Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина.

Источники права в романо-германской правовой семье (общая х-ка).

В романо-германской правовой семье различным источникам права придается одинаковое значение. В системе источников права этой семьи главное место занимает закон. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет. Этот авторитет проявляется и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают правотворческую компетенцию различных государственных органов и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права. Затем следуют органические (конституционные) законы, которые, однако, существуют не во всех странах этой семьи. Кроме этого, существуют ординарные (обычные) законы. В федеративных странах романо-германской правовой семьи разделяются также федеральные законы и законы субъектов федерации.

Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой закон обладает высшей юридической силой.

Подзаконные нормативно-правовые акты должны строго соответствовать законам. Однако, это не означает, что они носят второстепенный характер, поскольку при помощи подзаконных актов регулируется масса отдельных вопросов, осуществляется дальнейшее развитие положений, установленных в законах.

2. Нормативный (международный) договор.

Отличается от нормативного акта тем, что принимается отдельными государствами в результате достигнутых между ними соглашений, либо в результате присоединения какого-либо государства к существующему соглашению. Требует процедуры ратификации (подтверждения о присоединении) и имплементации (включения положений международного договора в национальную систему права). По своей юридической силе, как правило, приравнен к ординарному закону, однако ст. 15 Конституции Российской Федерации установлен приоритет нормативного договора перед законом.

3. Обычай.

Обычай может стать источником права только в случае его санкционирования государством. В ряде случаев (см., например, ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации) такая санкция может быть общей. В этом случае обычай может действовать не только secundumlege (в дополнение к закону), но и praetorlege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contralege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса).

4. Судебная практика

Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Еще со времен средневековья в этой правовой системе сформировалось правило: Nonexemptis, sedtegibus, judicandumest (не конкретные примеры, а законы имеют юридическую силу). Однако при этом законодатель зачастую просто не успевает гибко отреагировать на изменения, происходящие в обществе, что влечет за собой необходимость толкования закона применительно к отдельным случаям. Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в аналогичном деле, приводит к тому, что роль судебной практики заключается в использовании не отдельных судебных решений, а их обобщений, содержащихся в интерпретационных актах. Лишь в порядке исключения из общего принципа отдельные судебные решения могут стать основой для рассмотрения последующих дел. В ФРГ и России такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда, в Аргентине и Колумбии - решениям верховных судов по конституционным вопросам.

Научная доктрина хотя и не является источником права, но занимает важное место и в подготовке законов, и в рассмотрении отдельных дел. Это связано с тем, что сама юридическая терминология и основные юридические конструкции создаются в рамках правовой доктрины. Кроме того, следует помнить, что подготовка нормативных актов сегодня практически в всех случаях осуществляется с привлечением экспертов различных научных учреждений, что и обусловливает непосредственное влияние правовой доктрины на законодательство.

Одной из самых характерных общих черт романо-германской правовой семьи является кодификационный характер права, а сами кодексы занимают особое место среди источников права.

Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина.

Термин «сравнительное правоведение» имеет троякое значение: метод, наука, учебная дисциплина.

Сравнительное правоведение как метод является одним из важных научных средств изучения правовых явлений. Благодаря применению сравнительного метода становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Сравнительное правоведение как наука – это совокупность научных знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов.

Сравнительное правоведение как учебная дисциплина – это предмет преподавания в высших учебных заведениях.

Сравнительно-правовые исследования в сочетании с традиционными историческим, нормативным и социологическим видением права позволяют:

во-первых, изучить явления правовой действительности, которые ранее не охватывались проблематикой правоведения, и выйти за национальные рамки своей правовой системы;

во-вторых, взглянуть под особым углом зрения на ряд традиционных проблем юридической науки с учетом тенденций развития права в современном мире.

Для юридической науки, обращенной прежде всего к национальному праву, использование сравнительного правоведения особенно важно, ибо помогает установить, каким образом решается одна и та же правовая проблема в разных странах, расширяет горизонты юридических исследований, позволяет учитывать как позитивный, так и негативный зарубежный юридический опыт. В настоящее время без учета данных сравнительного правоведения общетеоретические выводы не могут претендовать на универсальный и обобщающий характер. С другой стороны, не-которые сложившиеся понятия юридической науки нуждаются в уточнениях с учетом зарубежного юридического опыта и мировой правовой мысли.

Необходимость международного сотрудничества, глобальные проблемы современности (научно-технический прогресс, экология, демография и др.) требуют пристального внимания к основным правовым системам мира, нового видения существующих правовых проблем. И в этом плане возрастает роль сравнительного правоведения как способа изучения и оценки юридических сфер, в которых происходит это сотрудничество.

Сравнительное правоведение многоаспектно. Во-первых, оно затрагивает общетеоретические представления о праве вообще (а они не совпадают у представителей различных правовых систем), показывает плюрализм правовых концепций и правопонимания. Во-вторых, в рамках сравнительного правоведения анализируются не только проблемы на уровне общей теории права, но и вопросы отраслевых юридических наук, в связи с чем сравнительно-правовые исследования приобретают междисциплинарный юридический характер. В-третьих, рассмотрение проблем сравнительного правоведения имеет как сугубо юридическое, так и социально-политическое значение, поскольку состоит в тесной связи с обеспечением правовых основ развертывания демократии, укрепления законности и осуществления справедливого правосудия. Сравнительное правоведение позволяет выявить и понять юридическую политику различных государств. Оно помогает нам увидеть и сопоставить между собой приоритетные законодательные течения в разных странах, точнее, основные направления законодательных реформ в международном разрезе. В связи с тем, что использование данных сравнительного правоведения позволяет заимствовать уже накопленный зарубежный опыт для удовлетворения своих потребностей правового развития, можно говорить, что сравнительное правоведение выходит на прогнозирование перспектив законодательного развития.

Законодатель может использовать сравнительно-правовые материалы при решении некоторых кардинальных, сквозных проблем законодательной политики; при решении отдельных проблем путем выработки актов национального законодательства; при совершенствовании законодательной техники. Особенно существенно то обстоятельство, что, создавая новый правовой акт, национальный законодатель обращается к уже существующим нормам зарубежного права, те. к таким, в отношении которых уже накоплен опыт практического применения. Речь, конечно, идет не о том, чтобы предлагать законодателю готовые образцы и модели, взятые за рубежом, а об изучении зарубежно-правового опыта как позитивного, так и негативного плана.