Теоретические основы и методология.

Лекции Ирлицина В.И.

Учебники: М. Марченко «Сравнительное правоведение», 2017 г.

А. Саидов «Сравнительное правоведение», 2008 г.

Тема: Сравнительное правоведение (СП) и его природа.

Теоретические основы и методология.

1. Задачи сравнительного правоведения.

2. Методология сравнительного правоведения.

3. Типология правовых систем.

Компаративисты – ученые, занимающиеся сравнительным анализом и сравнительным правоведением. Давно спорят о природе сравнительного правоведения.

Существуют три точки зрения:

1) Сравнительное правоведение – это научный метод познания, лишенный своего предмета.

2) СП – это чистая наука, т.е. самостоятельная дисциплина со своим определенным предметом.

3) СП – это вспомогательная дисциплина в рамках теории государства и права.

По мнению большинства западных ученых СП есть метод аналитического изучения права, например:

предметом сравнительного конституционного права является конституционное право;

предметом сравнительного гражданского права является гражданское право и т.д. и т.п., следовательно, когда мы говорим о предмете СП, то подразумеваем множественность предметов в зависимости от темы сравнения, таким образом, СП – это разнообразие методов изучения прав.

Следует различать СП и изучение зарубежного права. СП подразумевает анализ двух или более правовых систем. И наоборот, изучение зарубежного права охватывает раскрытие только одной зарубежной системы.

Сравнительный анализ правовых систем состоит из следующих стадий:

1) Выявление существующих правил в разных правовых системах;

2) Сопоставление установленных правил с целью познания их общих и отличительных свойств;

3) Определение исторических причин существования данного правила в каждой системе;

4) Выяснение эффективности того или иного правила;

5) Установление целесообразности внесения изменений в существующие правила или заполнение пробелов в законе путем заимствования определенных идей из разных правовых систем;

6) Изучение совместимости идей, заимствованных из других правовых систем, с природой своей национальной правовой системы;

7) Адаптация заимствованного правила к национальным условиям собственной правовой системы.

По форме анализа выделяют 3 направления сравнения правовых систем:

1) Институты;

2) Цели;

3) Уровни.

При сравнении:

- по институтам проводят макро и микросравнение;

- по целям – функциональное или теоретическое сравнение;

- по уровням – межсистемное, внутрисистемное, историческое и межотраслевое сравнение.

Макросравнение сводится к сравнительному анализу общей структуры различных правовых систем (история, классификации, методология, правовая культура и т.д.)

Микросравнение – это сравнительный анализ отдельных институтов и их особенностей в разных правовых системах.

Сравнение правовых систем с целью практического применения результатов является (считается) функциональным.

Теоретическое сравнение осуществляется с целью научного применения его результатов.

Сопоставление правовых систем двух или более правовых семей называется межсистемным.

Сравнение двух или более правовых систем внутри одной правовой семьи является внутрисистемным.

Сравнение действующего закона со старым есть историческое сравнение.

Сравнение институтов или отраслей права одной страны является межотраслевым сравнением.

СП применяется и в научной, и в практической сферах. Его использование:

1) Способствует изучению национального права;

2) Облегчает понимание зарубежных правовых систем;

3) Сравнительное законодательство помогает авторам кодексов разных стран учесть зарубежный опыт, например, авторы Гражданского кодекса РФ исходили из общих положения Гражданского кодекса СНГ;

4) Способствует гармонизации и унификации норм частного права, а также норм публичного права.

Изучение СП должно базироваться на следующих аксиомах:

1) Право как язык есть нормативное выражение истории, традиций и культуры каждого народа, следовательно, нет и не может быть двух одинаковых национальных правовых систем в мире;

2) В СП не должно быть места религиозным или культовым предубеждениям против той или иной правовой системы;

3) Для СП требуется диалектический подход к изучению правовых систем. Каждая национальная правовая система, совершенствуясь, должна учитывать достижения других правовых систем;

4) Несмотря на различие правовых систем, намечается процесс их сближения и взаимозаимствования;

5) Правовые системы в большей степени похожи друг на друга в области частного права, чем публичного. Это объясняется тем, что принципы рыночной экономики, которые отражаются в гражданских и коммерческих кодексах универсальны, и наоборот, - страны неохотно заимствуют принципы публичного права и зарубежного опыта;

6) СП одобряет заимствование идей разных правовых систем, но перенесение идей из одной правовой системы в другую требует их совместимости;

7) Цель сравнительного анализа правовых систем – не хвалить одну систему и порочить другую, а понять исторические предпосылки формирования каждой из них, то есть, при сравнительном изучении правовых систем нельзя классифицировать их на хорошие и плохие, посколькувсе они нуждаются в улучшении;

8) В реальной жизни существует разрыв между формальным правом (на бумаге) и живым правом (на практике).

Сравнительное правоведение сложилось в конце 19 века, первая кафедра бала открыта в 1831 году во Франции. В России интерес к СП снизился после 1917 года.

Возрождение этого интереса произошло в 90-е годы 20 века.

В настоящее время СП есть совокупность научных знаний о правовых системах современности.

Большую роль в создании правовой системы играет государство. Это проявляется в следующем:

1) Государство обладает суверенитетом в правовой сфере;

2) Государство определяет нормативное содержание права;

3) Государство создает систему законодательства и устанавливает порядок правотворчества;

4) Государство обеспечивает соблюдение законности;

5) Государство использует различные правовые режимы.

СП связано со всеми этими функциями государства, то есть главная цель СП – это разработка рекомендаций по изменению действующего законодательства.

Вся сфера правового делится на следующие элементы:

1) Правовые семьи со своим правотворчеством и правоприменением;

2) Национальные правовые системы и законодательства иностранных государств;

3) Отрасли права, которые регулируют однородные общественные отношения;

4) Право международных объединений (ШОС, БРИКС);

5) Международное право.

Основными тенденциями в развитии права является:

1) Усиление значимости общепризнанных правовых ценностей;

2) Внутреннее развитие правовых семей;

3) Согласованное правовое развитие в рамках межгосударственных объединений;

4) Региональное правовое сотрудничество государств;

5) Развитие права отдельных государств.

Целями СП являются:

1) Познавательная – глубокое изучение правовых явлений в различных странах;

2) Информационная – получение сведений о качественных характеристиках зарубежного права;

3) Аналитическая – обнаружение истоков правовых явлений в зарубежных системах права и выявление тенденции их развития.

Объектами изучения СП являются:

1) Правовая реальность – процесс развития права в отдельных странах;

2) Отдельные правовые институты;

3) Правовые учения;

4) Правовые системы отдельных государств;

5) Законодательные комплексы межгосударственных объединений;

6) Юридическая техника – совокупность приемов и способов структурирования и выражения правовых норм.

Методология СП:

1) Формально-юридический анализ сущностного содержания права;

2) Социологический – выяснение особенностей правопонимания в рамках правовой системы;

3) Сравнительно-правовой:

а) диахромное сравнение – это сравнение правовых систем, существовавших в прошлом;

б) синхронное сравнение – предметом анализа являются действующие правовые системы.

Сопоставляя правовые системы, следует учитывать:

- материальные условия жизни общества;

- уровень развития экономики;

- соотношение социальных и политических сил;

- степень политической активности партий и движений.

Большое значение для СП имеет вопрос о способах сближения национальных правовых систем. Это сближение осуществляется по следующим направлениям:

1. Сближение законодательств.

2. Гармонизация национального законодательства.

3. Принятие модельных законов.

4. Унификация законодательства.

Важное значение имеют модельные законы. Их суть заключается в том, что они существуют в качестве образцов для совершенствования национальных правовых систем.

Первоначально модельные законы стали развиваться в США для создания единообразного правового регулирования на федеральном уровне.

В российской правовой системе модельные законы служат только в качестве проектов.

Мусульманство

1. Источники мусульманского права.

2. Становление и развитие мусульманского права.

3. Семейно-брачное право.

4. Наследственное право.

5. Уголовное право.

6. Обязательственное право.

Мусульманское право представляет собой комплекс взаимосвязанных норм, которые относятся к различным видам социальных регуляторов. Они включают в себя нормы права и религиозно-нравственные правила поведения.

Источники права:

1. Коран – священная книга, в которой изложена сущность ислама. Текст не имеет четкой логики, высказывания Пророка носят ситуативный характер. Собственно, юридических норм насчитывается несколько десятков.

2. Сунна – это собрание преданий о жизни и высказываниях Мухаммеда.

3. Иджма – нормы, сформулированные мусульманской доктриной на основе единогласного мнения наиболее авторитетных правоведов.

4. Кийаз – суждение по аналогии при отсутствии обязательного права.

Все источники носят казуистический характер.

Все деяния человека делятся на 5 категорий:

1. Обязательные поступки (фард) – обязательны для всех мусульман без исключения (например, ежедневная 5тикратная молитва или обязательные поступки в зависимости от должностных обязанностей (действия моэдзина в мечети)).

2. Желательные поступки (мандуб) – это похвальные деяния, которые вознаграждаются в следующей жизни, но неисполнение которых не наказывается (добровольная молитва сверх предписаний).

3. Дозволенные (джаиз) – деяния, не влекущие за собой одобрения или порицания.

4. Недостойные (махрух) – они неприемлемы, но и не наказуемы в этом мире и на том свете (например, небрежность при молитве).

5. Запретные (махзур) – это наказуемые деяния и помыслы в обеих жизнях.

Основную роль в развитии мусульманского права сыграло искусство толкования Корана. Постепенно сложилась группа профессиональных судей (кади), которые имели право решать споры на основании шариата. Со временем источников права стало недостаточно и с 8го века основную роль в ликвидации пробелов права начинают играть профессиональные правоведы (муджтахиды). Это были или судьи или ученые-правоведы.

Постепенно появляются правила толкования, и возникает «иджтихад» - свобода толкования. При этом правом пользоваться этими правилами наделялись только ученые-правоведы.

Расцвет использования мусульманской доктрины пришелся на 7й – 9й века. С 10го века мусульманское право стало развиваться в рамках отдельных школ. Существующие школы обычно подразделяются на 2 большие группы:

1. Суннитские толки – ханифиты, ханубалиты, маликиты и шафииты.

2. Шиитские толки – джафариты, исмаилиты, и зейгиты.

Различия между школами состоят в использовании методов толкования и в привлечении дополнительных источников. Например, представители суннитских толков объявили о прекращении иджтихада, шииты - наоборот – продолжают выступать за свободу толкования.

Мусульманское право суннитского толка разработало концепцию «верховенства шариата»: «Правитель в своих действиях связан только нормами права».ис этого момента к мусульманскому праву стали применять понятие «фикх» - это комментарий священных текстов.

Постепенно они приобретают силу закона. В 11 – 14 веках начинает складываться мусульманская теория государства. Основные понятия этой теории – это «имамат» (руководство молитвой) и «халифат» (преемство). Эти понятия стали употребляться в значении «государство».

Халифат представляет собой определенную функцию по осуществлению верховной политической власти и поддержанию веры в мусульманской общине.

Верховным носителем суверенитета в халифате является Аллах, а мусульманское государство строится на основе поручения, данного им общине.

Всю полноту власти на земле осуществляет община, избирающая правителя. Суверенитет общины ограничивается только волей Аллаха.

Главная задача верховной власти мусульманского государства– это сохранение и защита исламской веры или шариата.

По концепции суннитов, халифами становятся в силу договора, заключенного между общиной и претендентом на халифат. Никаких строгих правил по выбору этих лиц не имеется.

А шииты считают, что имам не избирается общиной, а является представителем Аллаха и Пророка. Пророк единолично должен назначать своего преемника, который передает власть следующему правителю.

Халиф несет перед общиной личную ответственность за осуществление власти. Он вправе требовать полного повиновения. Договор с правителем бессрочный.

Меджтахиды имеют право контролировать действия халифа. Глава государства связан мусульманским правом, при нем существует консультативный совет – Аш-Шура. Если халиф не является меджтахидом, то мнение совета для него обязательно.

По суннитской теории власть халифа не абсолютна. Шииты же считают, что имам непогрешим, и его личность священна.

Реформирование права мусульманских стран началось в 20м веке.

В некоторых государствах Востока (Иран, Турция) произошли революции. В результате принимается конституция, напоминающая европейские, и в определенной степени ограничивающая власть правителя.

Со временем ситуация изменилась и произошел откат к традиционализму.

Семейное брачное право.

Классический имам исходит из принципа главенства мужа.

Муж имеет право на развод без указания причин. Дети могут быть отобраны у матери и оставлены в доме у мужа.

Сам брак считается договором. Для действительности брака необходимо соблюдение следующих условий:

1) Формулы бракосочетания должны произноситься на арабском языке;

2) Читающие формулу должны быть совершеннолетними и в здравом уме;

3) При произнесении формулы надо упомянуть имя жениха и невесты;

4) Жених и невеста должны быть согласны на брак.

Женщина также получила право на развод по собственной инициативе. Был установлен брачный возраст, обычно с 16 лет. Однако, известны случаи заключения брака и с 12 лет.

Во многих мусульманских странах полигамия юридически запрещена. Одна Коран позволяет мужчине состоять в браке одновременно с 4-мя женщинами. Там, где традиции светского права не так сильны, закон не устанавливает ограничения для полигамии. Так, в Иране законодательство не содержит правил о многоженстве. В конечном итоге вопрос о количестве браков для мужчины решается мусульманским судом с учетом материального положения мужа.

По закону мужчина, состоящий в браке, имеет право вступить во 2-й брак с разрешения суда, если имеется одно из нижеперечисленных условий:

1) Согласие 1-й жены;

2) Неспособность 1-й жены выполнять свои обязанности;

3) Непослушание 1-й жены;

4) Болезнь жены или психическое расстройство;

5) Осуждение 1-й жены на срок более 5 лет;

6) Подверженность 1-й жены вредным привычкам;

7) Признание 1-й жены безвестно отсутствующей и т.д.

Закон (шариат) сохраняет за женой право требовать у суда разрешения на развод без дополнительных оснований в случае заключения мужем второго брака.

Развод называется «талак». Бывает 2-х видов:

1) Отлагательный (раджи);

2) Окончательный (баен).

Окончательный развод допустим в 4-х случаях:

а) если супруги не имеют физической близости;

б) если женщина страдает бесплодием;

в) если это 3-й развод подряд между теми же супругами;

г) если между супругами имеется договоренность о расторжении брака путем выплаты женой возмещения либо в размере брачного выкупа (мобарат) либо по соглашению сторон (вол).

Наследственное право.

По шариату свобода завещания наследодателя отсутствует. Наследодатель не имеет права завещать все свое имущество одному из своих родственников. При наличии нескольких сыновей и дочерей имущество между ними распределяется так, чтобы сыновья получили по 2 (две) доли, а дочери – по 1 (одной). Существование детей исключает наследование со стороны других родственников. Если умирает жена, не оставив после себя детей, половина ее имущества переходит к мужу. Если у нее остались дети от любого мужа, то к нему переходит четверть ее имущества.