Підготовка до складання позовної заяви.

Щоденник практики(1)

Я Крохмаль Іван Ігорович проходжу практику у «Адвокатурі» 12.01.2015 року.

Я ознайомився з:

 -Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

-Правовим регулюванням адвокатської діяльності.

1.

1) адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом;

2) адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту;

3) адвокатське самоврядування - гарантоване державою право адвокатів самостійно вирішувати питання організації та діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом;

4) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об’єднання) зобов’язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов’язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору;

5) захист - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення;

6) інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз’яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення;

7) клієнт - фізична або юридична особа, держава, орган державної влади, орган місцевого самоврядування, в інтересах яких здійснюється адвокатська діяльність;

8) конфлікт інтересів - суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов’язками, наявність якої може вплинути на об’єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов’язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності;

9) представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов’язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов’язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов’язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Стаття 2. Адвокатура України

1. Адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

2. Адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність.

3. З метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.

Стаття 3. Правова основа діяльності адвокатури України

1. Правовою основою діяльності адвокатури України є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України.

Стаття 4. Принципи та засади здійснення адвокатської діяльності

1. Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

2. Адвокат України здійснює адвокатську діяльність на всій території України та за її межами, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, або законодавством іноземної держави.

3. Адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

4. Адвокат іноземної держави здійснює адвокатську діяльність на території України відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України.

Стаття 5. Адвокатура і держава

1. Адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб.

2. Держава створює належні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності.

2. Діяльність адвокатури регулюється Конституцією України, цим Законом, іншими законодавчими актами України і стату­тами адвокатських об’єднань.

Конституція України (ч. 2 ст. 59) проголошує, що “для забез­печення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних орга­нах в Україні діє адвокатура”. Саме це конституційне положення закладає загальні законодавчі засади діяльності адвокатури в Україні, розкриває її роль, завдання та повноваження.

Зазначена норма — це єдина в Конституції норма, в якій зу­стрічається слово “адвокатура”. Втім, ще кілька статей Конститу­ції в тому чи іншому аспекті торкаються діяльності української адвокатури з надання правової допомоги. Так, ч. 4 ст. 29 передба­чає право заарештованого чи затриманого користуватися право­вою допомогою захисника. Стаття 63 гарантує підозрюваному, обвинуваченому та підсудному право на захист. Слід також зазна­чити, що права і свободи, передбачені ст. 29, 59, 63, не можуть бу­ти обмежені навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (ст. 64 Конституції), тобто право на захист, згідно з Конституцією України, є правом абсолютним, і тому будь-яке втручання у здійс­нення цього права з боку держави має визнаватися неправомір­ним.

Коментована стаття Закону не містить згадки про правове ре­гулювання діяльності адвокатури іншими нормативними актами, окрім законодавчих. З цього можна було б зробити висновок, що ніяка нормотворча активність повноважних державних органів не може впливати на встановлені законами і лише законами регуля­торні засади щодо адвокатської діяльності. Втім, слід зауважити, що з плином часу (а Закон «Про адвокатуру» зберігся фактично без змін протягом надзвичайно тривалого як для національної законотворчої практики періоду) термін «законодавчі акти» дещо застарів, і в сьогоденній правничій мові більш коректним вва­жається вислів «акти законодавства», який охоплює не тільки власне закони, але й нормативні акти уряду, міністерств і ві­домств. Це не означає, що словосполучення, застосоване в комен­тованій статті, більше не використовується юристами, але свід­чить, що трансформувався об'єкт, який описувався зазначеними словами, тобто відповідна цьому терміну правова реалія практич­но зникла, поступившись місцем більш сучасним юридичним фе­номенам та, відповідно, пов'язаним з ними юридичним термінам.

Таким чином, правове регулювання адвокатури в Україні в принципі може здійснюватись як законами, так і Указами Прези­дента України, постановами Кабінету Міністрів, іншими підза-конними актами. Наприклад, Указ Президента України «Про де­які заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури», постанова Кабінету Міністрів України «Про порядок реєстрації адвокат­ських об'єднань», затверджене Міністерством юстиції України та Міністерством фінансів України Положення про порядок оплати праці адвокатів за подання юридичної допомоги громадянам у кримінальних справах тощо.

Особливе місце в системі правового регулювання діяльності адвокатури посідають Правила адвокатської етики.

Відповідно до Основних положень про роль адвокатів, прийня­тих у серпні 1990 року VIII Конгресом 00Н по запобіганню зло­чинам, професійні асоціації адвокатів відіграють важливу роль у підтриманні професійних стандартів та етичних норм, «Кодекси професійної поведінки адвокатів мають розроблятися їх відповід­ними органами згідно із законодавством, що відповідає положен­ням національного права і звичаям, та визнаними міжнародними стандартами і нормами» (п. 26). Встановлено також, що дисцип­лінарне провадження має здійснюватися згідно з кодексом профе­сійної поведінки та іншими визнаними стандартами та етичними нормами адвокатської професії (п. 29). Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи від 25 жовтня 2000 р. про свободу здійс­нення професійних адвокатських обов'язків також передбачають обов'язковість етичних правил для осіб, які займаються консуль­туванням громадян.

Оскільки в Україні відсутня єдина професійна організація адво­катів, то таким «відповідним органом адвокатури», про який йде мова у п. 26 Основних положень, котрий вправі схвалити правила адвокатської етики, визначено Вищу кваліфікаційну комісію адво­катури (див. зміни і доповнення до п. 10 Положення про Вищу ква­ліфікаційну комісію адвокатури, внесені Указом Президента Укра­їни від ЗО вересня 1999 р. № 1240/99).

Відповідно до ст. 9 Конституції України «чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України». З цього випливає, що діяльність адвокатури в Україні регулюється також і певними нормами відповідних міжнародних договорів. У першу чергу слід звернути увагу на Конвенцію про захист прав людини та основних свобод (Рим, 1950), яка набрала чинності для України 11 вересня 1997 р. Цей фундаментальний міжнарод­но-правовий документ передбачає низку прав і свобод людини, які безпосередньо стосуються адвокатури. Так, центральним з цієї точки зору є право кожного захищати себе особисто чи викорис­товувати правову допомогу захисника на свій власний вибір або, за відсутності коштів для оплати правової допомоги, одержувати таку допомогу безкоштовно, якщо цього вимагають інтереси пра­восуддя (п. (с) ч.З ст. 6 Конвенції). Крім того. Конвенція містить й інші права, які торкаються адвокатської діяльності: це, по-перше, права, що можуть бути реально здійснені особою лише за профе­сійної участі адвоката, і, по-друге, права людини, які відіграють роль гарантій для здійснення адвокатом своїх професійних повно­важень. До першої групи можна віднести, наприклад, право не бу­ти позбавленим волі інакше ніж відповідно до процедури, вста­новленої законом (ч. 1 ст. 5); право на справедливий і безсто­ронній судовий розгляд (ч. 1 ст. 6) тощо. До іншої групи належать, зокрема, такі права людини, як презумпція невинуватості (ч. 2 ст. 6); право мати достатньо можливостей та часу для підготовки до захисту (п. (b) ч. З ст. 6); право допитувати свідків обвинува­чення та вимагати викликати і допитувати свідків, які можуть свідчити на користь захисту, на тих самих умовах, що і свідків об­винувачення (п. (d) ч. З ст. 6), та ін.

Коментована стаття передбачає, що діяльність адвокатури, крім актів, зазначених вище, регулюється також статутами адво­катських об'єднань. Статут - це документ, який визначає право­вий статус, внутрішню структуру та засади діяльності тієї чи ін­шої організації, повноваження її органів управління, права і обов'язки її членів, порядок реорганізації та ліквідації, інші пи­тання. Слід зазначити, що ні Закон «Про адвокатуру», ні Поло­ження про порядок реєстрації адвокатських об'єднань не встанов­люють кола питань, які мають обов 'язково включатися до статуту адвокатського об'єднання. Не існує також жодних вимог щодо форми статуту. Тому при підготовці статуту до подання на реє­страцію слід враховувати загальні підходи, які склалися на прак­тиці щодо створення подібних документів, та приписів ст. 4 Зако­ну «Про адвокатуру», в якій перераховуються питання, що відно­сяться Законом до компетенції самого адвокатського об'єднан­ня і регулюються статутом відповідного об'єднання. Це порядок утворення, діяльності, реорганізації та ліквідації адвокатських об'єднань, структура, штати, функції, порядок витрачання коштів, права та обов'язки керівних органів, порядок їх обрання. Зазначе­ні питання мають бути визначені у Статуті. З урахуванням поло­жень ч. З ст. 47 КПК про призначення захисника через адвокат­ське об'єднання і обов'язковості для керівника адвокатського об'єднання вимоги особи, яка провадить дізнання, слідчого, суду про призначення захисника, у Статуті слід зазначати цей обо­в'язок адвокатського об'єднання і його керівника, порядок при­значення адвокатів об'єднання для виконання повноважень захис­ника. Враховуючи обов'язковість Правил адвокатської етики для об'єднань адвокатів (ст. 73), доцільно й ці питання врегулювати у Статуті.

Як випливає з п. 2.3 Положення про порядок реєстрації адво­катських об'єднань, адвокати можуть укласти між собою установ­чий договір про створення адвокатського об'єднання та подати його разом із статутом та іншими передбаченими Положенням до­кументами на реєстрацію до Міністерства юстиції України. Отже такий договір належить до установчих документів адвокатського об'єднання, але, зазначаючи це, слід зробити важливе застере­ження - установчий договір, втім, не є джерелом права, яке регу­лює діяльність адвокатури відповідно до коментованої норми За­кону. Це означає, що в установчому договорі адвокати — члени адвокатського об'єднання вільно можуть встановлювати міжсобою майнові відносини, закріплювати певні права чи обов'язки майнового характеру один щодо одного, вирішувати інші питан­ня, але з одним принциповим обмеженням - положення установ­чого договору не можуть торкатися їх професійної адвокатської діяльності, не можуть обмежувати їх професійні права як адвока­тів - членів об'єднання, не можуть втручатися у сферу професій­них взаємостосунків адвоката з його клієнтом та/або державними чи іншими установами.

Щоденник практики(2)

Я Крохмаль Іван Ігорович проходжу практику у «Адвокатурі» 12.01.2015 року.

Я ознайомився з:

-Кваліфікаційно – дисциплінарними комісіями адвокатури та їх повноваженнями.

Для визначення рівня професійних знань осіб, які мають намір займатися адвокатською діяльністю, вирішення питань про дисциплінарну відповідальність адвокатів у Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі утворюються строком на 3 роки кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адво­катури. Ці комісії утворюються у складі двох палат - атеста-ційноїта дисциплінарної.

Формування кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адво­катури та організаційне забезпечення їх діяльності покла­дається на Раду Міністрів Республіки Крим, обласні та Київ­ську і Севастопольську міські Ради народних депутатів.

Атестаційна палата утворюється у складі 11 членів, до неї входять 4 адвокати, 4 судді та по одному представнику від Ра­ди Міністрів Республіки Крим, обласної, Київської і Севасто­польської міських Рад народних депутатів, управління юсти­ції Ради Міністрів Республіки Крим, обласної, Київської і Севастопольської міської державної адміністрації, відділення Спілки адвокатів України.

Рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адво­катською діяльністю або про відмову у видачі свідоцтва приймається відкритим голосуванням більшістю голосів від загальної кількості членів палати. Особа, яка не склала ква­ліфікаційні іспити, має право складати їх повторно через рік.

Дисциплінарна палата утворюється у складі 9 членів, до неї входять 5 адвокатів, 2 судді, по одному представнику від управління юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласної, Київської і Севастопольської міської державної адміністрації, відділення Спілки адвокатів України. Рішення про притягнен­ня адвоката до дисциплінарної відповідальності приймається відкритим голосуванням двома третинами голосів від загаль­ної кількості членів палати.

У роботі кваліфікаційно-дисциплінарної комісії з правом до­радчого голосу можуть брати участь вчені-юристи та народні депутати.

Рішення про відмову у видачі свідоцтва про право на занят­тя адвокатською діяльністю або на притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності можуть бути оскаржені до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури.

Порядок організації і діяльності кваліфікаційно-дисциплі­нарної комісії визначається Положенням про неї, яке затвер­джується Президентом України.

1. На кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури покла­дається виконання задач а) допуску до адвокатської професії та зупинення або припинення адвокатської діяльності і б) притяг­нення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно, кожна КДКА складається з двох палат - атестаційної і дисциплінарної.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є юридич­ною особою. Згідно з роз'ясненням Держкомстату України КДКА не є громадською організацією і не є суб'єктом підприємницької діяльності. При включенні до Єдиного державного реєстру під­приємств та організацій України КДКА можна надати такі класи­фікаційні коди: організаційно-правова форма господарювання -організація (код - 400); форма фінансування - госпрозрахунок, враховуючи, що зазначені комісії не фінансуються з бюджету; ор­гани управління — обласні. Київська та Севастопольська міські Ра­ди (код — 1004) та Рада Міністрів Автономної Республіки Крим (код - 6695), враховуючи, що відповідні Ради здійснюють орга­нізаційне забезпечення діяльності комісій; вид діяльності - коди 97300 або 97400 - (управління Автономної республіки Крим або областей, міст Києва і Севастополя) згідно з загальним класифіка­тором галузей народного господарства. За Класифікацією видів економічної діяльності коди - 75.11.2 або 75.11.3. Форма власно­сті — комунальна (32), враховуючи, що КДКА створюються відпо­відними Радами.

2. Формування кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвока­ тури здійснюють відповідні Ради. Однак це не означає, що вони наділені правом втручання у цей процес, оскільки ст. 11 Положен­ня про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури чітко визначає порядок обрання членів цих комісій демократичним шляхом без будь-якої участі Рад. На жаль, у деяких регіонах мали місце випадки ревізії Радами кандидатур до складу комісій і на­віть призначення голів комісій. З цього приводу Вища кваліфіка­ційна комісія цілком обгрунтовано 20 квітня 2001 р. прийняла рішення про те, що відповідно до ст. 5 Положення про кваліфіка­ційно-дисциплінарну комісію адвокатури комісія набуває повно­важень після сформування її відповідними органами у повному складі. Визначений розділом II названого Положення порядок формування КДКА не передбачає затвердження складу комісії Ра­дами.

Слід зазначити, що представники відділення Спілки адвокатів України обираються як члени палат таємним голосуванням на аль­тернативній основі при вільному висуненні кандидатів на зборах відділення САУ. Як встановлено п. «г» ст. 5.1 Статуту громадської організації «Спілка адвокатів України», при обранні представни­ків у кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури голова відділення Спілки висувається до складу комісії за посадою. Від­ділення є юридичною особою і, як зазначено у ст. 1.5 Статуту, ре­єструється у порядку, встановленому законодавством. Якщо від­ділення САУ не зареєстровано, то до складу КДКА не можуть обиратися члени відділення. З цього приводу існує рішення Івано-Франківського міського суду від 6 листопада 1997 р.**

Указом Президента України від ЗО вересня 1999 р. внесено зміни до Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, зокрема до ч. 2 п. 5, згідно з яким тепер КДКА набу­ває повноважень після сформування її в повному складі.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури обирається на три роки, повноваження починаються з дня її першого засідан­ня, яке має відбутися не пізніше як у 15-денний строк з часуїїсформування. Згідно з внесеними у 1999 році змінами до Поло­ження, голова комісії і голови палат не можуть обіймати ці посади більш ніж два строки підряд.

3. Згідно зі ст. 2 закону «Про адвокатуру» для отримання права займатись адвокатською діяльністю необхідно скласти кваліфіка­ційні іспити, прийняти Присягу адвоката України та одержати йідоцтво, котре підтверджує це право. Рівень знань претендента оцінюється кваліфікаційно-дисциплінариими комісіями адвокатури (атестаційною палатою), які видають свідоцтва про право на заняття адвокатськоюдіяльністю і перед, якими складається При­сяга адвоката України.

Для визначення рівня знань особи, котра має намір займатися адвокатською діяльністю, вирішення питання про достатність професійних теоретичних і практичних знань для виконання адво­катом покладених на нього обов'язків з подання правової допомо­ги, представництва громадян та захисту їх інтересів у складі КДКА діє атестаційна палата. Ця палата вирішує питання про до­пуск до складання іспитів осіб, які мають намір стати адвокатами, приймає кваліфікаційні іспити і ухвалює рішення про видачу (або відмову у видачі) свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. У разі, якщо особа не склала кваліфікаційні іспити, повторно вона може скласти їх через рік.

Кваліфікаційні іспити є платними. Розмір коштів, що сплачую­ться за організацію іспитів та за видачу свідоцтва, а також порядок їх витрачання встановлює Вища кваліфікаційна комісія адвокату­ри. Кошти мають вноситися на розрахунковий рахунок КДКА. З них, зокрема, виплачуються кошти членам палат комісії, оскільки вони звільняються від виконання своїх службових обов'язків на час роботи КДКА зі збереженням середньомісячного заробітку. Вищій кваліфікаційній комісії адвокатури надається право здій­снювати перевірку цільового використання кваліфікаційно-дис­циплінарними комісіями адвокатури їх коштів.

Заява про допуск до складання кваліфікаційних іспитів пода­ється до КДКА за місцем проживання особи. Вища кваліфікаційна комісія адвокатури (ВККА) роз'яснила, що кваліфікаційні іспити приймаються атестаційною палатою за місцем постійного прожи­вання претендентів на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, але з дозволу ВККА вони можуть скла­датися в атестаційній палаті іншої КДКА (рішення від 23 жовтня 1998 р.). Враховуючи, що в даний час прописка в Україні скасова­на, і особа може проживати у різних містах, ця норма потребує відповідних уточнень.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури затвердила 1 жовтня 1999 р. Правила складання кваліфікаційних іспитів у регіональних кваліфікаційно-дисциплінарних комісіях адвокатури. У них зазна­чається, що при складанні кваліфікаційних іспитів особа має про­демонструвати з усіх питань, включених до білета, добрі знання і скласти правовий документ за темою, яка визначається комісією. У відповідності зі ст. ЗО Положення про кваліфікаційно-дисцип­лінарну комісію адвокатури під час іспиту члени комісії ставлять запитання, а пошукувач не тільки складає правові документи, а й виконує практичні завдання. До білета включають по одному запи­танню з кожного із дванадцяти розділів Програми складання ква­ліфікаційних іспитів, затвердженої ВККА 1 жовтня 1999 р.

Рішення палати про відмову у видачі свідоцтва про право на за­няття адвокатською діяльністю може бути оскаржене до ВККА. Наприклад, у скарзі К. йшлося про те, що при складанні іспиту члени атестаційної палати поставилися до неї необ'єктивно, а де­які неточності у відповідях оцінили занадто суворо, адже в проце­сі практичної діяльності вона могла б з урахуванням обставин справи, посилатися на нормативні акти вірно. Однак ВККА вста­новила, що К. не відповіла на жодне із запитань, включених до білета, а рівень її знань не відповідав вимогам, встановленим для адвоката*. По іншій аналогічній справі скаржник послався на упе­редженість членів палати. ВККА запропонувала йому повторно скласти іспити (безоплатно), але він не з'явився для повторного їх складання.

4. У практиці кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвока­тури виникають питання щодо застосування п. 2 постанови Вер­ховної Ради України від 19 грудня 1992 р. «Про порядок введення в дію Закону України «Про адвокатуру», яким встановлюється особливий порядок отримання свідоцтва про право на заняття ад­вокатською діяльністю (без складання кваліфікаційних іспитів) особами, які на момент прийняття цієї постанови мали ліцензію на здійснення юридичної практики чи працювали за ліцензіями, ви­даними підприємцям - юридичним особам. Слід враховувати, що цей порядок торкався лише юристів-підприємців, котрі відповіда­ли всім іншим вимогам ст. 2 закону «Про адвокатуру» (громадян­ство, освіта, стаж роботи за фахом, відсутність судимості та несу­місності адвокатської діяльності з певними посадами).

Наприклад, Д. звернувся до Вищої кваліфікаційної комісії ад­вокатури зі скаргою щодо рішення КДКА про відмову видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю без скла­дання іспиту, мотвуючи скаргу тим, що за дорученням МП «Доб­робут» здійснював юридичну практику за ліцензією Мін'юсту України. У 1992-1993 рр., тобто на момент прийняття зазначеної постанови, він працював старшим юрисконсультом райдержад-міністрації і, відповідно до ч. 2 ст. 2 закону «Про адвокатуру», не міг бути адвокатом. У задоволенні скарги Д. було відмовлено**.

По іншій справі Вища кваліфікаційна комісія адвокатури від­мовила гр. К. у задоволенні його скарги на рішення КДКА щодо видачі йому без складання кваліфікаційних іспитів свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. ВККА роз'яснила, що хоч гр-н К. на момент прийняття Верховною Радою постанови «Про порядок введення в дію закону України «Про адвокатуру» і працював у юридичній фірмі, що мала ліцензію Мін'юсту, однак на той час він ще не мав вищої юридичної освіти*.

Волинська КДКА у 2002 році відмовила Г.В.Л. у видачі сві­доцтва, оскільки він був виключений зі складу членів колегії адво­катів за невиконання постанов Президії та грубі порушення адво­катської етики. Вища кваліфікаційна комісія адвокатури скасу­вала рішення Волинської КДКА про відмову у видачі Г.В.Л. сві­доцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без скла­дання кваліфікаційних іспитів і зобов'язала КДКА видати йому свідоцтво. ВККА, посилаючись на п. 2 згаданої вище Постанови Верховної Ради, зазначила: та обставина, що Г.В.Л. ЗО березня 1993 р. був виключений зі складу Волинської обласної колегії ад­вокатів, не може бути перешкодою до видачі йому свідоцтва**.

Адвокату П.В.С. було відмовлено у проханні видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю без скла-, дання кваліфікаційного іспиту, оскільки у 1992 році в Міністерстві [ юстиції йому було видано ліцензію строком на 3 роки. До 1997 ро- >. ку він перебував на державній службі. На день звернення до КДКА, ліцензія була недійсною. ВККА дійшла висновку, що ліцензія' Міністерства юстиції, термін дії якої закінчився, переваги щодо звільнення від іспиту не дає і не звільняє від його складання***.

5. У відповідності з міжнародними стандартами адвокатської професії дисциплінарне провадження проти адвоката має здій­снюватися безсторонніми дисциплінарними комісіями, створени­ми адвокатурою, за можливості оскарження їх рішення до суду. Дисциплінарна палата Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії ад­вокатури згідно із Законом «Про адвокатуру» складається не тіль­ки з адвокатів, а й із суддів та представника від управління юсти­ції, що не повною мірою відповідає згаданим вище стандартам.

Дисциплінарне провадження, як зазначено у ст. 29 Основних положень про роль адвокатів, прийнятих VIII Конгресом 00Н по запобіганню злочинам у серпні 1990 року, має здійснюватися згід­но з кодексом професійної етики. Це вимагає активно застосову­вати при розгляді кожної дисциплінарної справи адвоката Прави­ла адвокатської етики, котрі, як зазначено в преамбулі, покликані слугувати системою орієнтирів для адвокатів, а також мають за­кріпити єдину систему критеріїв оцінки етичних аспектів поведін­ки адвокатів у дисциплінарному провадженні КДКА при оскар­женні дій адвоката.

6. Важливою новелою, що з'явилася у Положенні про кваліфі­каційно-дисциплінарну комісію адвокатури (в редакції від ЗО ве­ ресня 1999 р.), є посилення контролю за якістю роботи адвокатів, виявлення причин та умов, що сприяли поданню правової допомо­ги на низькому професійному рівні, перевірки достовірності звітів адвокатських об'єднань щодо якості наданої правової допомоги, а також у разі надходження до комісії скарг, окремих ухвал, подань або постанов про низький її рівень.

Указом Президента України від ЗО вересня 1999 р. Положення доповнено окремим пунктом, яким визначено повноваження са­мої КДКА, які покладаються не на палати, а на комісію в цілому:

видача свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю (на підставі рішення атестаційної палати); прийняття Присяги ад­воката України, яку складають особи під час одержання в комісії свідоцтва; припинення адвокатської діяльності, анулювання сві­доцтва, анулювання рішення атестаційної палати про його видачу (у разі, коли особа, яка склала іспити, у строк до одного місяця з моменту прийняття рішення про видачу свідоцтва його не отри­має і не складе присягу адвоката України); здійснення контролю за додержанням адвокатами зобов'язань, що випливають з Прися­ги адвоката України, актів законодавства України та Правил адво­катської етики (про дотримання останніх йдеться у тексті Прися­ги, що ж стосується дотримання актів законодавства, то у Присязі наголошено на обов'язку дотримання не тільки законодавства України, а й міжнародних актів про права і свободи людини; отже, контролювати адвокатів можна і з зазначених питань, що випли­ває також зі ст. 16 Закону «Про адвокатуру», якою встановлено дисциплінарну відповідальність не тільки за порушення актів за­конодавства України, що регулюють діяльність адвокатури, а й Присяги адвоката України, у якій йдеться про необхідність дотри­мання законодавства України в цілому і міжнародних актів про права і свободи людини, зрозуміло тих, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою і вони є частиною національного законодавства України відповідно до ст. 9 Конституції). У разі ви­явлення згаданих порушень, які визнано грубими, рішення про припинення адвокатської діяльності, про анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю приймає Ква­ліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури на підставі рішен­ня дисциплінарної палати про накладення відповідного дисцип­лінарного стягнення. Однак комісія має право у разі незгоди з рішенням палати його скасувати і повернути справу на новий розгляд у цю палату або своїм рішенням закрити дисциплінарну справу.

Рішення про закриття дисциплінарної справи може приймати і дисциплінарна палата, якщо переконається у необґрунтованості скарги чи заяви, постанови чи ухвали та у відсутності підстав (або недоцільності) для притягнення адвоката до дисциплінарної від­повідальності або визнає, що вчинене виходить за межі дисцип­лінарної відповідальності адвокатів.

Дисциплінарна палата розглядає не тільки заяви та інші зазна­чені вище і перераховані у п. 15 Положення документи щодо адво­ката, а й подання голови КДКА про притягнення його до дисцип­лінарної відповідальності або покладення на нього обов'язку підвищити свою кваліфікацію (це, зокрема може стосуватися ви­падків, коли адвокат-захисник відмовляється від виконання своїх обов'язків, мотивуючи це недостатніми знаннями чи некомпе­тентністю на підставі п. 2 ч. 7 ст. 48 КПК). Таке подання голова КДКА може направити на підставі матеріалів перевірки комісією достовірності щорічних звітів адвокатських об'єднань про якість подання правової допомоги. Такі перевірки можуть бути ініційо­вані як комісією, так і кожною з її палат (ст. 181).

Суб'єктом звернення до органів адвокатури, наділених дисцип­лінарними повноваженнями щодо адвокатів, може бути адвокат, зокрема, щодо незаконної або неетичної поведінки іншого адвока­та, якою заподіяна або може бути заподіяна шкода інтересам адво­ката, його клієнта, адвокатського об'єднання, виборних органів адвокатури або адвокатури як такої (ст. 66 Правил адвокатської етики).

До повноважень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адво­катури віднесено також виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню адвокатами дисциплінарних проступків, поданню пра­вової допомоги на низькому професійному рівні, та розроблення рекомендацій стосовно заходів щодо усунення цих причин і умов;

ухвалення рішень про підвищення кваліфікації адвокатів та орга­нізація їх виконання (ст. ІЗ').

Слід звернути увагу на те, що право порушення дисциплінар­ного провадження належить голові дисциплінарної палати, а в ра­зі його відсутності - заступнику голови палати. Цю норму, однак, не слід розуміти як право голови (заступника) одноосібне вирішу­вати питання про відмову в порушенні провадження, оскільки з п. 15 Положення випливає, що будь-які рішення щодо дій адвока­тів мають бути колегіальними, адже розглядає матеріали (скарги, ухвали, постанови, подання та інші документи) дисциплінарна па­лата, вона ж (а не одноосібне голова чи заступник) вирішує питан­ня про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, розглядає порушені (головою палати чи його заступником) з цих питань справи, приймає рішення про застосування дисциплінар­ного стягнення або про відмову в притягненні адвоката до дис­циплінарної відповідальності (абз. З п. 15 Положення).

7. Останнім часом громадяни стали звертатися з позовами до суду стосовно відшкодування шкоди, завданої адвокатом у зв'яз­ку з неналежним поданням правової допомоги. Виникають також судові спори щодо повернення повністю або частково отриманого адвокатом гонорару. Наприклад, було скасовано постанову про­курора про відшкодування гр. Н. матеріальних збитків, запо­діяних йому незаконними діями органу досудового слідства, з по­силанням на те, що не з'ясовано було питання щодо того, чи пропорційно проведена оплата роботи адвоката і чи сплачені з цієї суми податки. З метою перевірки залучено як фахівців членів КДКА, на розгляд яких поставлено питання: яка робота фактично виконана адвокатом і чи підтверджується це документами, чи пропорційно зроблена оплата праці адвоката (10 060 грн.) з ураху­ванням практично виконаної ним роботи і витраченого часу згід­но з укладеним договором на подання правової допомоги, яка сума підлягає відшкодуванню гр. Н. У своїй відповіді КДКА, зок­рема, наголосила на тому, що оплата праці здійснюється на під­ставі угоди між громадянином і адвокатом. На обгрунтування від­працьованого адвокатом часу були складені табелі обліку робо­чого часу, достовірність яких підтверджена гр. Н., який здійсню­вав оплату. Адвокат К. належним чином оформив надходження грошей (прибуткові касові ордери), сплатив усі податки (довідка державної податкової адміністрації), задекларував отримані гро­ші як свій прибуток, виконав у повному обсязі роботу за догово­ром, укладеним між ним і гр. Н. щодо подання правової допомоги. КДКА дійшла висновку, що оплата праці адвоката К. відповідає обсягу виконаної роботи і не є завищеною, а гр. Н. має правові під­стави для відшкодування збитків і стягнення коштів за надану йому правову допомогу*.

У ст. 33 Правил адвокатської етики зазначається, що гонорар, отримуваний адвокатом за подання правової допомоги, має бути законним за формою і порядком внесення і розумно обгрунтова­ним за розміром.

Частина 3 ст. 33 Правил встановлює фактори, які мають брати­ся до уваги при визначенні обгрунтованого розміру гонорару. Ад­вокат в угоді на подання правової допомоги має визначити всі го­ловні умови, на яких він приймає доручення клієнта. Стаття 17 Правил встановлює, що в угоді слід визначити, зокрема, зміст до­ручення, розмір гонорару, порядок його обчислення і внесення, а також розмір видатків. Забороняється внесення до угоди поло­жень про позбавлення клієнта права стягнення шкоди, заподіяної неналежним виконанням адвокатом прийнятого доручення, або про обмеження такого права.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури, розглядаючи скаргу адвоката Т. на рішення КДКА стосовно анулювання його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, залишила її без задоволення, оскільки, на думку ВККА, адвокат Т. несумлінно по­ставився до своїх обов'язків захисника, а сплачений йому гонорар не облікував у встановленому порядку*.

Згідно зі ст. 12 Закону «Про адвокатуру» громадянин може звертатися до суду при виникненні спору щодо повернення плати за подання правової допомоги у разі неналежного виконання ад­вокатом доручення. Певні складнощі виникають при розгляді та­ких справ у суді стосовно оцінки якості подання правової допомо­ги, яка має визначатися КДКА або адвокатським об'єднанням. Правила адвокатської етики встановлюють, що адвокат при прий­нятті доручення має пересвідчитись у можливості його виконан­ня, попередити клієнта про можливий результат, складнощі і мож­ливі негативні наслідки для результату виконання доручення (ст. 20, 21), кожному дорученню він повинен приділити розумно необхідну для його успішного виконання увагу, застосувати ро­зумно необхідні і доступні йому законні засоби для подання ефек­тивної правової допомоги клієнту, дотримуватися вимог, що пред'являються законом і цими Правилами для належного ви­конання адвокатом професійних обов'язків (ст. 32). Становить складність оцінка термінів «розумно необхідні», адже критерії «розумності» можуть бути протилежними у різних адвокатів, які суто індивідуально планують, наприклад, тактику захисту в кон­кретній справі, що є прерогативою адвоката. «Розумність», ско­ріш за все, має бути мірилом достатнього обсягу (менше якого не можна припустити) застосованих адвокатом засобів виконання доручення в межах наданих йому законом професійних прав і встановлених для нього обов'язків, а також вироблених практи­кою прийомів здійснення захисту чи представництва.

При вирішенні питань щодо повернення коштів, внесених за подання правової допомоги, доцільно звернутися до ст. 33, 34 Правил, де передбачено фактори, які мають братися до уваги при визначенні обгрунтованого розміру гонорару (ст. 33), а також фактичних видатків, пов'язаних з виконанням доручення (ст. 34). В усякому разі ст. 37 Правил встановлює, що адвокат має право вимагати сплати йому гонорару в частині, що відповідає обсягу фактично виконаної ним роботи (див. коментар до ст. 12 Закону).

Щоденник практики(3)

Я Крохмаль Іван Ігорович проходжу практику у «Адвокатурі» 12.01.2015 року.

Я ознайомився з:

-Основними правами та обов'язками адвоката.

-Роботою помічника адвоката.

При здійсненні своїх професійних обов’язків адвокат зобов’язаний неухильно додержувати вимог чинного законодавства , використовувати всі передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб і не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі , в інтересах якої прийняв доручення , та відмовитись від прийнятого на себе захисту підозрюваного, обвинуваченого , підсудного.

Адвокат не має права прийняти доручення про подання юридичної допомоги у випадках . Коли він у даній справі подає або раніше подавав юридичну допомогу особам , інтереси яких суперечать інтересам особи , що звернулася з проханням про ведення справи , або брав участь як слідчий , особа , що провадила дізнання , прокурор , громадський обвинувач , суддя , експерт , спеціаліст , цивільний позивач і відповідач, свідок , перекладач, понятий , а також коли в розслідування або розгляді справи бере участь посадова особа , з якою адвокат перебуває в родинних стосунках.

При здійсненні професійної діяльності адвокат має право :

представляти і захищати права та інтереси громадян і юридичних осіб за їх дорученням у всіх органах , підприємствах , установах і організаціях , до компетенції яких входить вирішення відповідних питань ;

збирати відомості про факти які можуть бути використані я відповідно до чинного законодавства справах і справах про адміністративні правопорушення зокрема: запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ , організацій , об’єднань , а від громадян – за їх згодою;

ознайомлюватися на підприємствах , в установах і організаціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами, за винятком тих таємниця яких охороняється законом;

отримувати письмові висновки фахівців з питань , що потребують спеціальних знань ;

застосовувати науково-технічні засоби відповідно до чинного законодавства ;

доповідати клопотання і скарги на прийомі у посадових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мотивовані відповіді на ці клопотання і скарги;

бути присутнім при розгляді своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів і давати пояснення щодо суту клопотань і скарг;

виконувати інші дії , передбачені законодавством.

ДОРУЧЕННЯ НАВЕДЕННЯ СПРАВ.

У юридичній літературі існує думка , що адвокат може брати на себе обов’язки щодо представництва інтересів клієнта лише в тому разі коли справа має юридичну перспективу. Так, пропонується відмовляти особі у прийнятті доручення на ведення справи у випадках , якщо : буде виявлено відсутність фактів необхідних для обгрунтування вимог або заперечень довірителя; підстави вимог або заперечень не можуть бути підтверджені доказами дозволеними законом для підтвердження правовідносин; вимоги або заперечення не охороняються законом.

Отже, пропонується приймати доручення лише з урахуванням можливості судового захисту конкретного суб’єктивного права або охоронюваного законом інтересу особи.

Якщо розглядати судову форму як безальтернативну або за бажання клієнта преважну для захисту його прав та інтересів , то для надання клієнтові вичерпної відповіді на поставлені запитання щодо перспективності його справи адвокатові необхідно провести тривалу та клопітку роботу яка насамперед визначається часом , необхідним для вивчення всіх обставин справи , документів складання заяви для звернення до суду. Крім того адвокат повинен вчинити ряд процесуальних дій щодо забезпечення доказів у справі шляхом їх витребування тощо. На цій підставі є можливість зауважити , що для вчинення певних процесуальних дій потребується наявність повноважень для звернення до відповідних органів з адвокатським запитом , що безпосередньо пов’язане із необхідністю. Укладення адвокатом з клієнтом договору про надання юридичної допомоги.

Для реальної оцінки можливості захисту прав клієнта адвокату необхідно скористатись належними йому правами , а саме: запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств , установ , організацій , а від громадян – за їх згодою , а така можливість діяти в інтересах клієнтах у адвоката виникає лише після укладення відповідного договору - доручення.

За загальним правилом , адвокат не повинен братись за представництво інтересів особи , якщо він не впевнений у можливості їх захисту . Але він може укласти угоду про правову допомогу з метою з’ясування належних громадянину або юридичній особі прав та вирішення питання щодо можливості подальшого їх захисту.

У деяких випадках при прийнятті адвокатом доручення необхідна самооцінка власних знань з тих питань , на які потребується дати відповіді клієнту . Оскільки підтримувати високий рівень знань в усіх галузях права в наш час дуже важко і це пов’язано з кардинальними змінами в системі права України тому більшість адвокатів зосереджує увагу на типових для них справах. Тому для відповідного представництва інтересів клієнта , наприклад , галузі господарського або фінансового права , адвокату може знадобитись деякий час для підготовки та здійснення представництва інтересів клієнта. Але з позиції адвокатської етики він має попередити клієнта

про необхідність такої підготовки та вирішити з ним питання про додаткову оплату даної роботи.

Якщо в інтересах клієнта останній надає адвокату певний час для підготовки його справи та бажає щоб саме цей адвокат здійснював функцію представництва його інтересів у справі , при позитивній самооцінці власних здібностей та враховуючи професійний досвід адвокат може взяти на себе обов’язок щодо участі в такій справі.

Для прийняття доручення на здійснення представництва прав та охоронюваних законом інтересів громадян адвокат має бути впевненим у можливості захисту прав та законних інтересів громадян за наявних у нього достатньої кваліфікації та відомостей , які він отримав від особи під час консультації. У разі виникнення у адвоката сумнівів у спроможності виконати власні зобов’язання , останні можуть укласти договір з окремим адвокатом або об’єднанням про передану їм повноважень та здійснення представництва цих осіб. Адвокат може представляти інтереси лише тих осіб з якими він уклав договір , о або групою осіб якщо їх права не суперечать між собою.

Підготовка до складання позовної заяви.

Складання позовної заяви є одним з завдань адвоката або іншого фахівця – юриста . Кожний юрист, на якого покладено обов’язок надання правової допомоги фізичним чи юридичним особам , повинен професійно , юридично обгрунтовано скласти позовну заяву чи інший правовий документ , добре володіти українською мовою . Поверхневий підхід , відсутність навичок складання позовної заяви приводить до надмірної тяганини , повернення або залишення її судом без розгляду , а також негативно впливає на результати її розгляду судом .

За тим наскільки змістовно , чітко , юридично грамотно складено позовну заяву можна впевнено судити про кваліфікацію та професійну підготовку її укладача. За звичай найбільш професійно ставляться до складання документів адвокати . складання кваліфікованої позовної заяви вимагає від юриста , який покликаний надавати правову допомогу, високого рівня професійної підготовки та знань норм матеріального та процесуального права. Слабка юридична підготовка окремих працівників , брак методичної літератури негативно впливають на якість підготовки правого документа .

Одержавши від клієнта відомості про фактичні обставини ( дії, події) , взаємовідносини сторін , їх процесуальну та цивільну дієздатність , а також визначившись із правовою природою спору , фахівець має вирішити питання про доцільність пред’явлення позову до суду .

Після складання позовної заяви слід застерегти клієнта , що підстав та наслідків залишення позовної заяви без розгляду або закриття справи , а також не сплати судового збору чи витрат на інформаційно-технічне забезпечення .

Важливе значення для складання позивної заяви має встановлення кола осіб , які братимуть участь у справі на стороні як позивача , так і відповідача , необхідність притягнення третіх осіб до участі в справі.

Обов’язок доказування покладається на сторони. Тому укладач позовної заяви ( адвокат) повинен відповідально поставитись до стадії підготовки та збору певних засобів доказування для підтвердження вимог позивача. За відсутності окремих письмових доказів що мають значення для вирішення спору , фахівець має негайно витребувати їх в установленому законом порядку.

Не менш важливо правильно визначитися перед складанням позовної заяви з нормами матеріального та процесуального права. Кожна заява складена адвокатом має бути підсилена посиланням на конкретні норми чинного законодавства. Тому правова кваліфікація спірних відносин має особливе значення . Без правової оцінки укладачем позову фактичних обставин спору , сутності матеріально-правових вимог позовна заява не матиме завершення та правових наслідків.

Посилання на норми права має бути конкретним , чітким і лише на ті з них , які стосуються спірних правовідносин і предмета позову.

У разу відсутності конкретної норми закону , що регулює спірні правовідносини позовна заява має містити посилання на аналогію закону чи аналогію права з обгрунтування їх застосування

Позовна заява має бути підписана позивачем або його представником . Зазначення дати є обов’язковим. До позовної заяви додається документ підтверджуючий про сплату судового збору та оплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

Також передбачено випадки коли заява повертається позивачеві без надання строку для усунення недоліків. Суддя повертає заяву , якщо :

§ заяву подано не дієздатною особою;

§ заяву від імені позивача подано особою , яка немає повноваження на ведення справи;

§ позивач до відкриття у справі подав заяву про повернення йому позову;

§ справа підсудна іншому суду ;

§ заява про розірвання шлюбу під час вагітності дружини або досягнення дитиною одного року без дотримання вимог , встановлених Сімейним Кодексом.

Про повернення позовної заяви суддя виносить ухвалу . Даний перелік є вичерпним . Суддя може відмовити у відкритті провадження у справі.

Про відмову у відкриття по справі або про відкриття провадження суддя постановляє ухвалу , яка невідкладно надсилається позивачеві разом з заявою та всіма доданими до неї документами. Відмова у відкритті провадження у справі позбавляє позивача повторно звернутися до суду із таким самим позовом.

Отже , виходячи з вище наведеного , складання позовної заяви є складним і важливим етапом підготовки справи до її розгляду в суді, що вимагає неухильного дотримання вимог законодавства та попередження негативних наслідків , що перешкоджають відкриттю провадження.