Тема: Проблемы установления происхождения детей

Происхождение детей, удостоверенное в установленном законом порядке, является основанием возникновения прав и обязанностей родителей и детей. Отсюда - важность определения права, регулирующего установление и оспаривание отцовства (материнства), особенно если учесть серьезные расхождения в законодательстве отдельных стран в данной области, различия в положении брачных и внебрачных детей.

 Вопрос о праве, подлежащем применению при определении брачного происхождения ребенка, в большинстве стран решается согласно личному закону супругов в момент рождения ребенка (либо закон гражданства, либо закон домицилия). Например, в Италии происхождение ребенка устанавливается в соответствии с его национальным законом на момент его рождения (ст. 33 Закона о реформе итальянской системы международного частного права 1995 г.). В Австрии условия брачного происхождения ребенка и его оспаривание определяются согласно личному закону (т.е. закону страны гражданства), который супруги имели в момент рождения ребенка или, если брак был прекращен до этого, на момент прекращения брака. Очень немногие законы признают в этом случае решающим личный закон ребенка.

 Что касается установления происхождения внебрачных детей, то здесь обычно применяются иные коллизионные привязки. В Австрии условия установления и признания отцовства применительно к внебрачному ребенку определяются, как общее правило, согласно его личному закону на момент рождения. Некоторые законы последнего времени предусматривают несколько возможных привязок. Так, в Законе Кореи о международном частном праве возникновение отношений родителей и внебрачных детей подчиняется личному закону матери в момент рождения ребенка. Но оно может быть подчинено и личному закону отца или праву обычного места жительства ребенка. Закон Бельгии о международном частном праве подчиняет установление и оспаривание отцовства или материнства личному закону истца (ранее определяющим признавался закон супруга матери ребенка). Личному закону ребенка на момент его рождения подчинено установление и оспаривание отцовства и в Законе Украины (личным законом является, как правило, закон страны гражданства). Как видно, более широко стала применяться в законодательстве привязка к праву ребенка (в некоторых странах, например, в Эстонии, это право понимается как право страны, где ребенок имеет место жительства).

 Из международных договоров следует отметить Европейскую конвенцию о правовом статусе внебрачных детей от 15 октября 1975 г. (ее ратифицировало 21 государство; подписали, но не ратифицировали 4). Согласно конвенции родство ребенка, рожденного вне брака, с матерью устанавливается в силу одного лишь факта рождения ребенка (ст. 2), родство его с отцом устанавливается в результате добровольного признания либо в силу судебного решения. Это положение конвенции, как указывалось в объяснительном докладе к конвенции, несовместимо с положениями внутреннего законодательства страны - участницы конвенции, которые ограничивали бы возможность отыскания отцовства. Во внутреннем законодательстве должны быть предусмотрены способы и формы добровольного признания отцовства, признание может быть осуществлено путем подачи заявления отцом в суд, нотариат, органы защиты несовершеннолетних и т.д. Отец и мать ребенка, рожденного вне брака, имеют согласно конвенции те же самые обязанности по содержанию этого ребенка, что и родители ребенка, рожденного в браке (ст. 6). В случае последующего брака между отцом и матерью внебрачного ребенка последний получает правовой статус ребенка, рожденного в браке. Таким образом, конвенция, прямо регулирующая определенные семейные отношения, была направлена на уравнивание правового статуса внебрачных детей и детей, рожденных в браке, и призвана способствовать гармонизации семейного законодательства стран-участниц.

В России установление и оспаривание отцовства (материнства) подчиняется законодательству государства, гражданином которого является ребенок по рождению (ст. 162 СК РФ). В соответствии со ст. 46 СК РФ происхождение ребенка от матери (материнство) устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинской организации, а в случае рождения ребенка вне медицинской организации на основании медицинских документов, свидетельских показаний или на основании иных доказательств.Отцовство супруга матери ребенка удостоверяется записью об их браке.Отцовство лица, не состоящего в браке с матерью ребенка, устанавливается путем подачи в орган записи актов гражданского состояния совместного заявления отцом и матерью ребенка; в случае смерти матери, признания ее недееспособной, невозможности установления места нахождения матери или в случае лишения ее родительских прав - по заявлению отца ребенка с согласия органа опеки и попечительства, при отсутствии такого согласия - по решению суда.В случае рождения ребенка у родителей, не состоящих в браке между собой, и при отсутствии совместного заявления родителей или заявления отца ребенка (пункт 4 статьи 48 настоящего Кодекса) происхождение ребенка от конкретного лица (отцовство) устанавливается в судебном порядке по заявлению одного из родителей, опекуна (попечителя) ребенка или по заявлению лица, на иждивении которого находится ребенок, а также по заявлению самого ребенка по достижении им совершеннолетия. При этом суд принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица.

Ст. 51 СК РФ гласит, что отец и мать, состоящие в браке между собой, записываются родителями ребенка в книге записей рождений по заявлению любого из них.Если родители не состоят в браке между собой, запись о матери ребенка производится по заявлению матери, а запись об отце ребенка - по совместному заявлению отца и матери ребенка, или по заявлению отца ребенка (пункт 3 статьи 48 настоящего Кодекса), или отец записывается согласно решению суда.

Лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате применения этих методов записываются его родителями в книге записей рождений.Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери).

Следует отметить, что в настоящее время во всем мире активно развиваются методы вспомогательной репродукции терапии бесплодия. Спектр данных технологий расширяется, а характер применения массовый, что порождает комплекс юридических и этических проблем.

Проблемы правового регулирования:

· не определены основные понятия вспомогательной репродукции, отсутствуют нормы, регулирующие договорные отношения между родителями ребенка и медицинской организацией, медицинской организацией и донорами, суррогатной матерью и родителями ребенка;

· не определены меры ответственности медицинской организации за проведение репродуктивных процедур надлежащего качества;

· встает целый ряд вопросов и о правовом статусе криоконсервированных половых клетках и эмбрионах, и о том, могут ли они быть переданы в качестве донорских материалов супружеской паре, которая не в состоянии использовать свои биологические материалы для зачатия и рождения ребенка;

· не определено правовое положение доноров половых клеток;

· не решен вопрос о соотношении права ребенка знать свое происхождение и конфиденциальности информации о донорах половых клеток;

· не определен порядок использования донорских материалов после смерти донора;

Наиболее сложная проблемы – неопределенность в вопросах установления происхождения детей, рожденных с помощью подобных методов, так как установление происхождения таких детей входит в противовес с действующей концепцией родства. В настоящее время родство может быть не только генетическое, но и иных видов: гестационное – когда суррогатная мать вынашивает и рожает не родственного ей генетически ребенка, а также родство, основанное на фату совершения волевых последовательных действий по оплодотворению и развитию эмбриона, то есть на методе вспомогательной репродукции.

Ребенок, гипотетически, может иметь 5 возможных родителей: а именно мужчина и женщина, которые применяют метода вспомогательной репродукции для рожденияребенка, мужчина и женщина – доноры, а также суррогатная мать. Кроме того, суррогатная мать может состоять в браке, и тоже еще возможным родителем становится ее муж на основе презумпции отцовства.

Действующее законодательство не дает нам ответа на целый перечень вопросов:

1. что же все-таки является основанием для установления происхождения детей? Какие критерии должны лечь в основу происхождения? Как они будут взаимосвязаны между собой?

2. может ли оспаривать свое отцовство муж, давший согласие на оплодотворение его жены донором, если такое согласие не имеет юридической силы в результате порока воли или по иным основаниям; законодательство, Франции и Квебека предусматривают такую возможность (ст. 311-20 ГК Франции, ст. 539 ГК Квебека);

3. допустимо ли с позиций этики суррогатное материнство на коммерческой основе? Не приведет ли это к эксплуатации женщин и к торговле детьми?

4. что является основанием для установления происхождения детей в случаях суррогатного материнства? Если это согласие суррогатной матери, то какова правовая природа соглашения о суррогатном материнстве?обладает ли оно юридической силой? И может ли вообще соглашение выступать основанием установления происхождения детей? Можнолиэтусферурегулироватьдиспозитивно?Дляадекватногоосмысленияданных вопросов необходимо обратиться к опыту иностранных государств, в которых также вырубаются общие подходы к пониманию правового регулирования этой сферы.

На общеевропейском уровне 19 ноября 1996 года Совет Европы принял Конвенцию по правам человека в биомедицине. Конвенция является первым обязательным в области здравоохранения юридическим документом, направленным на защиту человека от возможных злоупотреблений, связанных с использованием новых биологических и медицинских методов и процедур.

Методы искусственного оплодотворения в международном праве регулируются также несколькими директивами, вытекающими из трех рекомендаций Парламентской ассамблеи Совета Европы, резолюциями, принятыми 16 марта 1969 года Европейским парламентом, и решениями Комиссии по правам человека 1971 и 1976 годов.

Все страны по отношению к суррогатному материнству можно разделить на несколько групп:

· В некоторых странах закон не запрещает суррогатное материнство, но при этом никак его не регламентирует (Бельгия, Греция, Ирландия, некоторые страны Латинской Америки и Азии).

· Суррогатное материнство, в том числе коммерческое, законодательно разрешено: США (в большинстве штатов, хотя законодательство сильно отличается от штата к штату), Южно-Африканской Республике, Украине.

В США практика применения суррогатного материнства наиболее распространена. Конгресс США разрешил суррогатное материнство в 1991 году, хотя в штатах Нью-Гемпшир и Вирджиния оно запрещено до сих пор. Конституция этой страны предоставляет государственным собраниям штатов право самостоятельно принимать законодательные акты в области здравоохранения, поэтому каждый штат США сам создает медицинскую законодательную базу, в том числе и касающуюся использования метода суррогатного материнства.

Семейный кодекс Украины, вступивший в законную силу 1 января 2004 года, легализовал суррогатное материнство, в результате чего украинское законодательство стало одним из самых благоприятных в мире для прохождения данного вида программ

· Разрешено Некоммерческое суррогатное материнство: Австралии, Великобритании (допускается оплата текущих расходов суррогатной матери), Дании (с серьезными ограничениями), Израиле, Испании, Канаде, Нидерландах (запрещена реклама суррогатного материнства, предложение услуг суррогатных матерей и их подбор), в отдельных штатах США (Нью-Гемпшир, Вирджиния). Законодательство этих государств налагает определенные ограничения и запреты, касающиеся суррогатного материнства.

В Нидерландах, например, запрещена реклама суррогатного материнства, предложения услуг суррогатных матерей и их подбор, в Великобритании допускается только оплачивать текущие расходы на оказание медицинской помощи. В Венгрии и Дании суррогатной матерью может стать только родственница генетических родителей.

В Израиле применение вспомогательных репродуктивных технологий представляется наиболее предпочтительным вариантом решения проблемы бесплодия. В отличие от иных методов искусственного оплодотворения, урегулированных актами министерства здравоохранения Израиля, в 1996 году был принят закон, регламентирующий права, обязанности сторон суррогатного материнства и механизм применения данного метода репродукции человека. Суррогатное материнство допускается только в отношении гетеросексуальных супружеских пар и только в том случае, когда суррогатная мать, являющаяся гражданкой Израиля, не имеет генетического родства с ребенком, не связана родством ни с одним из названных (генетических) родителей и принадлежит к той же религии, что и названная мать. Необходимо также получить одобрение комитета, состоящего из социальных работников, врачей и религиозных деятелей.

· Суррогатное материнство запрещено в Австрии, Германии (наказание несут врачи и посредники, а не родители и суррогатная мать), Италии, Норвегии, Швеции, в отдельных штатах США, Франции, Швейцарии и др.

В Германии вопросы, связанные с применением вспомогательных репродуктивных технологий, регулируются принятым в 1991 году Актом (TheEmbryoProtectionAct). Согласно данному Акту в Германии разрешено только искусственное оплодотворение, доступ к которому гарантирован лицам, состоящим в законном браке. Суррогатное материнство, предполагающее донорство женских яйцеклеток, рассматривается как недопустимое.

Одним из веских аргументов столь радикальной позиции является недопустимость разделения биологического и социального материнства, способного привести к проблеме идентичности ребенка и неизбежным психологическим конфликтам сторон отношений суррогатного материнства. Более того, любые попытки осуществить искусственное оплодотворение женщины, готовой отказаться от своего ребенка после его рождения, рассматриваются с точки зрения уголовного права как преступление.

Закон Италии от 19 февраля 2004 года "О нормах вспомогательных репродуктивных технологий" полностью запрещает суррогатное материнство. Согласно этому закону, итальянцы имеют право прибегать к использованию методов искусственного оплодотворения только при предоставлении справки о бесплодии. При этом запрещены репродуктивные программы с участием третьей стороны, то есть суррогатное материнство и донорство. Законодательство Италии предусматривает лишение свободы на срок от трех месяцев до двух лет и штраф в размере от 600 тысяч до 1 миллиона евро тем лицам, которые в любой форме производят, организуют и рекламируют донорство или суррогатное материнство на территории Италии, однако итальянским гражданам не запрещено пользоваться такими услугами за границей.

В связи с проблемами суррогатного материнства, хотелось бы обратить внимание на одно дело, которое было рассмотрено ЕСПЧ: «Парадизо и Кампанелли против Италии».

Заявители являются мужем и женой. После безуспешных попыток зачать ребенка с помощью процедуры экстракорпорального оплодотворения (далее - ЭКО) они решили прибегнуть к услугам суррогатной матери, чтобы стать родителями. Для этого супруги обратились в московскую клинику, специализирующуюся на вспомогательных репродуктивных технологиях, и заключили договор о суррогатном материнстве с российской компанией. После проведения успешного ЭКО в мае 2010 года (предположительно спермой заявителя) два "принадлежавших им" эмбриона были перенесены в полость матки суррогатной матери. Ребенок родился в феврале 2011 года. Суррогатная мать дала письменное согласие на то, чтобы он был зарегистрирован как сын заявителей. В соответствии с законодательством Российской Федерации родителями новорожденного записали заявителей. Российское свидетельство о рождении, в котором ничего не говорилось о том, что ребенок выношен суррогатной матерью, было заверено апостилем.

В мае 2011 года, после того, как заявители обратились к властям Италии с просьбой зарегистрировать свидетельство о рождении, им предъявили обвинение в "изменении гражданского статуса" и нарушении законодательства об усыновлении, поскольку они ввезли ребенка в Италию, нарушив при этом закон и выйдя за рамки, установленные разрешением на усыновление. Органы государственной власти Италии ходатайствовали о том, чтобы начать процедуру передачи ребенка под опеку, поскольку его следовало считать брошенным. В августе 2011 года по инициативе суда был проведен анализ ДНК, который выявил, что, вопреки утверждениям заявителей, между заявителем и ребенком нет генетического родства. В октябре 2011 года суд по делам несовершеннолетних решил отобрать ребенка у заявителей. В апреле 2013 года суд распорядился выдать новое свидетельство о рождении, в котором было указано, что родители ребенка неизвестны, и ему давалось новое имя. Процедура усыновления ребенка в настоящее время еще не закончена. Суд решил, что заявители перестали удовлетворять требованиям, которые предъявляются к ее участникам.

Жалобы касалась ст. 8 Конвенции. Право на признание выданного за рубежом свидетельства о рождении не относится к числу гарантируемых Конвенцией прав, но, несмотря на это, Европейский Суд рассмотрел жалобу с точки зрения Конвенции в контексте других международных договоров, имеющих отношение к данному вопросу.

Отказ признать родственные связи, установленные за рубежом, отобрание ребенка и его передача под опеку представляли собой вмешательство в осуществление заявителями права на уважение их личной и семейной жизни. Это вмешательство, основанное, в частности, на соответствующих статьях законов Италии "О международном частном праве" и "Об усыновлении детей, имеющих гражданство другой страны", было предусмотрено законом.

Вместе с тем отсутствует необходимость сравнивать законодательство государств-участников с целью установить, как далеко продвинулась унификация законодательства о суррогатном материнстве в Европе. Фактически в настоящем деле российская компания, на которую работал адвокат, представлявший интересы заявителей в г. Страсбурге, получила от заявителей определенную сумму, приобрела половые клетки неизвестных доноров, нашла суррогатную мать и ввела ей эмбрионы, передала ребенка заявителям и помогла им получить свидетельство о рождении. Чтобы лучше объяснить этот процесс, адвокат заявителей указал, что требование о наличии генетического родства с одним из будущих родителей можно было обойти путем покупки эмбрионов, которые становятся при этом "его" эмбрионами.

По мнению ЕСПЧ, вне зависимости от этических соображений, касающихся действий данной компании, последствия этих действий оказались очень тяжелыми для заявителей, особенно если принять во внимание убежденность заявителя в том, что он является биологическим отцом ребенка, и то, что утверждения о недобросовестности его действий до сих пор не доказаны. Ограничительно применив положения законодательства Италии при определении наличия родственных связей и игнорировав правовой статус, полученный за рубежом, внутригосударственные суды не приняли необоснованного решения. Остается установить, можно ли считать соразмерными меры, принятые в отношении ребенка, в частности, его отобрание и передачу под опеку, то есть были ли достаточно полно приняты во внимание интересы ребенка.

Исходя из вышеуказанного, ЕСПЧ принял постановление, в соответствии с которым было признано, что по делу допущено нарушение требований статьи 8 ЕКПЧ.

Однако подобное решение Европейского суда вызвало большой резонанс в обществе. По мнению некоторых, «фактически, суд своим постановлением заявил, что если кто-то, нарушив закон, каким-то образом получил где-то ребенка, не имея с ним никаких родственных связей (например, попросту его похитил или купил), и после этого несколько месяцев прожил с ним ведя себя по отношению к нему как «родственник» - то появилась новая «семейная жизнь», которую должно защищать государство».

Итальянскими властями было инициировано рассмотрение этого дела в Большой палате ЕСПЧ, которая в Постановлении от 24 января 2017 года установила, что согласие на пребывание ребенка с заявителями, возможно, с целью того, чтобы стать его приемными родителями, было бы равнозначно легализации ситуации, созданной ими в нарушение важных правил законодательства Италии. Поэтому, было признано, что по данному делу требования статьи 8 Конвенции нарушены не были.