ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ ГАНСА КЕЛЬЗЕНА

Сб. пер. Вып. 1. М.: АН СССР ИНИОН, 1987?.

Перевод C.B.ЛЁЗOBA, Ю.С.ПИВОВАРОВА

Отв. ред. В.Н.КУДРЯВЦЕВ, Н.Н.РАЗУМОВИЧ

Отрывок из первой главы «Право и природа»

в) Право как нормативный принудительный порядок. Правовое сообщество и "разбойничья банда"

Характеризуя право как принудительный порядок, иногда говорят, что оно предписывает определенное доведение "под угрозой" актов принуждения, т.е. причинения зла, например лишения жизни, свободы, собственности и т.п. Но эта формулировка не учитывает тот нормативный смысл, которым правопорядок наделяет акты принуждения вообще и санкции в особенности. Смысл угрозы состоит в том, что при определенных условиях будет причинено зло; смысл правопорядка состоит в том, что при известных условиях должно быть причинено известное зло, или — если сформулировать это в более общем виде – что при определенных условиях должны быть осуществлены определенные акты принуждения. Это не только субъективный смысл актов, посредством которых устанавливается право, но также и их объективный смысл. Именно потому, что таков их объективный смысл, за ними признается характер право-устанавливающих, нормо-творческих и нормо-исполняюших актов. Действие уличного грабителя10, под угрозой причинения зла приказывающего отдать ему деньги, тоже имеет, как уже отмечалось, субъективный смысл долженствования. Если мы опишем ситуацию, возникшую в результате подобного приказания, сказав, что один человек выражает свою волю. направленную на поведение другого, мы тем самым Охарактеризуем лишь действие первого как фактически происходящее, сущее событие. А поведение второго человека, на которое направлен акт воли первого, не может быть описано как сущее событие, так как этот второй пока еще не ведет себя (а быть может, и вообще не будет себя вести) так, как хочет первый. Он лишь должен – согласно воле первого – так себя вести. Его поведение не может быть описано как сущее, оно может быть описано лишь как должное в соответствий с субъективным смыслом акта приказания. Именно так следует описывать всякую ситуацию, в которой один человек выражает волю, направленную на поведение другого. С этой точки зрения (т.е. поскольку речь идет лишь о субъективном смысле рассматриваемых актов) нет никакой разницы между описанием приказания уличного грабителя и описанием приказания правового органа. Разница обнаруживается, лишь когда мы описываем не субъективный, но объективный смысл приказания, которое один человек адресует другому. Тогда объективным смыслом обязывающей адресата нормы мы наделяем только приказание правового органа, но не приказание грабителя. Иными словами, как объективно действительную норму мы истолковываем приказание правового органа, но не грабителя. При этом связь между невыполнением приказания и актом принуждения в перовом случае мы истолковываем как простую "угрозу" (т.е. утверждение о том, что зло будет причинено), в то время как во втором случае мы толкуем эту связь в том смысле, что зло должно быть причинено. Поэтому во втором случае мы истолкуем фактическое причинение зла как применение объективно действительной нормы, устанавливающей акт принуждения, а в первом случае если вообще идет речь о нормативной интерпретации как правонарушение.

Но почему в одном случае мы считаем субъективный смысл акта также и его объективным смыслом, а в другом случае нет? Для беспредпосылочного рассмотрения правоустанавливающие акты тоже имеют лишь субъективный смысл долженствования. Почему же мы полагаем, что из двух актов, имеющих субъективный смысл долженствования, только один объективно создает действительную, т.е. обязывающую норму? Иначе говоря, в чем основание действительности нормы, которую мы считаем объективным смыслом этого акта? Вот решающий вопрос.

Анализ суждений, в которых мы истолковываем акты как правовые (т.е. как акты, объективный смысл которых составляют нормы), дает нам ответ и на этот вопрос; этот анализ обнаруживает допущение, делающее это истолкование возможным.

Начнем с упоминавшегося выше случая, когда умерщвление одного человека другим мы истолковываем как исполнение смертного приговора, а не как умышленное убийство. Это истолкование основано на том, что мы признаем акт умерщвления исполнением решения суда, назначившего его в качестве наказания} иначе говоря, мы придаем акту суда объективный смысл индивидуальной нормы и таким образом истолковываем осуществляющих этот акт людей как суд. Мы делаем это потому, что признаем акт суда осуществлением закона (т.е. общей нормы, устанавливающей акты принуждения), в котором мы видим не только субъективный, но и объективный смысл акта, совершенного определенными людьми, вследствие чего мы и считаем их законодательным органом, А это мы делаем потому, что считаем акт издания закона осуществлением конституции, т.е. совокупности общих норм, которые в соответствии со своим субъективным смыслом уполномочивают именно этих людей устанавливать общие нормы, предписывающие акты принуждения. Таким образом, мы истолковываем этих людей как законодательный орган. Рассматривая совокупность уполномочивающих законодательный орган норм не только как субъективный, но и как объективный смысл акта, осуществленного определенными людьми, мы истолковываем эту совокупность норм как конституций. Для исторически первой конституции это возможно лишь в том случае, если мы исходим из допущения о том, что должно вести себя в соответствии с субъективным смыслом этого акта, что должно осуществлять акты принуждения при таких условиях и таким образом, как это предусматривают нормы, истолковываемые как конституция. Иначе говоря, если мы допускаем существование нормы, согласно которой акт, толкуемый как создание конституции, должен рассматриваться как акт, устанавливающий объективно действительные нормы, а люди, осуществляющие этот акт, – как власть, издающая конституцию. Как будет подробнее показано в дальнейшем (ср. § 34), эта норма есть основная норма государственного правопорядка. Она не установлена позитивным правовым актом, но – как свидетельствует анализ наших юридических суждений – представляет собой допущение, необходимое в том случае, если рассматриваемый акт истолковывается как акт создания конституции, а акты, основанные на этой конституции, как правовые акты. Важнейшая задача правоведения – выявить это допущение. В этом допущении заключается последнее (но по своей природе обусловленное и в этом Смысле гипотетическое) основание действительности правопорядка.

Здесь мы имеем в виду только государственный или национальный правопорядок, т.е. правопорядок, территориальная сфера действительности которого ограничена пределами определенного пространства – государственной территорией. Основание действительности международно-правового порядка, территориальная сфера действительности которого не ограничена таким образом, а также соотношение международно-правового порядка и государственных правопорядков мы пока не будем рассматривать (ср. § 34 з-к, § 43 г).

Ранее уже указывалось, что действительность нормы (т.е. что должно вести себя так, как предписывает норма) не следует смешивать с действенностью нормы (т.е. с тем фактом, что люди в самом деле так себя ведут), но что между этими двумя понятиями имеется существенная связь: принудительный порядок, считающий себя правом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен. Иначе говоря, основная норма, представляющая собой основание действительности правопорядка, соотносится лишь с такой конституцией, которая есть основа действенного принудительного порядка. Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективному смыслу направленных на него актов, то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые.

Теперь мы можем ответить на вопросы о том, почему приказание грабителя, сопровождаемое угрозой смерти, мы не наделяем объективным смыслом обязывающей адресата (т.е. действительной) нормы; почему мы не истолковываем этот акт как правовой; почему осуществление угрозы мы истолковываем как правонарушение, а не как исполнение санкции.

Прежде всего, изолированный акт отдельного индивида вообще нельзя считать правовым актом, а его смысл нельзя считать правовой нормой хотя бы потому, что, как уже говорилось, право есть не отдельная норма, но система норм, социальный порядок, и частная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку. Следовательно, сравнение с правопорядком уместно только в случае систематической деятельности организованной банды, делающей опасным определенный район, так как члены банды под угрозой причинения зла заставляют местных жителей отдавать им деньги и другие ценности. Тогда следует различать порядок, регулирующий поведение членов банды по отношению друг к другу, и внешний порядок, т.е. приказания, которые члены или органы банды под угрозой причинения зла отдают посторонним. Ведь только по отношению к посторонним группа действует как банда грабителей. Если бы грабеж и убийство не были запрещены в отношениях между грабителями, не существовало бы вообще никакого сообщества, никакой банды грабителей. Но и внутренний порядок банды может вступать в конфликт с квалифицируемым как правопорядок принудительным порядком, в территориальной сфере действительности которого протекает деятельность банды. Если принудительный порядок, конституирующий это сообщество и включающий внешний и внутренний порядок, не истолковывается как правопорядок, если его субъективный смысл (т.е. что должно вести себя в соответствии с ним) не истолковывается как его объективный смысл, то это происходит потому, что отсутствует допущение основной нормы, согласно которой должно вести себя в соответствии с этим порядком, т.е. что принуждения должно осуществляться согласно условиям и способам, которые предусмотрены этим порядком. Но – и это решающий вопрос – почему же здесь отсутствует допущение такой основной нормы? Оно отсутствует потому, что (а точнее – если) у порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма, соотносящаяся с этим порядком и обосновывающая его объективную действительность. А у него, конечно, нет этой действенности, если к деятельности банды как к противоправному поведению применяются предусматривающие санкции нормы правопорядка, в территориальной сфере действительности которого находится эта банда, члены банды лишаются свободы и даже жизни посредством актов принуждения, которые истолковываются как наказание в виде лишения свободы и смертной казни, и таким образом «прекращается деятельность банды. Все это происходит, если принудительный порядок, который считается правопорядком, оказывается действеннее, чем тот принудительный порядок, на котором основана банда грабителей.

Если территориальная сфера действительности этого принудительного порядка ограничена определенной областью и если в пределах этой области он оказывается действенным настолько, что действительность всякого другого принудительного порядка исключается, то его вполне можно считать правопорядком, а созданное им сообщество «государством", даже если его внешняя деятельность с точки зрения международного права имеет преступный характер. Так, с ХVI до начала XIX в. на северо-западном побережье Африки существовали так называемые "пиратские государства" (Алжир, Тунис, Триполи), корабли которых занимались пиратством на Средиземном море. Эти сообщества назывались "пиратскими" лишь в том смысле, что они нарушали международное право, нападая на корабли других стран. А их внутренний порядок, конечно, запрещал взаимное применение силы, и этот запрет был достаточно действенным, чтобы обеспечить тот минимум коллективной безопасности, который составляет условие относительно длительной действенности порядка, конституирующего сообщество.

Коллективная безопасность, или мир, есть, как уже говорилось, функций, в той или иной степени присущая всем принудительным порядкам, обозначаемым словом «право", на определенном этапе их развития. Эта функция есть факт, который может быть объективно установлен. Утверждение правоведения о том, что некий правопорядок умиротворяет конституируемое им правовое сообщество, не есть оценочное суждение. В особенности такое утверждение не означает признания некоей ценности справедливости (Gerechtigkeitswert); эта ценность отнюдь не становится элементом понятия права и потому не может служить критерием, позволяющим отличить правовое сообщество от банды грабителей (в противоположность теологии Августина). В "Civitas Dei", где он ставит вопрос об этом отличии, Августин говорит: "Что такое царства без справедливости, как не большие разбойничьи банды? И сами разбойничьи банды что такое, как не маленькие царства?" (IV, 4). Государство, которое, по мнению Августина, тождественно правовому сообществу, не может существовать без справедливости. Ведь "права не может быть там, где нет истинной справедливости. Ибо, что бывает по праву, то непременно бывает справедливо. А что делается несправедливо, то не может делаться по праву". Но что же такое, по Августину, справедливость? "Справедливость есть добродетель, которая дает каждому свое. Но разве по справедливости поступает тот, кто отнимает человека у истинного Бога и подчиняет его нечистым демонам? Разве это значит "каждому свое"? Или разве по справедливости поступает тот, кто отнимает землю у купившего ее и отдает ее тому, кто не имеет на нее права? И разве по справедливости поступает тот, кто отнимает себя самого у сотворившего его Господа и служит злым демонам?" (XIX, 21).

Согласно воззрению, лежащему в основе этого рассуждения, право есть справедливый принудительный порядок и, следовательно, отличается от принудительного порядка "разбойничьей банды" справедливостью своего содержания.

То, что справедливость не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков, следует из относительности оценочного суждения, согласно которому некоторый социальный порядок справедлив. Поскольку Августин признает справедливым лишь тот порядок, который воздает каждому свое, и применяет эту бессодержательную формулу таким образом, что справедливым признается лишь тот порядок, который воздает должное (т.е. выражающееся в культе поклонение) истинному Богу – для Августина это иудео-христианский Бог, но никак не римские боги, – то, следовательно, порядок, не удовлетворяющий этому требованию, не может быть правом, а основанное им сообщество не может быть государством, но лишь «разбойничьей бандой. Таким образом, римскому праву отказывается в правовом характере. Если считать справедливость отличительным признаком нормативного порядка, называемого правом, тогда принудительные порядки капиталистических стран Запада не есть право с точки зрения коммунистического идеала справедливости и наоборот: коммунистический принудительный порядок в СССР не есть право с точки зрения капиталистического идеала справедливости. Понятие права, из которого выводится такое следствие, неприемлемо для позитивистской науки о праве. Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости (Gerechtigkeitsnorm). Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком. В конце ХVIII в. после победы Французской революции и в начале XX в. после победы русской революции другие государства обнаружили явное нежелание истолковывать принудительные порядки, установленные в результате революций, как правопорядки, а акты революционных правительств — как правовые акты, потому что во Франции был нарушен принцип монархической легитимности, а в России — отменена частная собственность на средства производства. По этой причине суды США отказались признать акты русского революционного правительства правовыми, заявив, что это акты не государства, но банды гангстеров. Однако, когда установившиеся в результате революций принудительные порядки обнаружили свою длительную действенность, они были признаны правопорядками, власти основанных ими сообществ – государственными властями, а их акты – государственными, и, значит, правовыми актами.

Вопросы:

1. Чем, по мнению автора, схожи и чем различаются, требования грабителя отдать деньги и требования налогового инспектора уплатить налог?

2. Чем, по мнению автора, схожи и чем различаются государство и «разбойничья банда»?

3. Может ли, по мнению автора, справедливость являться критерием, отличающим правовой порядок от неправового?