на протяжении веков сформировала базис для дискуссии по спорным вопросам неосновательного обогащения, и в общем принципиально согласованные предпосылки для применения самого главного из этих исков о неосновательном обогащении, а именно condictioindebiti[34]. Двигаясь вместе с пробегающими по Европе культурными волнами[35], и пришвартовавшись к общей образовательной и интеллектуальной традиции[36], а также к общему языку[37], европейская юридическая наука, несмотря на многочисленные различия в деталях, осталась единым интеллектуальным миром. Интернациональное communisopiniodoctorum было достаточно авторитетно для его применения и развития[38].

4. “Чистое римское право” и ususmodernus

Вторым аспектом является присущая римскому праву гибкость и способность к развитию. То, что стало фундаментом европейского общего права, ни коим образом не являлось чистым римским правом, правом Квинта Муция или Папиниана. Действительно, простое упоминание этих имен должно бы нам напомнить, что любая ссылка на “чистое римское право” была бы фикцией. Квинт Муций Сцевола, одна из центральных фигур наиболее творческого периода в истории римской юриспруденции, жил примерно в конце первого века до н. э.; ЭмилийПапиниан, самый блестящий представитель позднеклассического периода[39], был praefectuspraetorio при императоре Септимии Севере. Этих двоих разделяет временной промежуток более чем в 300 лет, и если принять во внимание также то время, когда были созданы основы римскогоiuscivile, XII таблиц, то мы здесь имеем дело с периодом протяженностью более чем в 700 лет, в ходе которых право подвергалось фундаментальным изменениям. Вдобавок, наиболее важные источники всего этого периода дошли до нас в форме компиляции, то есть вышеупомянутых Дигест, которые сами датируются VI в. н. э. На этом этапе Рим уже был в руках остготов, в то время как новой столицей Империи был Константинополь. Дигесты стали главным компонентом византийского свода законов – CorpusIurisCivilis, (как он был назван впоследствии), и именно этому труду предстояло определить воззрения на римское право, и стать базисом для общеевропейской юридической науки. Дигесты как таковые могут быть охарактеризованы как гигантский корпус римского права, который заключает в себе колоритную смесь казуистики, правовых воззрений и правил, комментариев, диспутов, и выжимок из учебников и монографий. Всего они включают в себя отрывки из примерно 2000 произведений. Общий характер Дигест – казуистический. Многое в них отражает позиции, современные различным стадиям истории римского права; другие части подверглись переделке для их приспособления к потребностям VI в. н. э.; наконец, некоторые части просто противоречат друг другу. В дальнейшем, 600 лет спустя, ученые в Болонье трансплантировали этот сложный корпус источников в свое общество, и стали искать в них ответы на юридические проблемы своего времени[40]. За ними последовали итальянские Комментаторы и последующие юридические школы, вплоть до представителей ususmodernuspandectarum. Это последнее обозначение – взятое из авторитетной и современной этому периоду работы[41] – отчетливо демонстрирует, что же произошло тем временем: современная практика применения римского права развивалась, принимая во внимание изменившие потребности и системы ценностей сегодняшнего дня. Эта практика документально засвидетельствована в таких работах, как великий Комментарий к Дигестам Иоганна Вета, или Tractatusdelegibusabrogatisetinusitatis Симона ванГроневегена, который детально перечисляет все изменения в праве. Таким образом, был завершен великий подвиг объединения старого и нового, начатый такими Комментаторами, как Бартол и Бальд. То право, которое действительно применялось на практике, и которое шло навстречу требованиям сегодняшнего дня (consuetudineshodiernae), не стало бесплодным под пластом права 1500-летнего возраста, а скорее сделалось податливым для его интеллектуальной обработки путем эрудированной романистической концептуализации. Как это стало возможным?

5. Один пример: общая концепция договора

Возьмем в качестве примера договорное право. В Риме эпохи Республики и Принципата его краеугольными камнями являлись, с одной стороны, стипуляция, устное обещание, которое было применимо в любой ситуации, но которое также было связано со специфическими формальными требованиями, и, с другой стороны, консенсуальные контракты, которые не подлежали никаким формальностям, но были доступны лишь в ограниченном числе[42]. Но даже в CorpusIuris широко засвидетельствовано документально превращение стипуляции из contractusverbis в письменно выраженное обещание. Это развитие продолжилось на протяжении Средних веков. “Письменное обязательство”, которое было общепринятым в средневековой коммерческой практике, представляется выродившимся потомком стипуляции. Однако, в конце концов история стипуляции закончилась тупиком, поскольку применение договорных формальностей быстро стало arcanum нотариальной практики[43]. Именно неформальномуpactum было предназначено стать вместо стипуляции корнем современной теории договора. В римском праве pactum имел исковую защиту лишь в том случае, если он мог быть отнесен к одному из 4-х классов консенсуальных контрактов; в противном случае правилом было: nudapactioobligationemnonparit[44] – голый пакт не порождает никакого права на иск.

Однако, еще в постклассический период мерзнувшие от своей наготы пакты один за другим стали получать одеяние иска, хотя иногда весьма недолговечное, и скроенное по многим разным лекалам[45]. Таким образом, существовали “безымянные” контракты (безымянные даже несмотря на то, что некоторые из них на самом-то деле обрели индивидуализирующие их имена). Более того, консенсуальные соглашения подлежали принудительному исполнению только в том случае, если они были присоединены к одному из признанных контрактов, и были заключены в то же время, что и основной контракт (pactaincontinentiadiecta). Затем, опять же, было 2 группы соглашений, которые не относились к классу контрактов, но тем не менее подлежали принудительному исполнению; это так называемые pactapraetoria или pactalegitima. Ссылки на другие неформальные договоренности, которые не попали в одну из этих категорий, могли быть выдвинуты в качестве возражения ответчика в процессе. Таким образом, в этой области, также как и во многих других, CorpusIuris представлял довольно пеструю картину, отмеченную случайными отличиями и внутренней непоследовательностью. Однако, стала очевидной некая тенденция, которая должна была задавать тон для постоянно нарастающей эрозии принципа exnudopactononorituractio, и в конечном счете для отказа от него[46]. Это развитие продвигалось прежде всего благодаря юристам-канонистам, которые милосердно, как того и можно было ожидать от них, пожалели бедные и голые пакты; и, таким образом, мы находим в Декреталиях Папы Григория IX сентенцию, которой предстояло иметь далеко идущие последствия: pactaquantumcunquenudaservandasunt – это прямой корень нашего выражения pactasuntservanda[47]. Но и международная коммерческая практика сыграла свою роль в этом развитии, и многие авторы почерпнули свое вдохновение из предположительно германской[48] концепции добросовестности, о которой Тацит размышлял без особого почтения. После этого, начиная с XVII в., юристы, специализировавшиеся в области естественного права, занялись выработкой единого лекала для всех пактов. Для них обязывающая природа всех соглашений была существенным инструментом регулирования человеческих отношений[49]. Более всего это так, поскольку даже Бог поступил бы вопреки своей природе, если бы он не сдержал свое слово[50]. В то же самое время, юристы приверженные ususmodernus, наконец преодолели, для всех задач практики, догму исковой незащищенности голого пакта.

То, что обязывающие контракты в принципе базируются на неформальном согласии сторон, сегодня признано во всех западноевропейских правовых системах. Это один из латентных принципов, подчеркивающих особенность европейского договорного права и конституирующих его[51]. И, как и многие другие, этот принцип является в характерном стиле римским и неримским одновременно. Это римское право, но в современных одеждах, а уже не в тоге или средневековой кольчуге.

6. Iuscivileiniurecanonico

В данном контексте надо добавить пару слов о роли Церкви. Мы уже ссылались на римско-каноническое право как на фундамент европейского правового единства[52], поскольку то право, которое преподавали в средневековых университетах, было не только римским правом, но также и каноническим правом – отсюда термин iusutrumque для обозначения предмета исследования тогдашней юридической науки. Каноническое право базируется на второй большой и также по существу казуистической юридической компиляции – CorpusIurisCanonici. Его корни уходят в так называемыйDecretumGratiani, который, совсем не случайно, также стал предметом научного интереса в Болонье XII в. Однако, римское право и каноническое право отнюдь не были несоотносимы друг с другом. Как однажды сформулировал это великий английский историк права Фридрих Вильям Мэйтленд: “имперская мать и ее папская дочь были довольно близкими друзьями”[53] Папы не могли и не хотели развивать интеллектуально независимую правовую систему. Вместо этого они в большой мере опирались на римские юридические правила и концепции, которым таким образом, так сказать “в ризе священника” , часто удавалось оказывать влияние на развитие европейского права. Теория договора дает тому хороший пример. Pactaquantumcunquenudaservandasunt: ядром этой (уже цитированной выше) новаторской сентенции из CorpusIurisCanonici является не только римская концепция pactum; она также безошибочно отсылает к проведенному глоссаторами различию между голыми и облаченными в исковую защиту (или “одетыми”) пактами, и слегка напоминает содержащееся в D. 2. 14. 7. 7. обещание римского претора: pactaconventaservabo[54]. Более того, канонисты сгладили переход от римского правила nudapactioobligationemnonparit к противоположному правилу exnudopactoorituractio, предоставляя исковую защиту только тем pacta, в которые стороны вступили serioanimoetdeliberate. Это сделало необходимой выработку критериев, по которым следовало отличать серьезные соглашения от тех, которые заключены не всерьез. Использовав для строительства глыбы, вырубленные в каменоломнях Дигест[55], и добавив большое количество схоластического цемента[56], относительно быстро удалось создать подходящую доктрину; по ней подлежали исковой защите только те соглашения, которые опирались на правомерное основание (causa)[57]. Эту теорию causa сегодня все еще можно найти, например, в ст. 1131 французского CodeCivil, хотя “ясно, что в разных контекстах она означает достаточно разные вещи, и что во многих случаях она совершенно необязательна и не вносит никакого вклада в надлежащее разрешение конфликта вовлеченных интересов”[58].

7. Цивилистическая традиция сегодня

Теперь мы можем обратить внимание на третий важный аспект: это характерный – и таким образом фундаментально единообразный – отпечаток, который традиция римско-каноническогоiuscommune наложила даже на наши современные национальные правовые системы. Конечно, это особенно заметно там, где континуитет в развитии права не был подорван или затемнен вмешательством законодателя. Возможно, в современном мире лучший пример такого рода дает Южная Африка. Здесь сегодня все еще применяется римско-голландское право в том виде, как оно было ввезено сюда колонистами голландской Ост-Индской компании в середине XVII в., то есть римско-каноническое iuscommune в его специфическом голландском варианте[59]. К этому времени Объединенные Нидерланды достигли вершины своей политической власти, экономического преуспеяния и доминирующего культурного влияния в Европе, и голландские юристы также стали лидирующими представителями цивилистической традиции[60]. Таким образом, даже сегодня суды в Кейптауне, Блюмфонтейне и Претории опираются на авторитет таких авторов как Вет и Винний, Ван Бинкерсхек и Ван Леевен, Гроций и Ульрих Хубер, и, когда возникает такая необходимость, они также вторгаются дальше прямо в римские источники[61]. Так, судебное решение по поводу пределов действия договорной оговорки, исключающей ответственность по притязаниям, вытекающим из гарантии на случай обнаружения скрытых недостатков проданного объекта, для упоминания одного всецело произвольно взятого примера цитирует ряд фрагментов из титула 1-го XXI-й книги Дигест (deaedilicioedictoetredhibitioneetquantiminoris) и затем включает в себя, interalia, почти трехстраничный анализ одного пассажа из комментария к Дигестам Иоганна Вета[62]. Похожее положение и в соседних римско-голландских юрисдикциях. В 1990 г. Верховный Суд Зимбабве провозгласил, что римский преторскийedictumdenautis, cauponisetstabularis должен применяться peranalogiam к наземному транспорту[63]. И в сентябрьском /1992 г./ издании Сборника судебных решений права Южной Африки появляется решение Верховного Суда Намибии, которое касается допустимости pactacommissoria в залоговом праве[64]. Южная Африка очень далеко от нас. Географически ближе Шотландия, где также суды все еще время от времени прибегают к римскому праву, поскольку, несмотря на Унию Корон и Парламентов, Шотландия сохранила независимую правовую систему, которая обязана своим цивилистическим ароматом в основном Институциональным Писателям XVII-го и XVIII-го вв., и среди них более всего сэру Джеймсу Далримпли, виконту Стэйр [65]. В результате, также попав под влияние английского права, сегодня шотландское право представляет картину смешанной юрисдикции[66]. В современном мире вместе с Южно-Африканским правом оно является главным представителем этого феномена, который остался некодифицированным[67].

Менее очевиден континуитет правового развития в современных кодифицированных правовых системах. “Я просто не верю в то, что современное право на самом деле выросло из старого права, но я рассматриваю его как нечто новое, созданное потребностями сегодняшнего дня и властной волей современного законодателя” – так была выражена превалировавшая среди авторов немецких учебников начала XX в. идеология одним из них[68]. Поскольку, как предполагалось, кодификация содержала в себе всеобъемлющую и закрытую систему правовых норм, она составляла автономное интерпретационное пространство. Таким образом, “воспоминания о пандектистской учености, одном из главных достижений немецкой юридической мысли”[69], увяли замечательно быстро. Савиньи, Дернбург, Иеринг и Виндшейд едва ли цитировались несколько дольше, не говоря уже о более ранней литературе о iuscommune и самих римских источниках. Поэтому, раз предполагалось, что BGB положил конец “второй жизни” римского права, то романисты, в свою очередь, перешли на подножный корм. Они теперь были свободны в том, чтобы изучать свой предмет “не будучи затронуты неподъемной тяжестью необходимости размышлений о том, как римское право еще могло бы применяться”[70], и таким образом смогли стать историками права в собственном смысле слова. Начался процесс, который был язвительно охарактеризован как “эмансипация… посредством раздельных размышлений о римском и современном праве”[71]. Впрочем, эта ярко выраженная историзация римского права, при всем великолепии научных открытий, к которым она привела, обошлась очень дорого, поскольку в результате немецкое правоведение перестало быть историческим учением[72]. Как следствие, было утрачено ощущение непрерывности развития частного права.

В реальности BGB не являлся радикально поворотным пунктом в истории немецкого права[73], поскольку те, кто создавал проект кодекса, не предназначали его, на доктринальном уровне, для создания нового старта, для некоего разрыва с прошлым. Напротив, они по большей части стремились к переложению, инкорпорации и консолидации “вековых юридических достижений”[74], в том виде, как они были обработаны и рафинированы правовыми учениями пандектистов[75]. BGB предназначался для того, чтобы создать каркас для основанной Савиньи “органически прогрессивной науки”[76], которая сама по себе являлась органическим продуктом цивилистической традиции[77]. Именно в этом духе начал интерпретировать BGB Имперский Суд (Reichsgericht). Он продолжал применять exceptiodoli в традиции iuscommune[78]. Отталкиваясь в своих рассуждениях от нескольких различных отправных пунктов, он начал поворачивать вспять решение разработчиков кодекса не признавать общую доктрину culpaincontrahendo[79] и венчающую ее clausularebussicstantibus[80]. Он допустил притязания, вытекающие из явно недобросовестного исполнения (positiveForderungsverletzung) договоров продажи, базирующиеся на § 276 I 1 BGB, в точности тем же путем, как он ранее сделал это на базе actioempti в iuscommune[81]. Он признал право расторгнуть договор даже в этих случаях явно недобросовестного исполнения[82], и в этом своем подходе к интерпретации договоров он ничуть не испытал воздействия положений § 133 и 157 BGB[83]. Можно бы было привести и множество иных примеров этого рода[84]. Там, где Reichsgericht развил право, обычно имеются скрытые линии континуитета, связывающие новое право со старым, либо из-за того, что судьи просто увековечивали свое прежнее прецедентное право, или потому, что они пролагали далее ту линию развития, начало которой было положено в XIX в.

8. Европейский характер английского права (1)

Необходимо упомянуть еще один момент, поскольку сегодня он считается имеющим жизненно важное значение для европейского правового единства. Он должен затронуть позиции английского commonlaw, которое континентальные юристы всегда рассматривали как особенно странное и нелепое. “Что мы здесь имеем? Кто этот варвар?” мог бы с немалым изумлением вопросить иностранный юрист, если бы, например, перед ним положили писания сэра Эдварда Кока. “Откуда приходит этот дикий человек, голый, татуированный, разукрашенный… с кольцами и фантастическими игрушками в ушах и ноздрях, – с какого острова Южных морей, или из какой непроходимой чащи? Не может того быть, чтобы он был Генеральным прокурором Королевства Англии в эпоху высокой культуры, – современником Куяция…”[85] По существу именно так думают еще и сегодня многие немецкие юристы, когда они сталкиваются с казуистической природой английского права, с его причудливым традиционализмом, или со своеобразной связкой commonlaw и “права справедливости” (Equity). В действительности самим англичанам иногда нравится культивировать миф о том, что их право представляет собой автохтонное национальное достижение. Так, например, в третьем издании самого авторитетного учебника по истории английского права мы все еще можем прочитать ясные и ёмкие слова: “И так английское право расцвело в гордой изоляции от Европы”[86].

Однако, как уже было сказано, это миф[87], поскольку Англия никогда не была отрезана полностью от континентальной правовой культуры. На протяжении веков, со времени норманнского завоевания, существовал взаимный интеллектуальный контакт, который наложил вполне определенный и характерный отпечаток на английское право. Куда ни бросишь взгляд, это становится очевидным[88]. Агентами этого непрерывного процесса рецепции и адаптации цивилистическихидей конечно были влиятельные авторы, от Брактона в XIII в. [89] до Блэкстоуна в XVIII-м[90] и Биркса в XX в.[91] Особенно поучительны в этом контексте были “писатели трактатов” конца XVIII и XIX вв. [92] Именно с таким настроением они принимались за свое дело (и я цитирую предисловие к произведению сэра Вильяма Джонса AnEssayontheLawofBailments. 1781):“Я предполагаю начать с аналитического рассмотрения предмета исследования, и, проследив каждую его часть вплоть до первоначальных принципов естественного основания, я пойду дальше историческим путем, чтобы показать, с какой совершенной гармонией эти принципы признаны и установлены другими народами, особенно римлянами, так же как и нашими английскими судами, когда их решения правильно поняты и точно классифицированы”[93]. Также начиная с XVIII в. наиболее авторитетные работы континентального движения естественного права были доступны в английских переводах. Так, труд ПуффендорфаDeiurenaturaeetgentium (вместе с глоссами Барбейрака) к 1730 г. вышел уже в 4-х изданиях[94]. К 1750 г. работа ГроцияDeiurebelliacpacis была уже 6 раз опубликована на английском[95]. Особенно важно то влияние, которое оказали на развитие английского договорного права переводы наиболее важныхTraitesПотье[96]. Считалось, что договорная доктрина Потье является “правом в Вестминстере точно так же как в Орлеане”[97]. Действительно, она пользовалась авторитетом, который был “столь высок, сколь он только мог быть, уступая в этой стране только решению судебного органа”[98]. Более того, примерно с середины XIX в. в Англии вошли в оборот учения “исторической школы”[99], в особенности через переводы работ Тибо, Савиньи и Макельдея. И Джон Аустин отыскал модель для своей “универсальной юриспруденции” в немецком пандектном праве[100]. Но тот, кто отслеживает влияние континентального гражданского права в Англии, очень скоро столкнется со значительным числом затронутых этим процессом выдающихся судей в истории английского права: лорд Холт, сэр МаттфьюХэйл и лорд Мэнсфилд числятся в ряду наиболее выдающихся примеров такого рода[101].

Церковные суды тоже были важными носителями рецепции римского права[102]. Вплоть до времени Реформации они интенсивно занимались отправлением правосудия. Последнее глубоко проникало в дела любого мирянина, поскольку простиралось от брачного права до наследственного, от клеветнических заявлений до нарушения договора (laesiofidei). Каноническое право точно также связывало английские церковные суды, как это происходило с церковными судами на Континенте, и, как уже упоминалось ранее, связь между римским и каноническим правом была очень тесной. Таким образом, также и в Англии церковные суды проложили путь для признания способными к исковой защите неформальныхpacta, и этот принцип затем был очень быстро воспринят также судами commonlaw[103]. Как влиятельный канал для проникновения континентального правового мышления следует упомянуть также Суд Канцлера (CourtofChancery), источник того второго пласта английского права, который известен под именем “права справедливости” (Equity). Помимо всего прочего, помощниками Лорда-Канцлера в этом суде вплоть до времени Генриха VIII были клирики, обычно хорошо знакомые с каноническим правом и римским правом. В основном они учились в Оксфордском университете[104]. До начала XIX в. Оксфорд и Кембридж оставались единственными английскими университетами, и их юридические факультеты следовали континентальной модели[105]. Хотя после начала Реформации преподавание канонического права было подавлено, изучение римского права в обоих этих университетах осталось глубоко укорененным. Их выпускники, английские “цивилисты”, в обществе, названном ими “Общие Доктора” (DoctorsCommons) сохранили жизнь традиции ученого права[106]. Они произвели на свет богатую литературу, которая в большой степени корреспондирует с континентальной традицией[107]. Карьерные возможности этих ученых юристов совсем не были незначительными[108]. Они монополизировали юридическую практику в ряде специальных судов, начиная с относительно маловажных, таких как Высокий Суд Рыцарства, занимавшийся в основном геральдическими отношениями, и заканчивая практически очень важными, такими как Суд Адмиралтейства и церковные суды. Более того, они занимали позиции в церковной администрации, становились держателями церковных должностей и приходов, служили судьями в судах, которые действовали по правилам римско-канонического процесса, и занимали посты на дипломатической службе и в государственной администрации.

Суд Адмиралтейства[109], в сферу компетенции которого входили в основном морские споры, но также, на определенной стадии, все коммерческие контракты с иностранным участием, напоминает нам о еще одном источнике модернизации английского права в европейском духе, а именно о lexmercatoria[110], англицизированной как LawMerchant – торговое право. Это термин для обозначения обычаев и правил, в основном неписаных, но также частично включенных в статуты или правовые сборники, которые развились с XII в. в связи с расцветом торговли в Средиземноморье, на атлантическом побережье и в Балтийском море. Хотя эти обычаи и правила, особенно применимые к торговцам, составляли в значительной мере “новое” право, были по крайней мере некоторые его части, которые вдохновлялись римским правом. В этой связи можно упомянуть хотя бы 2 примера: общая авария (извлеченная из lexRhodiadeiactu) и бодмерея (базирующаяся на foenusnauticum)[111]. В этом отношении Англия также принадлежала к Европе. Английская экономика была интегрирована в европейскую торговую систему, и развитие ее торгового права по существу следовало тому же образцу, что и в остальной Европе. Примерно с XVI в. во все возрастающей степени становился предметом научного исследования вопрос о том, что же все-таки появилось в Средние века как обычное коммерческое право и применялось в этом качестве специальными торговыми судами[112]. За этим классическим периодом европейской науки коммерческого права примерно в середине XVII в. последовала инкорпорация этого корпуса права в развивающиеся национальные правовые системы. Вышеупомянутый лорд Мэнсфилд, судья, шотландец по происхождению, и, более того, который изучал в Оксфорде римское право, имел в этом отношении первостепенную важность[113]. “Право народов”, провозгласил он[114], “в полном своем объеме является правом Англии… и должно быть собрано из практики разных народов и авторитета писателей”. Это объясняет многочисленность заимствований из континентальных юридических сборников и законодательства, также как из трактатов по lexmercatoria, естественному праву, римскому праву и его ususmodernus, которые можно найти в судебных решениях Мэнсфилда[115].

9. Европейский характер английского права (2)

В перспективе этих (и многих других) вековых связей вряд ли можно удивляться тому, что обширные ареалы английского права (в особенности контрактное право)[116] вдохновлялись и характеризовались идеями и концепциями, нормами и институтами, в той же мере сколь и общими интеллектуальными скрытыми тенденциями европейского iuscommune, или же по крайней мере испытывали влияние этих последних. Временами это верно даже для доктрин, которые мы в общем рассматриваем как типично английские. Одним из примеров этого служит английская доктрина consideration (которая постулирует, что обещания являются обязывающими и подлежащими принудительному исполнению только в том случае, если они даны ввиду какого-либо встречного исполнения со стороны кредитора), поскольку эта доктрина представляется специфически английским вариантом средневековой доктрины causa[117]. То же самое можно сказать и о трасте (который был концептуализирован как таковой только в XIX в.). Большинство похожих на траст механизмов, которые столь долго существовали и в Англии и на Континенте, в определенной мере находились в зависимости от римского права. Само римское право не развило траст как абстрактное понятие фидуциарного характера, но ему знаком фидуциарный институт (fideicommissum) и фидуциарная должность (tutor). Таким образом, именно оно создавало импульсы и примеры для функционирования траста и для моделирования роли доверительного собственника (trustee), и стимулировало позднейшее правовое развитие по обе стороны Канала[118]. Конечно, часто римские импульсы приводили к достаточно неримским результатам[119]. Классический римский юрист был бы очень удивлен доктриной ответственности за действия третьих лиц (vicariousliability), которая была создана на крайне слабых римско-правовых основаниях в Англии, также как в континентальной юриспруденции, но которой, тем не менее, удалось стать одной из базовых черт структурного характера в европейском частном праве[120]. В качестве другого примера можно упомянуть самый знаменитый из числа так называемых “коронационных казусов” (coronationcases): “В этом случае первостепенным вопросом является объем применения в английском праве принципа римского права, который был принят и задействован во многих английских судебных решениях”[121]. Этот принцип, который дал отправную точку для рассуждений, представляет собой норму гражданского права debitorspecieiliberaturcasualiinteriturei[122] – должник свободен от своей обязанности передать объект, если тот был уничтожен без какой-либо вины с его стороны. Примерно в середине XIX в. английские судьи начали вычитывать это правило в соглашениях сторон[123]. С этой целью они воспользовались конструкцией, которая также происходила из римского права: введением (по умолчанию) резолютивного условия[124]. Как следствие, однако, договор в целом приходилось рассматривать как расторгнутый в случае исполнения условия (то есть когда объект договора был уничтожен). Затем этот принцип был распространен на случаи, при которых исполнение не являлось невозможным, но в которых просто утратила смысл та цель, ради достижения которой стороны вступили в договорные отношения. Именно это произошло в случае с тем верным роялистом, который снял квартиру на маршруте запланированной коронационной процессии короля Эдуарда VII, но затем эту процессию вынуждены были отменить из-за того, что у монарха случился перитонит. Должна ли быть уплачена тем не менее арендная плата? Вохан Вильямс в протоколах палаты лордов, опираясь на римское право, ответил на этот вопрос отрицательно. Мы сегодня обращаемся в подобных случаях к “доктрине тщетности договора” (doctrineoffrustrationofcontract). Она функционально соответствует цивилистической доктрине clausularebussicstantibus[125], которая также была построена из материалов римского права, хотя как таковая римлянам была неизвестна: договор не подлежит исполнению, если имело место фундаментальное изменение тех обстоятельств, которые имели решающее значение для его заключения.

Еще одной темой, в рамках которой английский и континентальный подходы обычно рассматриваются как диаметрально противоположные, является толкование законодательства. Прозаичный и педантичный культ строгого буквализма, превалирующий в Англии, неблагоприятно контрастирует с более зрелыми методами интерпретации, фокусирующейся на цели закона, которая практикуется в таких странах, как Франция или Германия. Однако, эта точка зрения базируется на искаженной перспективе, в которой отдельные фазы в развитии юридической методологии берутся для того, чтобы представлять его целиком[126]. Это развитие на протяжении многих столетий характеризовалось свободным и гибким подходом, который отличался взаимодействием с юридическими максимами (regulaeiuris), что имело целью “охватить силу и направленность закона, скорее чем цепляться за его слова”[127], и который в конечном счете базировался на справедливости (aequitas) и общей пользе (publicautilitas)[128]. Это истинно не только для континентальной юриспруденции, но также и для Англии, где период начиная со Средних веков и вплоть до первой трети XIX в. может быть описан как эпоха расширительного толкования, базирующегося на понятии справедливости[129]. Суды пользовались широким кругом правовых максим, которые предназначались для отыскания “внутреннего смысла” права, и направляющей силой для них была “справедливость закона”, которая могла превалировать даже над его словами. Это был цивилистический (то есть континентальный) подход. Cessanterationelegiscessatlexipsa; odiosasuntrestringenda; summumiussummainiuria; utresmagisvaleatquampereat; optimusleguminterpresconsuetudo; exemplaillustrantnonrestringuntlegem; talisinterpretatioinambiguissemperfiendaest, uteviteturinconveniensetabsurdum; expressiouniusestexclusioalterius: все эти и многие другие максимы были взяты из цивилистической литературы[130]. Правило statutasuntstricteinterpretanda (или suntstrictiiuris) применялось в Англии к законам, частично отменявшим действие commonlaw, тем же путем, как оно применялось в средневековой Италии или в ранний период Нового времени в Германии в отношении законов, противоречивших iuscommune[131]. Метафоры тела и души, или скорлупы и ядра, использованные Эдмундом Плоуденом для описания отношений между буквой закона и его смыслом и целью[132], эксплуатировались снова и снова в континентальной юридической литературе еще со дней появления DecretumGratiani[133]. “Справедливость закона” (equityofthestatute) происходит из средневекового понятия aequitas, которое, в свою очередь, в конечном итоге базировалось на “Никомаховой этике” Аристотеля[134]. Блэкстоун в своих Комментариях представляет некую выжимку из соответствующей главы об интерпретации законов в современном ему переводе труда ПуффендорфаDeiurenaturaeetgentium[135]. Даже цивилистические доктрины, такие как различие между interpretatioextensiva, restrictiva и declarativa были приняты в Англии. Таким образом, не будет преувеличением утверждение, что в том, что касается интерпретации законодательства, Англия на протяжении многих веков была провинцией iuscommune[136]. В Германии за эпохой расширительного толкования последовала эра строгого буквализма. Знаменитые запреты, направленные против интерпретации, развития, и комментирования кодексов эпохи Просвещения, введенные в действие в XVIII в., остаются последними памятниками идеологии, пытающейся полностью обессилить судей (также как академических правоведов)[137]. Та же перемена случилась в Англии, но примерно 50 лет спустя[138]. Теперь судьи стали рассматривать себя как “филологов высшего порядка”[139], и предпочитали скорее быть “обвиненными в некоторой предвзятости в пользу буквы закона, чем установить или же санкционировать неопределенные притязания с тем, чтобы отбросить ее в угоду какой-то высшей интерпретации”[140]. Это нашло отражение в выдвинувшейся доктрине staredecisis (также исторически гораздо менее укоренившейся в Англии, чем общепринято считать)[141], и уходящей корнями в ту же идеологическую почву. Сегодня, однако, суды в Англии уже перевернули эту страницу[142]. Примерно с середины XX в. имело место движение от чисто буквальной к целеполагающей интерпретации положений законодательства. Тот же методологический сдвиг проявился в Германии примерно на исходе века. Таким образом, мы видим примечательное совпадение моделей мышления[143], однако, это то совпадение, которое просто восстанавливает интеллектуальное единство базирующееся на общей юридической традиции.

10. Новое iuscommune

Мы живем в эпоху пост-позитивизма[144]. Ограниченность, но также и безопасность национальной кодификации, или же commonlaw, во все возрастающей мере остается в прошлом, и мы двигаемся к новому iuscommune. Это новое iuscommune должно будет строиться вокруг разделяемых всеми ценностей и общепризнанных правовых методов, также как вокруг общих принципов и руководящих максим, и оно должно будет разделяться судьями, законодателями, и профессорами, действующими в кооперации друг с другом[145]. Но поскольку, как определил Савиньи, не существует самостоятельного человеческого бытия, полностью изолированного от прошлого, мы не можем свободно моделировать наше собственное существование, включая и наши законы. Мы всегда, и по необходимости, делаем это “в неразрывной общности со всем прошлым”[146], и если мы не хотим быть бессознательно управляемыми прошлым[147], мы должны исследовать его, чтобы понять, как мы попали туда, где мы находимся. Историческая наука (которая сама должна будет отказаться от своей сосредоточенности на национальной истории права)[148] таким образом может дать нам возможность понять нынешнее положение нашего права. Это может нам помочь наметить и осознать общую почву, все еще существующую между нашими правовыми системами, как результат общей традиции, процессов независимого, но параллельного развития, и примеров интеллектуальной стимуляции или рецепции правовых норм или концепций. В то же время, можно будет объяснить несоответствия на уровне специфического результата, общего подхода или доктринального нюанса. Именно этот уровень понимания пролагает путь рациональной критике и органическому развитию права[149]. Разумеется, прошлое себя не оправдывает, и не обязательно оно содержит решения проблем сегодняшнего дня[150]. Однако, понимание прошлого является первой и существенной предпосылкой для нахождения приемлемых для сегодняшнего дня решений. Это столь же истинно в рамках отдельно взятой национальной правовой системы, как это соответствует действительности для формирования европейского права. И также как история права информирует о развитии доктрины частного права в каком-то одном случае, так она с другой стороны составляет базис для сравнительного правоведения[151].

Специфическое значение римского права в Европе состоит в том, что оно стало интеллектуальной основой дляво многом гомогенной правовой культуры. CorpusIurisCivilis предоставил существенную отправную точку для общеевропейской науки частного права. Он стал краеугольным камнем цивилистической традиции. Современные национальные кодификации настолько же являются эманацией этой традиции, насколько ею являются покушения на создание “сводов” различных ареалов частного права, таких как Принципы европейского контрактного права[152]. Мы не можем вернуть дуб в состояние желудя, из которого он вырос, да мы и не хотим этого. По словам Савиньи[153]: “исторический подход к науке права полностью неправильно понят и искажен в том случае, если, как это часто предполагается, правовые сущности, исходящие из прошлого, постулируются как нечто такое, что в высшей степени образцово, и что должно удержать свою власть в неизменной форме, как над настоящим, так и над будущим. Напротив, сущность исторического подхода состоит в беспристрастном признании ценности и индивидуальности каждой эпохи. Однако то, на чем специально настаивает этот подход, состоит в признании живой связи, соединяющей прошлое с настоящим. Ведь без такого признания мы сможем только обозревать внешнюю форму нашего правового положения, а не понимать его внутреннюю субстанцию”. Уже хотя бы по этой причине изучение римского права остается незаменимым в современной Европе[154].